发布时间：2015-07-01 来源：人大经济论坛

浅析正当防卫的构成要件2_法律论文
[摘 要]为了正确理解正当防卫，列举了几种对正当防卫的错误认识，以加深对正当防卫的正确认识。重点讨论了正当防卫的时间概念。
[关键词]正当防卫、防卫过当、事前防卫、事后防卫。
一、正当防卫及其构成要件 　　对于正当防卫，洛克在社会契约论的基础上指出：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命已经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。”从这句话中可以看出，正当防卫是在来不及请求公力救济时个人为了制止侵害者的一种私力救济，也是个人让渡权力给国家的一种必要的保留。我们所说的正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。 　　正当防卫的主要特征包括： 　　1、正当防卫是法律赋予公民的一项权利，它是对公民利益保护的公力救济的必要补充，是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的积极手段。 　 2、正当防卫中，防卫人的行为是同不法侵害行为作斗争的合法的正义的行为，是刑法中的阻却违法性事由，是对社会有益的行为，是受到社会政治的和法律的肯定评价的行为。 　　3、正当防卫是对不法侵害人的不明显超过必要限度的损害。关于正当防卫的构成要件，我国理论界通行的是五要件说：（1）必须存在现实的不法侵害，这是正当防卫的起因条件；（2）不法侵害必须正在进行，这是正当防卫的时间条件；（3）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，这是正当防卫的主观要件；（4）防卫行为只能针对不法侵害者本人实施，这是正当防卫的对象条件；（5）防卫行为不能明显超过必要限度造成重大不必要的损害，这是正当防卫的限度条件。 二、对正当防卫认识的几个误区
1、对起因条件的错误认识　　正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提，所以，存在现实的不法侵害是正当防卫的起因条件，而对起因条件的错误认识主要是把假想防卫误认为是正当防卫。假想防卫是指对实际上并不存在，仅是行为人主观上以为存在不法侵害进行的所谓防卫。假想防卫不是正当防卫，对于假想防卫，应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失，且规定为的，就按过失犯罪处理，应当承担刑事责任；但如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理，不承担刑事责任。 2、对时间条件的错误认识　　正当防卫只能在不法侵害正在进行之时才能实行。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，但尚未结束。把事前防卫和事后防卫误码认为是正当防卫是对正当防卫时间条件错误认识的主要表现。　　事前防卫也称为事前加害，即在不法侵害尚未开始而进行的所谓防卫。在不法侵害尚处于预备阶段和犯意表示阶段，行为人实施的防卫属于事前防卫。事后防卫也称为事后加害，即在不法侵害已经结束后进行的所谓防卫。在实践中，下列五种情形一般应视为不法侵害已经结束：一是不法侵害已经完成，二是不法侵害人已被制服，三是不法侵害人已经自动中止了不法侵害，四是不法侵害人已经丧失了侵害能力，五是不法侵害人已经逃离了现场，不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。存在以上五种情形而实施的防卫行为属于事后防卫。但应当注意的是，在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。　　事前防卫和事后防卫属于防卫不适时，不是正当防卫，而是行为人的故意加害行为，如构成犯罪的，应当追究刑事责任。
争议一：正当防卫起因条件中的侵害紧迫性 　　由于我国《刑法》第20条第1款规定的对正当防卫概念中的“不法侵害”过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑。起因条件中的一个必要讨论的问题是：何种情况下不法侵害达到了必须进行正当防卫的紧迫性。
案例：某市幼儿园保育员李某问题(女，30岁)于某日下午带领8名幼儿外出游玩。途中幼儿王某(女，3岁)失足坠入路旁粪池，李某见状只向农民高声呼救，不肯跳入粪池救人。约20分钟后，路过此地的农民张某听到呼救后赶来，一看此景，非常气愤，她身为教师，却不救人。张某随手给了那老师重重一棍，然后跳入粪池救人，但为时已晚，幼儿王某已被溺死，教师李某被打成重伤。
农民张某棒打教师的行为属正当防卫吗?答案是否定的。因为正当防卫必须具备起因条件，即存在现实的不法侵害，而且这些侵害必须是具有攻击性、破坏性和紧迫性，在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的情况下，才宜进行针对正当防卫。教师李某对学生遇困时有救助的职责，她的行为导致严重后果，已涉嫌犯罪，属不法侵害，但不作为犯罪缺乏侵害的攻击性、紧迫性。本案中，农民张某见义勇为救小孩的精神是值得表扬的，但同时，他也要为自己棒打教师的行为承担相应的刑事责任。
除了上述的对不作为犯罪不宜进行正当防卫外，还有下列行为也因不符合正当防卫的起因条件，均不能或不宜进行正当防卫：：(1)对合法行为不能进行正当防卫;(2)对正当防卫行为不能实行反防卫;(3)对紧急避险行为不能实行正当防卫;(4)对意外事件不能实行正当防卫;(5)对防卫过当，紧急避险过当不宜进行正当防卫;(6)对过失犯罪不能实行正当防卫。另外，行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫，不是正当防卫。
争议二：不法侵害的时间条件认定 　　正当防卫的时间条件是正当防卫成立的特定的时间限制，是防止行为人滥用正当防卫权的限制性构成要件。正当防卫的时间条件即不法侵害必须正在进行，这在我国立法中做了明确的规定，然而如何对其进行认定则是比较复杂的问题。不法侵害正在进行（或者说正在进行的不法侵害）是指不法侵害已经开始但尚未结束。具体又分为两方面：不法侵害何时开始和不法侵害何时结束。因为不法侵害的时间决定了正当防卫的时间，因此有必要对这一问题有一个清晰的认定理路。 　　（1）不法侵害的开始时间 　　主观说认为，凡可以认识出有犯罪意思的行为，就是实行犯罪的着手；客观说认为，凡着手于完成犯罪之危险行为或着手于完成犯罪之不可或缺之行为或着手于构成犯罪事实有客观关系之行为，都是实行犯罪的着手。笔者认为，不法侵害既包括犯罪行为也包括具有一定程度危险性的一般违法行为，因此，不法侵害的开始时间也要分为犯罪行为的开始和一般违法行为的开始。对于前者，适用修正的着手说比较合适，对于后者就要特别注重对不法侵害的紧迫性认定，只有一般违法行为具有了侵害的紧迫性时才能认为是不法侵害的开始，才能进行正当防卫。 　　（2）不法侵害的结束时间 　　不法侵害的结束，就是指不法侵害行为已经停止而不再进行，不可能继续侵害或者威胁合法权益，或者说合法权益已经不再处于紧迫、现实的侵害或威胁之中。不法侵害结束时间的认定，与不法侵害的开始时间相对应，理论上也存在不同的观点主要包括离去现场说、危害制止说、结果形成说、排除危险说以及无统一标准说，其中概括最为全面的当属排除危险说。 　　被告人何某(女，35岁)于某年6月15日回娘家，在小荒山上与身高力强的搬运工人王某相遇。王某身揣屠刀一把，拟去正操办婚事的弟弟家杀猪宰羊，见何某孤身一人，顿起淫心，先以秽语挑逗，要求发生两性关系，被何某责骂拒绝。王某即亮出屠刀威逼何某脱衣服。何某见王某身高体壮，相貌凶恶，且手持屠刀，而周围一片荒野，既不见房舍，又不通行人，自己赤手空拳难以抵御，便假作应允，说到前面找一地方，以作援兵之计。走到山脚，何某见前面有一堵矮墙，下面是一个很大的粪池，便走至地边，佯作解衣，并招呼王某也过去。当王某在池边一只脚着地，一只脚脱裤子时，何某奋力一推，将王某推落粪池。粪池既深且大，王某又不会游泳，落入粪池后拼命挣扎，双手撑住地沿，几次想爬上岸来，均被何某掰开双手，将其再次推人粪池。何某一面不让王某爬上来，一面大喊“抓坏人”。由于正值中午，路上没有行人，直至王某无力爬上时，何某才穿上衣服，拼命地跑到前村告诉农民，并带领几个村民返回粪池捉人。当赶到现场时，王某已被淹死在池内。
何某前期将王推入粪池的行为系正当防卫，而后期阻止王上来的行为已经不具有防卫的性质了，因为王在粪池的时候已经丧失了犯罪的能力，不具备正当防卫的时间条件，属于事后防卫。何某应当预见自己不让王上来的危害性。但由于抓人心切而没有预见，其行为构成过失致人死亡罪。
是法律赋予公民的权利，体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，体现出法律对合法权益的保护精神，但如果对正当防卫存在错误认识，则会导致公民正当防卫的滥用，从而造成新的不法侵害。 　3、对主观条件的错误认识　　正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，使之免受正在进行的不法侵害的目的。把防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫误认为是正当防卫是对正当防卫主观条件错误认识的表现。　　防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意以挑衅、引诱等方法促使对方对自己进行不法侵害，然后以正当防卫为借口加害对方的行为。这种行为不是出于正当防卫目的，而是滥用正当防卫权的行为，因而是故意犯罪，应当追究刑事责任。相互斗殴，是指双方都是出于侵害对方身体的不法意图而发生的相互侵害的行为。这种行为的意图是侵害对方，故不属于正当防卫，如果符合犯罪构成要件的，、成立。偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件。对此条件也不能认定为正当防卫，构成犯罪的，也应追究刑事责任。此外，我们也不能把为保护非法利益而实行的防卫认定为正当防卫。　　4、对对象条件的错误认识　　针对不法侵害人本人进行防卫是正当防卫的对象条件，这是由正当防卫的本质决定的。不法侵害是由不法侵害人实施的，针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止不法侵害、保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行的不法侵害人进行防卫，不能针对没有正在进行不法侵害的人进行防卫。把针对第三者进行防卫误认为是正当防卫，是对正当防卫对象条件错误认识的表现。　　对于针对第三者进行所谓防卫的，应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫，应认定为故意侵害行为，构成犯罪的，应追究刑事责任；如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，则以假想防卫来处理。
5、对限度条件的错误认识　　正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要的限度且造成重大损害。其必要限度应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。而把无限防卫误认为是正当防卫是对正当防卫限度条件错误认识的表现。无限防卫是指不考虑对方的不法侵害行为的手段、强度，也不计对方损害后果的所谓“防卫”。无限防卫是对正当防卫权的滥用，造成了新的不法侵害，故应当追究刑事责任，但考虑其出于一定的防卫目的，在量刑上应当减轻或免除处罚。　　但是，正当防卫的限度条件也有例外。为了更好地保护公民的人身权利，鼓励公民与严重侵犯其人身安全的暴力犯罪作斗争，我国刑法规定了在一定条件下的无限防卫权，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。对于公民享有的无限防卫权，应当注意以下两点：（1）并非只要有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架这五种行为就可以实行无限防卫权，如对方采用非暴力手段，或没有严重危及公民的人身安全，是不能适用无限防卫权的。如用麻醉的方法抢劫、用投毒的方法杀人的，就不能适用上述规定。（2）即使并没有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架这五种行为，但如果不法侵害行为属于严重危及人身安全的暴力犯罪，也可以适用无限防卫权，如抢劫枪支弹药、劫持航空器等。　　对正当防卫的错误认识进行分析，有利于树立和培养公民新型的社会主义道德风尚，有助于公民正确地行使正当防卫权，鼓励和保护公民与不法侵害作斗争的积极性与自觉性，从而制止和预防不法侵害的发生。四、结论 　　总之，正确地认识正当防卫起因条件中不法侵害的紧迫性和不法侵害的开始与结束时间对于司法实践意义重大，也是我们正确适用正当防卫、实现正当防卫制度设立目的的前提。在当前建立法治国家、实现以人为本的理念倡导下，更加需要对这一问题确立一个规范的认定标准，从而防止同案不同判。
参考文献： [1]［英］洛克．政府论（下篇）．商务印书馆．1964年版． 　　[2]陈晓明．理论刑法学专题．科学出版社．2006年版． 　　[3]陈立，陈晓明．刑法总论．厦门大学出版社．2005年版． 　　[4]高铭暄．刑法学．法律出版社．1982年版． 　　[5]陈兴良．正当防卫论．中国人民大学出版社．1987年版． 　　[6]马克昌．刑法理论探索．法律出版社．1995年版．