贺卫芳说了一些比较有意思的话,与本主题有关,贴出来供大家参考:
现代法治原则缘于自然的社会演进
记:你在“法官文化的意义与课题”中说道,现代法治原则缘于深厚的文化积淀、自然的制度发展和历史演进。从历史连续性的进路考虑,一国特定文化对一国法治形态影响很大;反过来,法治进程也会深刻地影响一国文化。那么,西方法制制度根植于什么土壤中呢? 贺:从根本上说,西方法制制度的形成是在其漫长的历史演进过程中自然生发出来的。观察西方的法律史,我们会发现法治的发生有着相当复杂的基础。为什么在两千多年前,在古罗马会产生如此复杂而博大精深的法律知识体系?由于独特的语言、知识,法律人在睁开眼睛看世界时,看到的与常人眼中呈现的完全不同的另一个世界。他们设计出非常复杂的概念体系和对事物不同的分类,从而获得解释社会关系和解决社会冲突的一种知识力量。 这里有几个社会性要素,首先是商人的精神。在地中海沿岸的希腊、罗马所以形成复杂的法律思想和不同的社会治理模式的探索,缘于贸易的发达,商业的传统,社会交易的多样性以及商业社会的文化交融。人们必须认真考虑贸易纠纷如何解决。在小亚细亚买一船小麦运到雅典,人们必须考虑商业风险如何转移,其他还有动产、不动产交易如何做,什么叫占有、占有多长时间可以获得所有权,等等,这都需要复杂的法律知识、技术。这是重要的社会土壤。 第二个方面,是不同民族的融合导致的家族主义衰落。在各个社会中,家族都是社会秩序得以形成的重要细胞或元素。人的基本生活形态和家庭密不可分,我们从小就知道父亲对家庭负有很大责任,并可以命令、支配我们。由家族拓展到广泛的社会层面,便形成家族式统治。这是整个中国古代社会的治理模式。但是在西方历史上,战争使不同民族通婚,血缘混乱,家族式微,终于破坏了家族统治。 第三个方面,宗教因素。西方宗教传统、神学基础对法律制度有非常大的影响。中国人的宗教情结很淡、很稀薄,很难理解诸如原罪、救赎、末日审判等等这些神学传统。在一定程度上可以说,没有基督教就没有西方法律制度。它的影响不仅在表层意义上,比如有些仪式来自宗教,更是在内在精神上。法律面前人人平等与上帝面前人人平等有着内在的历史关联和思想关联。这也是西方法律制度的文化基础。与此同时,教会的存在是对世俗君主权力的制约,在罗马教皇面前,任何世俗君主都只是一个教徒,他必须遵循“把恺撒的东西给恺撒,把上帝的东西给上帝”的准则。一般欧洲人的生存是两分世界,世俗世界和精神世界,这给后来的君主权力很大的制约。我认为,这是西方宪政存在的社会根源。 第四个因素,应该考虑阶级斗争、阶级冲突。西欧社会和中国传统社会不同,是阶级社会,不同等级之间的斗争,罗马法得以发展是以贵族、平民的斗争分不开的。一直到1215年英国的大宪章。它所以能够成为宪法性文件,来自于贵族对国王的不满与反抗。当社会各层界限相对比较清晰、各自利益比较明确,又不得不相互依存、相互妥协时,宪法也就应运而生。第五个因素是专业化、专业主义。社会分工产生了不同专业,继而社会开始论证专业化在社会关系调整中的合理性。比如,判决一个案子。过去国王生杀予夺、皇帝言出法随。但专业化以后,解决纠纷时不再是有权力的人就可以,同时还需要有专业训练背景。君主再贤明、伟大,没有受过专业训练,就不可以从事司法判决。我们可以看到,近代以来西方社会不受法律约束的权力是如何被纳入法律框架之中。整个社会能够走上法治之路,不是偶然的。没有宽厚、结实的塔基,就没有金字塔。



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