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行业监管机构和行业协会管理缺失 用户维权难度大成本高
新法制报
□/文记者陶琪
【圆桌议题】
11月3日，是一个让QQ用户和360用户难忘的日子。当日18时许，腾讯发布公告，在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。就在同一天，北京市朝阳区人民法院正式受理腾讯方面起诉360方面涉嫌不正当竞争案。此前腾讯和360就因安全软件、用户“隐私权”等问题发生多次争执。
之后的几天时间，互联网协会、工信部等机构介入纠纷，经过调停后，“战火”稍停。但这场被网民称为“3Q大战”的事件所反映出的诸多法制问题，也成为人们讨论的焦点。本期法律圆桌特邀相关法学专家、反垄断人士、公益诉讼人，对相关的法律问题进行解读。
【主持人】
黑白
【本期嘉宾】
周阳敏 阳民管理咨询机构董事长
刘继峰 中国商业法研究会副会长、中国政法大学教授
邱宝昌 北京市律师协会消费者权益保护委员会主任
肖赣萍 江西师范大学政法学院反不正当竞争法讲师
唐伟 著名公益诉讼人
“3Q大战”之所以被引爆，与腾讯限制用户使用360软件的行为有直接关系。针对腾讯的主要批评之一，就是它滥用了市场垄断地位。据公开数据显示，QQ的最高同时在线人数已超1亿，注册用户更是超过10亿；360方面用户已达3亿多，装机量超过1.5亿。两大网络巨头之间的对掐，似乎正式宣告了中国互联网“垄断时代”的来临。
“3Q大战”与网络垄断行为
《新法制报》：腾讯“致广大QQ用户的一封信”称，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ。用户要继续使用QQ软件，必须卸载360软件。这样的行为是否涉嫌垄断行为？
刘继峰：腾讯在没有正当理由的情况下拒绝交易，停止向QQ用户提供服务，属于滥用市场支配地位的行为。根据《反垄断法》的规定，单个企业占有50%以上的市场份额，即具有市场支配地位。作为具有市场支配地位的经营者，腾讯要求QQ用户删除360系列软件，就很容易达到排除、限制竞争的效果。
周阳敏：腾讯的这种行为是恶意垄断行为。对于软件而言，其本身具有先天的技术垄断性，这种垄断性对于用户和社会都有很大的影响。腾讯正是利用这种垄断性，要求用户进行“二选一”，限制了用户的选择，阻碍了市场的自由竞争。
《新法制报》：此次事件的爆发，是否从一定程度上反映出我国目前对于垄断行为的约束力不足？
刘继峰：国内反垄断法律体系还在起步阶段，缺乏足够的细则，可操作性有限。在国外，反垄断机构通常都是单一的独立机构，而在我国，工商局、发改委、商务部共同瓜分了反垄断的执法权力，相互之间权力又有所交叉。这不利于具体的反垄断执法，可能造成有利时执法机构抢着执法，无利时执法部门毫无动静的情况。
周阳敏：就目前的《反垄断法》而言，主要问题在于其条款大多是框架性的，缺乏具体实施的指导细则，而且豁免条款较多。这导致《反垄断法》很难在实施过程中有效打击企业的垄断行为。这次事件已经引起了反垄断机构的重视，在未来我国对于垄断行为的监管将会更加严格。
肖赣萍：我国现行的《反垄断法》还有待进一步修改，比如把垄断的国有企业都保护起来，而对网络垄断行为却很少涉及。
由于360方面推出“360扣扣保镖”软件，涉嫌对腾讯QQ软件进行修改，腾讯方面向法院起诉对方涉嫌不正当竞争，要求法院判决对方立即停止不正当竞争行为、公开道歉，并连带赔偿腾讯400万元。11月3日，北京市朝阳区人民法院受理了这一诉讼。
就在同一天，腾讯公司对安装360软件的QQ用户停止提供服务。
“3Q大战”与不正当竞争
《新法制报》：腾讯和360互斥对方不正当竞争，同时又否认自身存在不正当竞争行为。双方是否涉嫌不正当竞争？
肖赣萍：360的行为涉嫌侵犯著作权当中的修改权，还可能侵犯其获得报酬权。根据《计算机软件保护条例》的规定，未经软件著作权人或者其合法受让者的同意修改、翻译、注释其软件作品，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由国家软件著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。
周阳敏：360扣扣保镖公布了QQ软件可能存在的一些侵权行为，这种行为具有一定的进步意义。但就竞争行为而言，扣扣保镖影响了QQ软件的正常运行，仍是一种不正当竞争的行为。腾讯在遭遇侵权后，可以告知消费者，由消费者选择处理，而不是禁止QQ用户使用360软件。这种做法也是不正当竞争的行为，相比之下，对用户和社会的影响更大。
《新法制报》：腾讯采取“绑架”用户的方式反击360，这反映出我国在反不正当竞争方面的哪些问题？
邱宝昌：腾讯和360之间口水战不断，一直没有第三方的机构来做评判，直至侵害消费者选择所用软件的权利。本应该通过网络企业的行政主管部门、法院或者是**授权的第三方机构，来调查双方的指责是否有依据，从而通过法律的手段来协调，而不应该放任两家任打口水战。
周阳敏：这起争端一方面可以看到行业监管机构和行业协会在管理上的缺失，没有对行业内部产生自律性影响，未能及时调整和处理内部的关系，缺乏有效的调解机制。
另一方面，遭遇竞争对手的不正当竞争之后，采取同样不正当的竞争手段打击对手，反映出同行之间出现纠纷后，对行业协会和行业监管单位的不信任、不认可，最终导致这种“以牙还牙”的局面。
肖赣萍：目前网络侵权证据比较难收集，处罚力度有限。我国的反不正当竞争立法大多规定的是民事责任和行政责任，采取罚款、停止违法行为之类的处罚手段。这种主动司法在执法方面有问题，像碰到这种全国规模性的问题，没有哪个执法部门第一时间出来监管。这时，双方就更愿意通过其他手段来应对不正当竞争了。
“3Q大战”与消费者权益保护
当腾讯不兼容360，QQ用户第一次发出了被剥夺选择权的呼声。不少地区的QQ用户都打算通过法律途径维护自身的权益。11月8日，江西QQ用户唐伟已向法院提交起诉书，请求判决腾讯方面恢复QQ的正常使用功能。
北京市消协于11月5日发出声明，称企业间的矛盾纠纷，绝不能伤及消费者权益。而其他地区的消协仍处于静默状态。
《新法制报》：腾讯要求QQ用户卸载360软件。腾讯的做法是否直接侵犯了QQ用户的权益？
唐伟：任何网民都有权选择适合自己使用的网络软件，腾讯和360任何一方都无权干涉网民选择软件的权利。用户使用360软件可能造成的后果，应由360公司和软件用户来承担，不需要腾讯来干涉。这只是给其不正当竞争行为找一个冠冕堂皇的借口而已。
邱宝昌：腾讯宣布将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，这一行为既不合理也不合法。腾讯在拥有如此的广大用户、形成了一种公众服务规模后，不能随意单方面进行变更条款、中止提供服务。此外，用户有选择经营者的权利，经营者不能对用户的选择设置条件。网络运营商与用户之间存在消费服务合同关系，擅自终止合同就是违约。
消法规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。由此可见，腾讯的条款在法律上是无效的。
《新法制报》：有QQ用户准备起诉腾讯，如何看待网民们的维权行为？两家公司的纠纷侵害到用户的权益，通过法律途径是否能有效维权？
唐伟：虽然QQ和360的软件都是免费提供给用户使用的，但两家公司都通过众多的用户获得了充足的收益，特别是腾讯公司，很多QQ用户都是在付费使用QQ的各种功能。因此，广大软件用户完全有权利要求企业恢复其所提供的正常服务。用户利益受损有权要求赔偿，并可以根据相关法律法规提起诉讼。
周阳敏：QQ用户有几亿人，虽然很多用户都在大声抗议，但真正采取诉讼途径维权的用户很有限。究其原因，一方面在于民众的维权意识不足。另一方面，这种权利不可衡量，造成的伤害有多大、损失由多高，都很难进行界定。在侵权后果难以衡量的情况下，收集证据就很难，维权难度就很大，维权成本就很高。
“3Q大战”与互联网监管
一方提示用户“不安全”，一方提示用户“有风险”，在腾讯和360的对掐中，但无论是“不安全”还是“有风险”，都未经第三方权威机构证实。腾讯方面曾表示，让用户“二选一”是无奈的选择，**及司法部门的动作太慢。有人认为，互联网监管方面的缺失，是导致目前局面难以收拾的一大原因。
《新法制报》：对于360和腾讯，不少人认为其产品有相互抄袭的成分，我们应该如何看待网络服务互相抄袭，进而引发出企业间的恶性竞争的情况？
肖赣萍：抄袭涉及对著作权的侵犯，但是软件抄袭很微妙，它涉及到技术对比问题。著作权保护有一项原则，就是保护的是思想的表达形式，而不保护思想本身，只要你的表达方式具有独创性，就能给予保护。我国目前对于软件抄袭的审查机制主要还是对个案的鉴定，常态的主动审查机制好像很少，多见于对比较好保护的形式，如音乐影视作品，对文字甚至软件基本还是被动的。
《新法制报》：腾讯与360互相指责的同时，并没有相关行政主管单位介入调查，该如何应对互联网世界的这类纠纷，进一步规范互联网行业的竞争和发展？
肖赣萍：目前对于互联网的监管还存在缺失，比如对软件、信息库的保护等。互联网信息活动有待法律进一步规范。据了解工信部已完成了《信息安全条例（报送稿）》，其中对信息网络环境下法律主体的权利、义务，各种危害网络与信息系统安全行为，网络科技创新，加强国际兼容等内容进行规定。
对于一些没有被具体规定的违法行为和形式，现行法律通常都做出了一般性规定和原则性规定。“3Q大战”中各部门迟钝的反应，有可能是出于谨慎行事考虑。
邱宝昌：腾讯和360的争斗反映出目前我国的网络环境还有待进一步的规范，需要制定一些类似《反不正当竞争法》、《反垄断法》之类的互联网法规，对网络企业的行为进行约束。在条款制定中，对于罚款设定要更高，对企业更有震慑力；对于损害用户利益的企业行为，用户可以要求赔偿，严重的也可以追究刑事责任。
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