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雷达卡
近年来，上市公司的并购重组一直是市场热点，重组数量不断增加，承诺业绩屡创新高，由于各种原因，标的资产未能实现业绩承诺的情况也不鲜见，出现了不少业绩补偿方向上市公司进行业绩补偿的案例，同时也出现了不少调整、变更原有盈利补偿方案的情形，甚至让市场和媒体发出了“业绩补偿随意变更成儿戏”的惊呼，一时乱象丛生。
一、盈利承诺补偿方案变更的依据
《上市公司重大资产重组管理办法》第三十四条：上市公司在实施重大资产重组的过程中，发生法律、法规要求披露的重大事项的，应当及时作出公告;该事项导致本次交易发生实质性变动的，须重新提交股东大会审议，属于本办法第十三条规定的交易情形的，还须重新报经中国证监会核准。
《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第五条：因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因导致承诺无法履行或无法按期履行的，承诺相关方应及时披露相关信息;除因法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因外，承诺确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的，承诺相关方应充分披露原因，并向上市公司或其他投资者提出用新承诺替代原有承诺或者提出豁免履行承诺义务;上述变更方案应提交股东大会审议，上市公司应向股东提供网络投票方式，承诺相关方及关联方应回避表决;独立董事、监事会应就承诺相关方提出的变更方案是否合法合规、是否有利于保护上市公司或其他投资者的利益发表意见;变更方案未经股东大会审议通过且承诺到期的，视同超期未履行承诺。
根据上述规定，变更盈利补偿方案应有合理原因，应有利于维护上市公司及其他股东的合法权益;并需履行内部决策、监督、信息披露等程序相关，包括上市公司股东大会审议通过、承诺相关方及关联方回避表决等。
二、业绩承诺补偿方案变更的方式
根据现有案例，业绩承诺补偿方案变更主要有以下方式：
(一)、逐年补偿变更为累计补偿
案例1：合力泰
合力泰通过非公开发行股份及支付现金的方式购买深圳市比亚迪电子部品件有限公司100%股权，交易对方承诺目标公司于2015年度、2016年度和2017年度实现的扣除非经常性损益后净利润分别不低于人民币22,570.28万元、23,728.56万元及25,107.82万元。
变更方案：利润补偿原则由逐年计算补偿变更为三年累积计算补偿，利润补偿方式改为补偿时优先使用股份进行补偿。因本次交易发行取得的全部股份自该等股份发行结束之日起36个月内及盈利专项审核报告出具之前不得以任何方式转让。
案例2：*ST建机
2015年，*ST建机分别向王志荣等16名天成机械股东发行股份，购买天成机械100%股权。承诺方王志荣承诺，2016、2017以及2018年度扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润分别不低于0.255亿元、0.34亿元、0.415亿元。若发生补偿义务，首先由其进行现金补偿;若未能补足，再由王志荣进行股份补偿。
变更方案：将业绩承诺期内每个年度单独测算和补偿，改为三个年度届满时一次性测算和补偿，业绩承诺总额不变，从而提高业绩承诺及补偿的操作性，减少业绩短期波动的影响。若三年累计净利润未实现，王志荣将以现金补偿。
案例3：东材科技
2015年，东材科技收购太湖金张科技股份有限公司(以下简称“金张科技”)51%股权，业绩承诺方(施克炜、孙健、陈晓东)承诺金张科技2015-2017年经审计后的净利润不低于2800万元、3300万元和4000万元。
变更方案：2015-2017年经审计后的净利润不低于2800万元、3300万元和4200万元，可累积计算业绩承诺，业绩承诺期内累积实现净利润不低于10,300万元。将业绩承诺期内每个年度单独测算和补偿变更为每个年度单独测算三个年度届满时一次性补偿。
案例4：金龙机电
2014年，金龙机电以发行股份及现金支付方式购买无锡博一光电科技有限公司(以下简称“博一光电”)股东所持博一光电100%股权。补偿责任人承诺博一光电2014年度、2015年度、2016年度实现的扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润数分别为人民币5,057万元，6,171万元和7,272万元。
变更方案：利润承诺补偿由逐年补偿修改为三年累积计算补偿额，且在利润补偿期最后一个会计年度结束后实施补偿。
点评：减少业绩补偿方逐年补偿的压力，以时间换空间。
(二)、送股
案例1：亿晶光电
亿晶光电资产重组上市时，公司董事长荀建华承诺，置入资产在2010年至2012年度预测净利润分别为3.04亿元、3.49亿元和3.67亿元。但亿晶 光电2012年度净利润为-6.89亿元，累计实现利润与预测利润数差额为8.8亿元。按照原承诺以股份形式对股东进行补偿的话，约补偿1.65亿股的股 份，占到荀建华等承诺人所持2.24亿股的近七成。
变更方案：向其他股东无偿转送股份(每10股送1股)。
案例2：海润光伏
海润光伏于2011年借壳*ST申龙上市，实际控制人陆克平旗下的阳光集团等股东曾承诺，2011年-2013年海润光伏净利润不低于4.99亿元、 5.1亿元和5.29亿元，且海润光伏有股东未按照签订的协议在约定的时间内向上市公司支付利润差额，则阳光集团代为偿付该股东应支付的利润差额及违约金。
变更方案：将现金补偿义务变更为由原海润光伏20名股东以股票的方式进行补偿。公司以目前除前述20名股东外的其他股东所持的2.88亿股为基数，以资本公积金向其他股东每10股定向转增1.6股。
案例3：恒逸石化
2010年恒逸石化借壳世纪光华时，恒逸集团等股东承诺，2011-2013年恒逸石化归属于公司的净利润合计将达到25.44亿元。恒逸石化 2011-2013年实际净利润23.93亿元，与承诺数额相差1.51亿元，恒逸集团应补偿上市公司5142.27万股(除权后)。
变更方案：将业绩补偿方式改为承诺人向流通股份每10股送0.5股，向流通股东送1,314.90万股。
点评：通过可能的市场套利空间吸引中小股东，给未完成盈利承诺的大股东带来逃避责任的机会。
(三)、股份补偿变更为现金补偿
案例1：掌趣科技
2013年，掌趣科技通过发行股份及支付现金的方式收购上游信息70%股权，交易对方承诺2013、2014、2015、2016年实现的净利润分别不低 于0.75亿元、1.25亿元、1.56亿元、1.9亿元。若发生补偿义务，交易对方先以其各自在本次交易中尚未获付的对价现金对冲;若未能补足，交易对方以其各自取得且尚未出售的股份进行补偿;若仍未能补足，以其现金进行补偿。
变更方案：全部以现金方式进行补偿。
案例2：斯太尔
2013年11月5日，斯太尔向英达钢构及其他5名特定对象非公开发行普通股3.14亿股后，英达钢构成为公司控股股东。英达钢构承诺标的资产2014 年~2016年，每年实现的经审计扣非净利润分别不低于2.3亿元、3.4亿元和6.1亿元。若标的资产业绩未达承诺，英达钢构将以非公开发行取得的公司股份优先进行补偿;对于股份不足以补偿的余额，以现金进行补偿。2014年，江苏斯太尔累计实现扣非净利润7407万元，与控股股东2014年的承诺利润 数差额为1.6亿元。
变更方案：标的资产2014年度、2015年度、2016年度每年实现的经审计扣除非经常性损益后的净利润分别不低于2.3亿元、3.4亿 元和6.1亿元，共计11.8亿元。若每期实际扣除非经常性损益后净利润数未达到上述的净利润承诺数，英达钢构承诺将按承诺利润数与实际盈利之间的差额以现金的方式对斯太尔进行补偿。
点评：业绩补偿方可以通过二级市场股价套利覆盖现金补偿的损失，逃避补偿义务。
(四)、变更现金补偿乘数
案例：华伍股份
2013年，华伍股份经过两次增资对芜湖市金贸流体股份有限公司进行增资，增资完成后持有金贸流体51.22%的股权，成为金贸流体的控股股东和实际控制 人。金贸流体原控股股东孙述全承诺，金贸流体2014、2015、2016年的税后净利润分别不低于0.1亿元、0.12亿元和0.144亿元。若未达到承诺利润，孙述全将对金贸流体以现金方式进行补偿。补偿金额为承诺的该年度净利润与实际净利润的差额乘以该年度对应系数(2014年对应系数为 7.6，2015年对应系数为6.3，2016年对应系数为5.3)2015年度仅实现承诺净利润的60%。
变更方案：根据承诺人孙述全个人提出的意见，经公司与其协商，基于对金贸流体前景的看好，将业绩承诺调整如下：如审计报告显示2014、 2015、2016年公司实现的合计税后净利润(含政府补助)低于3640万元，则原股东孙述全应于2016年年度审计报告出具后15个工作日内将承诺净 利润与实际净利润的差额乘以系数5后得出的金额以现金方式支付给金贸流体。
点评：除调整系数外，将逐年补偿变更为累计补偿，同时对因获得政府补助而形成的非经常性损益不进行扣除，三管齐下，极为贴心。
(五)、向业绩承诺人或第三方转让股权
案例1：众生药业
2013年，公司以自有资金7,218万元收购凌晟药业部分股权并对其进行增资。上述股权收购和增资完成后，公司持有凌晟药业51.41%股权，成为凌晟 药业控股股东。凌晟药业股东金联明作出业绩承诺，保证凌晟药业2014年～2016年净利润分别不低于1,500万元、2,500万元、3,350万元。 若凌晟药业在2014年～2016年内任一年度实际净利润低于承诺业绩之标准，则金联明将在公司相应年度报告公告之日起10日内对凌晟药业进行现金补偿。
变更方案：因未完成业绩承诺，业绩承诺人金联明指定其独资公司襄阳展明企业管理有限公司(以下简称“襄阳展明”)，按公司原投资价格人民币7,218万元回购公司所持有的凌晟药业全部股权(即凌晟药业51.41%的股权)，业绩承诺人金联明的原业绩承诺随本次股权转让实施完成一并终止。
案例2：雷柏科技
2014年，雷柏科技以58,800万元人民币收购姚伟、占志虎、朱光敏合计持有的乐汇天下70%股权。2013年—2016年原股东承诺实现净利润分别为6,000万、8,000万、10b000万、12,000万;2013年—2015年乐汇天下实际实现净利润分别为6，161万、9,922万、 1,714万。
变更方案：在将乐汇天下未分配利润按比例进行分配后，乐汇天下原股东回购公司持有的70%乐汇天下股权。
案例3：盛路通信
2011年3月，盛路通信以1,474.96万元对专一通信进行增资，增资完成后持有专一通信70%的股权，专一通信成为盛路通信的控股子公司。专一通信 原股东承诺，该公司2011年度、2012年度的净利润总计应达到或超过1000万元;未能达到预测利润目标，原股东共同向专一通信以现金方式补足差额利润部分。专一通信在在2011年、2012年和2013年连续出现亏损。
变更方案：考虑到专一通信原股东作为创业者偿债能力较弱，诉讼可能耗时较长导致专一通信进一步亏损，投资成本无法收回，以人民币300万元的价格将专一通信100%的股权出售给无关联第三人。
点评：无奈之下的壮士断腕。
(六)、改变业绩承诺期及承诺数
案例：深华新
2015年，深华新发行股份及支付现金收购八达园林100%股权。王仁年承诺，八达园林2015年、2016年以及2017年经审计的归属于母公司股东的扣除非经常性损益的净利润分别不低于1.66亿元、2.31亿元以及3.30亿元。
变更方案：2016年1月20日深华新公告，八达园林2015年度未能完成业绩承诺，公司拟与八达园林原股东王仁年签订《关于<盈利预测补偿协议>之补充协议》，拟对盈利预测补偿方案进行变更：变更前，八达园林2015~2017年经审计归属于母公司股东的扣除非经常性损益的净 利润分别不低于1.66亿元、2.31亿元及3.30亿元，合计7.27亿元;变更后，八达园林2016~2019年经审计的归属于母公司股东的扣除非经 常性损益的净利润分别不低于1.68亿元、2.43亿元、3.00亿元和3.00亿元，合计10.11亿元。
点评：对于本次变更，交易所发函问询。
(七)、其他
案例：金利科技
2013年，金利科技发行股份收购宇瀚光电100%的股权。宇瀚光电2012、2013、2014年度扣除非经常性损益的净利润不低于4,015万元、4,497万元、4,729万元。宇瀚光电2013年度和2014年度的业绩承诺均未实现。
根据业绩补偿承诺，康铨(上海)本应将其持有的393.06万股金利科技股进行补偿，康铨投资应向金利科技补偿人民币现金1.30亿元，加之2013年未 履行的补偿义务，康铨(上海)应向金利科技补偿股份1060.00万股，康铨投资应向金利科技补偿现金人民币1.30亿元。然而，面对补偿承诺，康铨投资 和康铨(上海)却迟迟不予回应。2014年7月，金利科技将康铨投资和康铨(上海)告上法庭，但是康铨投资和康铨(上海)一直没有履行相应义务。由于康铨投资是开曼群岛注册公司，涉外诉讼较国内诉讼更为耗时，为维护股东权益和公司股权结构稳定，康铨投资和康铨(上海)的现金补偿只好由公司控股股东 SONEM.IC承担。
点评：大股东无奈背锅。导向与建议
三、监管政策导向与建议
部分业绩承诺方缺乏契约精神、随意变更盈利补偿方案的行为扰乱了市场秩序，不利于重组市场的健康发展，目前，监管部门对于未实现盈利承诺及变更盈利补偿方案等问题愈加关注，交易所对深新华、*ST建机等变更盈利补偿方案的上市公司发函询问，都体现出管控严格的趋势。
对于上市公司来说，并购前对标的资产应当进行充分、扎实的尽调工作，并进行合理、稳健的估值，降低交易对方的不合理预期;在设计并购方案时充分考虑业绩承诺未能完成的情形以及应对措施;更多地采用发行股份的方式而非现金支付方式收购资产;要求资产出售方作出业绩承诺，股份补偿优先，等等，以降低标的资产未 能完成业绩承诺的风险以及对上市公司的影响。
对于监管层而言，一方面要继续完善相关制度，防止业绩承诺方随意更改承诺、逃避承诺，恣意套利;另一方面也要加大对随意更改业绩补偿承诺、逃避履行补偿义务等市场失信行为的处罚力度，引导市场良性发展。
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