加强对股市黑嘴的法律监管_法律论文
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摘要、关键词 ………………………………………………………………………………………
一、股市“黑嘴”汪建中案件描述………………………………………………….………………
二、我国对股市“黑嘴”的法律规定…………………………………………………..…………
1、刑法的有关规定………………………………………………..………………………………
2、证券法的有关规定………………………………………………..……………………………
3、法律修改的过程………………………………………………..………………………………
证券监管机构及司法机关查处股市“黑嘴”的工作…………………………………………
1、严查股市黑嘴 曝光非法证券咨询黑名单……………………………………..…………
2、加强证券监管行政执法与司法系统的合作……………………………………………….
四、进一步惩处和防止股市“黑嘴”的措施和建议………………………………………………
五、完善证券监督管理机构相关法律法规的建议和意见………………………………………
加强对股市黑嘴的法律监管
[摘 要] 2011年8月3日，北京市第二中级人民法院一审判决股市“黑嘴”汪建中犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑7年，罚金1.25亿多元。重新把股市“黑嘴”这个问题拉近人们的视野。如何加强对股市黑嘴的法律监管给证券监管门带来了新的考验。
[关键词] 股市 黑嘴 法律 监管
一、股市“黑嘴”汪建中案件描述
这是证监会查处的利用咨询机构地位和影响操纵市场的第一案，也是证监会对法人没收违法所得最大的案件、罚款金额最大的案件，总计金额高达两亿五千多万元。
当事人：汪建中，男，1968年11月生。为北京首放投资顾问有限公司（以下简称北京首放）大股东，执行董事、经理。北京首放是一家具备证券投资咨询业务资格咨询机构。
证监会调查发现：汪建中利用本人机汪某某等9人的身份证开立资金账户17个、银行账户10个，并下挂以上述个人名义开立的股票账户进行股票、权证交易。上述账户由汪建中管理、使用和处置，汪建中为上述账户的实际控制人。2007年1月至2008年5月29日期间，北京首放向社会公众发布咨询报告，方式包括在北京首放证券网上发布名为“掘金报告”的咨询报告，并提出供给东方财富网、新浪网、搜狐网、全景网、《上海证券报》、《证券时报》刊载。北京首放的咨询报告等对投资者有比较广泛、重要的影响。在北京首放的咨询报告向社会公众发布后买卖证券，实施了操纵市场的违法行为。
汪建中以上述方式买卖的证券包括“工商银行”、“交大博通”等38只股票和权证。以上买卖证券的行为中买入证券金额累计5,260,460,467.75元；卖出金额累计5,386,218,067.25元。根据统计，上述账户买卖证券行为合计55次，其中45次合计获利150,785,934.71元，10次合计亏损25,028,335.21元，累计净获利125,757,599.50元。
在北京首发咨询报告对相关证券作出推荐或者投资建议时，汪建中参与了决策过程并拥有最终的决定权。北京首放通过首放网及东方财富网、新浪网、搜狐网、全景网、《上海证券报》、《证券时报》等发布或刊登咨询报告。北京首放在汪建中的控制下，参与了汪建中操纵市场的违法行为。
证券监管机构对股市“黑嘴”的法律规定
刑法的有关规定
汪建中案主要依据《《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百五十九条之规定。
刑法第一百八十二条的有关规定
有下列情形之一，操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：
（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的；
（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量的；
（三）以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量的；
（四）以其他方法操纵证券交易价格的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条 对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释
第三百五十九条 罚金在判决规定的期限内一次或者分期缴纳。期满无故不缴纳的，人民法院应当强制缴纳。经强制缴纳仍不能全部缴纳的，人民法院在任何时候，包括在判处的主刑执行完毕后，发现被执行人有可以执行的财产的，应当追缴。 如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳罚金确实有困难的，犯罪分子可以向人民法院申请减少或者免除。人民法院查证属实后，可以裁定对原判决确定的罚金数额予以减少或者免除。 行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当予以折抵。
证券法的有关规定 第七十七条 禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；
（中国证监会2007 年9 月开始施行的《证券市场操纵行为认定办法》认定，“资金优势”的标准是动用的资金量能够满足下列标准之一：在当期价格水平上，可以买入相关证券的数量，达到该证券总量的5％ ；在当期价格水平上，可以买入相关证券的数量，达到该证券实际流通总量的10％ ；买卖相关证券的数量，达到该证券当期交易量的20％ ；显著大于当期交易相关证券一般投资者的买卖金额。“持股优势”的标准是直接、间接、联合持有的股份数量符合下列标准之一：持有相关证券总量的5％ ；持有相关证券实际流通总量的10％ ；持有相关证券的数量，大于当期该证券交易量的20％ ；显著大于相关证券一般投资者的持有水平。）（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券市场。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，信息必须真实、客观，禁止误导。 第二百二十六条 未经国务院证券监督管理机构批准，擅自设立证券登记结算机构的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所未经批准，擅自从事证券服务业务的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。证券登记结算机构、证券服务机构违反本法规定或者依法制定的业务规则的，由证券监督管理机构责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭或者撤销证券服务业务许可。
法律修改的过程
对于刑法原来规定的操纵证券、期货交易价格罪，依据证券法中对操纵证券市场的违法行为的界定，从客观方面作了修正。取消了原刑法中的“相互买卖并不持有的证券”的规定，增加了“操纵证券交易量”的规定；取消了原刑法中的“以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约”的规定，增加了“在自己实际控制的账户之间进行交易”的规定等。草案的这一些修正，主要是针对证券法颁布后，其有关内容与颁布修正在前的刑法中有关规定不相吻合衔接的情况，这次刑法中对有关操纵证券、期货交易价格罪的客观行为表述作了调整，既符合证券、期货市场的实际情况，也做到了刑法典与附属刑法的一致性。
现行《证券法》缺少对于操纵市场行为民事责任的规定，这是立法上的重要疏漏，需要在修改时增加：“违反禁止操纵市场的法律规定，对于善意买入或卖出相关证券的投资者受到的损失，应当进行赔偿。”有权向操纵市场行为人请求赔偿的人士，应当是善意地（指在从事相关证券交易时不知道也不应当知道存在操纵市场行为）信赖市场供求关系，在被操纵的价位上从事了相关的证券交易，并因此而遭受损失的投资者。上述过程中的“信赖”和“因果关系”（包含交易上的因果关系和损失上的因果关系）是非常复杂的事实及法律问题，实践中需要引入类似美国证券法上的“欺诈市场理论”来减轻受害者的举证责任负担。
如何在“操纵市场”与“合法的投机行为”之间划清界限，是我国证券立法上的重大难点之一。主要原因在于，如果在法理上把操纵市场理解为“欺诈”行为，原则上需要证明原告具有从事违法行为的主观意图，而该种意图的证明是公认为世界性难题。本文主张应区分操纵市场的不同行为形态，分别给予不同的规定。
在多种操纵行为形态中，洗售和相对委托是违法性质较为严重的两种，同时也是我国证券市场实践中多发的违法行为形态，本文主张：以自己为交易对象连续进行的自买自卖（洗售），或者与他人以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易（相对委托），以致影响证券交易价格或证券交易量的行为，明显具有不当控制该种证券交易价格的意图，应当推定为操纵市场进行处罚。
相对而言，操纵市场的其他情况则较为复杂，为避免因为立法上对于违法乃至犯罪行为规定的构成要件有欠严谨，造成管制面积不当扩大，应当比照美国及日本立法例，为违法行为构成增列“以诱使他人购买或出售该种证券为目的”的主观要件。实践中为防止举证过分困难，则可以授权中国证监会制订规章，将主观标准客观化，即考虑行为人的买卖交易事实及行为当时的市场客观情况，只要符合规章规定的客观标准，即可推定行为人具有操纵市场的主观意图。当然，应当同时赋予行为人举证推翻此一推定的权利。
值得注意的是，证券法上对于操纵市场的规制应当非常谨慎，以免造成法律上的不确定性，挫伤市场参与者的投资热情。到目前为止，美国1934年证券交易法及其历年修正案中针对市场操纵行为的规定，并未泛泛地禁止一切以影响证券交易价格为目的的交易行为，而是精心列举了几项行为，具体的行为模式加上特定的主观心理状态，才最终构成法律所禁止的市场操纵。
证券监管机构及司法机关查处股市“黑嘴”的工作
严查股市黑嘴 曝光非法证券咨询黑名单
今年以来，证监会从前端监控、媒体净化、案件查处、宣传教育、拓展正道、维护稳定六个环节，全面部署整治利用网络等媒体开展非法证券活动。
一方面，监管部门与地方政府、公安、司法机关、工商、广电、通信管理等部门，建立健全整治非法证券活动协作机制；另一方面，各证监局曝光非法机构和非法网站黑名单600余个，其中，上海证监局两次曝光了181家非法经营机构和网站。
“证券投资咨询业务是非法证券经营活动的重灾区之一。”天相投资顾问有限公司董事长林义相说，没有取得咨询资格的机构和个人从事咨询活动，逃避监管，甚至明目张胆地进行欺诈，损害投资者的利益，有些机构和个人冒用证券投资咨询机构和从业人员的名义从事非法经营活动，有些机构和个人则侵犯证券研究机构的知识产权，盗用研究成果从事非法经营活动。
“证券咨询服务是一项非常专业的服务，要求从业者必须具有良好的专业知识和职业道德。”张长虹说，因为涉及到广大投资者的切身利益，证券投资咨询机构必须在严格的监管体系下进行运作。
尽管监管层不断加大打击力度，但非法证券活动依然存在，并危害极大。网络、电视、广播等媒体上的非法证券活动信息仍未绝迹，一些不法分子还利用手机短信等方式欺诈投资者。
中国证券业协会分析师委员会副主任委员、黑龙江容维投资顾问有限责任公司董事长刘宝华认为，打击证券犯罪的同时，要将犯罪的手段伎俩、工具公之于众，提请投资者注意，有效防范；另外，要加大合规机构的扶持力度，让有资格做业务的咨询机构发展壮大，扩大市场覆盖面，提高业务占有率。
证监会有关部门负责人表示，将会同地方政府及有关部门，继续加大整治利用网络等媒体开展非法证券活动的力度，并希望投资者积极参与监督，发现无资格机构和个人利用媒体非法开展证券活动，或者假冒证券公司、证券投资咨询机构名义开展非法证券活动，及时向当地公安报案，或者向网络管理、广电管理、工商、证券监管部门举报。
与此同时，这位负责人透露，证监会将推动具有合法资格的证券咨询机构转型，提高证券咨询行业的服务水平，以更好地满足证券投资咨询市场的需求。
加强证券监管行政执法与司法系统的合作
今年以来，证监会从前端监控、媒体净化、案件查处、宣传教育、拓展正道、维护稳定六个环节，全面部署整治利用网络等媒体开展非法证券活动。一方面，监管部门与地方政府、公安、司法机关、工商、广电、通信管理等部门，建立健全整治非法证券活动协作机制；另一方面，各证监局曝光非法机构和非法网站黑名单600余个，其中，上海证监局两次曝光了181家非法经营机构和网站。
四、进一步惩处和防止股市“黑嘴”的措施和建议
第一，应继续加强证券市场执法力度。首先，从前面提到的违法者目标函数看，我们已经对证券违法者开出了亿元罚单和监禁刑罚，但相对市场的违法行为仍然是不足的；其次从追诉效率看，大量的证券违法案件在行政处罚多年后得不到相应的刑事制裁，对违法者的警示收效甚微。证券监管机构可以考虑继续加强行政执法与司法系统的合作，如前段时期吸纳最高法院法官进入证监会行政处罚委员会的举措；再次，司法机关也应当考虑逐步完善涉及证券民事诉讼的相关问题，从而形成对违法者的行政、刑事、民事三层次的追诉机制，特别是能够补偿投资者蒙受的损失，而不仅仅是行政罚款。
第二，应当大力推进股市新文化的建设。股市新文化的建设要求投资人在科学的专业知识的投资理念在正确投资观的指引下，普及股市运作的科学专业知识和法律意识，提高投资者的专业素质，形成科学的投资理念，具体包括：要作理智的投资人，正确认识资本市场的风险防范；同时学会对上市公司质量判断的基本知识，不盲目跟风，实现资本市场价值与价格一致，做理性投资人；熟悉资本市场的法规政策，对各种证券欺诈、操纵市场等违规行为能够防范，增强自我保护。只有提高投资人本身的素质及理念，通过投资人正确投资观和科学投资理念的建立，学习财务知识，客观分析股票，提高违法者不诚信的成本，这才是我国资本市场真正走上成熟、健康之路的根本保证，也是当前证券监管部门开展投资者教育的重要工作内容。打击汪建中等股市“黑嘴”应当
说是中国证券监管历程中重要事件，随着中国证券市场不断的发展，其监管体制的完善显得尤为重要，只有充分维护市场的公平、公正、公开，才能在一个健康、稳定的环境下持续为上市公司和投资者创造价值。
完善证券监督管理机构相关法律法规的建议和意见
1. 推进保证金制度的改革
为了片面追求交易量，部分经纪公司不遵守国家法规，以降低客户保证金的形式吸引客户，甚至在保证金不足的情况下允许客户进行交易，这就给期货市场操纵风险的管理带来了隐患。针对这些问题，证监会日前在保证金封闭运行的基础上，提出“银行管钱、公司管账、交易所管交易”的新的保证金管理改革方案，加强了对期货公司合规收取客户保证金的要求，进一步约束大户分仓行为，减少市场操纵。
2. 完善大户报告制度
我国期货市场早已推行了大户报告制度，但只存在于期货交易所的有关规则中，这种大户报告制度仅处于向交易所报告的阶段，为了不断提高期货市场监管水平，有效打击市场操纵行为，监管部门必须要求实行真正意义上的账户实名制，将大户向交易所报告、向监管部门报告与向市场参与主体报告相结合，完善大户报告制度。
3. 解决交割环节存在的问题
与国外成熟期货市场相比，我国期货市场在发展的初期阶段，交割环节存在一定的壁垒，这种情况割裂了期货市场和现货市场的有机联系，使期货市场发现价格和规避风险的基本功能的充分发挥受到影响。
4. 加强国际合作
在完善我国期货市场监管体系的同时，加强国际间的合作，推出信息共享系统，防止出现跨市场的系统风险，让企图操纵市场的投机分子在各个市场上都无机可乘，是防范期货市场操纵行为，提高我国期货市场监管水平，促进我国期货市场平稳运行的有力保证。
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