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论我国民事诉讼费用负担的立法缺陷与完善_法律论文
论我国民事诉讼费用负担的立法缺陷与完善_法律论文 摘 要：诉讼费用制度是民事诉讼法中的一项极为重要的制度，而诉讼费用的负担又是诉讼费用制度中的核心内容。民事诉讼费用原则上由败诉方负担，但由于现代生活和法律的复杂性，当事人越来越难于预计案件的结局，因此，有必要借鉴大陆法系的作法，明确规定某些限制和例外。同时，还有必要引进英国民事诉讼规则中的“向法院付款的程序”，以此鼓励当事人和解并部分转移当事人之间诉讼费用负担的风险。此外，对于因审判人员违反法定程序或因审判人员的违法行为导致认定事实和适用法律错误而引起上诉或再审的，法院应当免收案件受理费，以切实维护当事人的合法权益。 关键词：诉讼费用；负担原则；改革； 诉讼费用制度是现代各国民事诉讼法中的一项不可或缺的制度。诉讼费用与诉讼权利一样，与诉讼者的利益是紧密相关的，诉讼费用的合理性在一定程度上反映着一个国家的人民享受法律保障的程度。在现代法治国家，“接受审判”的权利是宪法赋予公民的一项基本权利。而要实现这一基本权利，让普通民众真正接近正义或真正享受司法福利，合理的诉讼费用制度显得尤为重要。因为只有在能够承担得起诉讼费用，且认为现实的诉讼费用是合理的情况下，民众才会利用司法以实现自己的权利；反之，如果民众认为诉讼费用高昂或在一定程度上是不合理的，那么他就会放弃对司法的利用，进而回避通过诉讼的方式来解决纠纷。在这种情况下，所谓的接近正义对于普通民众来说也就成了一件可望而不可及的奢侈品。因此，我们认为加强诉讼费用制度的研究具有极为重要的理论与实践意义。本文拟就诉讼费用制度中的一个最为核心的问题———诉讼费用的负担作一粗浅探讨。 一 诉讼费用负担的原则 无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，民事诉讼费用原则上都由败诉方负担。但是，由于各个国家诉讼费用构成内容的不同，因此，败诉方所负担的内容也并非一致。就大陆法系国家而言，德国民事案件的败诉方不仅要支付法院费用，而且还要支付胜诉方因聘请律师所花费的费用。在日本，由于不采律师代理强制主义，因此，败诉方只需支付法院审判费用和除律师费用以外的当事人费用。而法国由于推行司法免费原则，因此，败诉方原则上无须支付司法手续费，只要为胜诉方因进行诉讼而支付的各项费用以及证人、鉴定人、翻译人员、司法助理人员等的费用和报酬。在英美法系国家，败诉方所支付的诉讼费用也因各国诉讼费用的构成不同而有所区别。在美国，由于采取按件低额征收案件受理费，因此，败诉方主要支付败诉方除律师费用以外的其他诉讼费用，其中包括证人、鉴定人、翻译人员等的费用和报酬。而在英国，其败诉方不仅要承担自己的律师费，同时还要承担胜诉方包括律师费用在内的所有费用。按照英国法的规定，即使法院作出的原告胜诉判决金额低于原告申请的金额，原告仍有权要求偿还全部诉讼费用。除非原告在诉讼请求上有不当之处，例如，把明知不真实的事实作为依据。 对于英国“赢家取得一切”的成本政策，其合理性在于真正拥有权利的人可以在成本为零的前提下实现权利。一方面能产生促进权利人积极主张自己权利的结果。另一方面，对侵害了他人权利还以应诉形式来抵制救济要求的人则给以负担双重诉讼成本的制裁。当然，从实践来看，所谓“权利人的成本为零”至多不过是一个虚拟的理想状况。因为要实现这一状态必须同时具备两个要件[1]（P304）：（1）权利义务关系明确，法院不发生错判；（2）权利人不承担举证责任，不需要进行诉讼行为。因此，如果一个民事案件既简单明了，又由检察机关提起诉讼或免除其举证责任或举证责任倒置，那么权利人的成本的确可以近于零。但是，这种情况———如果有的话———在民事诉讼中充其量只能是一种例外现象。而在大量的民事案件中，即使采取败诉者负担中包括对方律师费用的强硬政策，进行交涉、收集证据资料时所需要的，不容易换算为金钱因而难以转嫁的成本仍然存在。此外，“成本为零”的政策，还会产生两个方面的负面效应[2]（P290 291）：一是诱发当事人对轻微的权利侵害诉诸法院，而对真正复杂的权利争议回避法院。轻微的权利侵害因案情简单，权利明确，可以加大权利人借诉讼手段克服权利侵害的动机。但对于复杂的纠纷而言，双方当事人都坚信自己主张的正确性，同时双方又对通过诉讼到底会得到什么结果没有把握时，就有可能出现因害怕万一败诉将要承受双重成本负担，从而回避诉讼的现象，或者对方当事者也会因为同样的恐惧而不敢提出应该提出的抗辩，而简单地屈服于某些不当要求。这样本来适合于中立的第三者进行裁定的所谓争讼较强的案件，反而因审判结果难以预测并出现回避诉讼的倾向。二是对诉讼观念产生负面影响。败诉者负担的制度合理性只限于影响当事者的行为动机，而没有对当事者进行争议的意识和行动从道义上或法律加以谴责的内容。但是，我们不得不看到，这种行为科学的层次与道德评价层次并不总是能够分得一清二楚的，在说明为什么败诉当事者必须连对方的诉讼成本也加以承受时，很容易混入道义上的谴责内容。可以说，在法的责任与道义责任还未达到充分的分化时，败诉者负担的制度更容易加剧社会对进行争议本身的不宽容态度，甚至在某些情况下，还会把争议本身看成违法，从而有抑制权利主张的危险。因此，凡当事人的争执系出于善意，而且争执的解决对双方都有利的，诉讼费用应由双方分担。对此，有的建议采用原则上不偿还律师费用与其他费用，但无聊的诉讼除外。按照德国学者格隆斯基的主张，法院费用以外的所有开支，包括律师费、鉴定费等都由双方当事人平均分担，不问谁胜诉谁败诉。惟一例外为如果败诉人曾经适当的小心谨慎的话，本来能预计到自己会败诉，不过他认为这种过失标准不够精确，不够理想[3]（P208）。 的确，由于现代生活和法律的复杂性，当事人越来越难于预计案件的结局，在某些案件中，如果完全按照现行的诉讼收费规则，就有可能导致败诉方破产。正是基于上述诸因素的考虑，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，对败诉人负担原则规定了越来越多的限制和例外。具体来说，德日等大陆法系国家的例外情形主要有：（1）即时认诺时的费用。起诉并非因被告的行为所引起，被告对于诉讼中的请求即时认诺时，诉讼费用由原告负担。（2）因迟误或过失而生的费用。当事人迟误期日或期间，或因自己的过失而使期日变更、延期辩论，为续行辩论而指定期日或延长期间时，负担因此而产生的费用。（3）无益的攻击或防御方法的费用。当事人主张无益的攻击或防御方法者，即使其在本案中胜诉，也可以命其负担因此而生的费用。（4）上诉费用。当事人提起无益的上诉者，其上诉费用由提起上诉的当事人负担。当事人在上诉中，因提出新的主张而胜诉，如此主张在前审中即能提出者，上诉费用由胜诉当事人负担其全部或一部①。在英美法系国家，同样如此，如《英国民事诉讼规则》尽管也规定了“败诉方支付诉讼费用”且诉讼费用可以标准或补偿作为评定基础，但是，不管在哪种基础上评定诉讼费用，法院都不允许不合理的诉讼费用和诉讼费用额的出现。法院在决定诉讼费用额时，应考虑以下情形：（1）所有当事人诉讼行为；（2）涉及金钱的数额或财产的价值；（3）讼争事件对当事人的重要性；（4）讼争诉讼技巧、努力程度、特殊知识和责任；（5）所耗费的时间；（6）任何一方当事人工作的地方或环境。此外，为了鼓励当事人和解，并部分转移当事人之间诉讼费用负担的风险，允许被告援用“向法院付款的程序”，被告所交款项构成和解的要约，原告可以接受也可以拒绝；如果原告接受，诉讼就此终结，原告有权要求偿还他的费用，如果他向法院申请金额更高的判决而胜诉，他有权要求偿还判决金额的全部诉讼费用。但是，如果判决金额与被告给付法院的金额相等或低于该金额，则原告尽管胜诉，仍必须把向法院付款后被告支付的费用偿还被告[3]（P209）。论文论我国民事诉讼费用负担的立法缺陷与完善来自www.66wen.com免费论文网 我国与其他国家一样，同样实行以败诉者负担为原则。但是由于我国诉讼费用的构成仅包括审判费用，因此与其他国家相比，败诉方无需向对方支付当事人费用。但随着我国审判方式改革的不断深化以及诉讼模式的转换，我国诉讼费用制度已越来越不适应现实发展的需要，亟待改革和完善。就诉讼费用构成来说，除了审判费用外，还应当包括合理的当事人费用，以切实维护权利人的正当权益，并确保其得以实现。此外，尽管我国诉讼收费规则在确立败诉人负担这一原则的同时，也作了某些例外规定，如，由于当事人不正当的诉讼行为所支出的费用，由该当事人负担；在第二审中，一方当事人提出新证据致使案件被重审的，对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用。但应当说还很不完善，仍有必要借鉴大陆法系国家（如德国）以及英美法系国家（如英国）的某些作法，对其作进一步的完善。如在诉讼收费规则中明确规定：（1）起诉并非因被告行为引起，被告对于诉讼中的请求即对认诺的，诉讼费用由原告负担；（2）因当事人迟误或过失而导致产生的费用，以及因无益的攻击或防御方法所产生的费用都由该当事人负担；（3）对于当事人提起无益的上诉，其上诉的费用由提起上诉的人负担；（4）当事人在提起上诉中，因提出新的主张而胜诉的，如果该主张在前审中即能提出者，则上诉人应当承担由此而产生的诉讼费用。此外，我们认为还有必要引进英国民事诉讼规则中的“向法院付款的程序”，一方面有利于鼓励当事人进行和解，另一方面也可以部分转移当事人之间诉讼费用负担的风险。此外，在诉讼费用尤其是当事人费用的计算和评估方面，英国民事诉讼规则中的相关规定，为我们提供了很好的借鉴和参考。即应当综合考虑各方面的因素，这些因素具体包括：所有当事人诉讼行为；涉及金钱的数额或财产的价值；讼争事件对当事人的重要性；讼争事件特定的复杂性以及所提问题的难度和新颖性；所耗费的时间；所涉诉讼技巧，努力程度，特殊知识和责任；以及当事人工作的地方和环境等。此外，为了确保败诉方对胜诉方律师费用支付的合理性，我们仍不妨借鉴英国民诉规则中的某些作法，如在简易程序中，实行诉讼费用固定制，支持当事人本人诉讼。在其他程序中，则实行律师费用的有限转付，即胜诉方当事人与律师约定或已经支付的律师费数额由法官根据案件性质、律师收费标准、律师所承担的法律事务的繁简程度，需时长短等因素，以不超过约定或已支付数额作出合理判定。而对于某些类型的案件，即涉及身分关系和与身分关系有密切联系的案件，则排除律师费用的计算和支付。总之，上述因素都是有待我国在制定新的诉讼收费规则时加以考虑的。 二 我国诉讼费用负担的确定 （一）一审案件诉讼费用的负担 1 现行立法及司法解释规定 根据《人民法院诉讼收费办法》（以下简称《收费办法》）及有关司法解释的规定，一审案件诉讼费用的负担，主要有以下几种情形：（1）败诉人负担。根据《收费办法》第19条和第24条的规定，当事人一方败诉的，由败诉的一方当事人负担。申请财产保全措施的申请费和海事海商案件的申请扣押船舶、申请留置货物、燃料的申请费，均由败诉方负担。（2）按比例负担。双方都有责任的，由人民法院按当事人在案件中各自责任大小，决定双方分担诉讼费用的比例；共同诉讼的当事人败诉、应由人民法院按照他们的人数和他们各自对诉讼标的利害关系，决定他们各自负担的诉讼费用的金额。共同诉讼人因连带或不可分之债败诉的，应连带负担诉讼费用。如果共同诉讼人中，有人专为自己的利益而进行的诉讼行为而支出的费用，应由该当事人负担。（3）人民法院决定负担。这适用于离婚案件诉讼费用的负担。离婚案件有其特殊性，产生离婚纠纷的原因也各不相同。决定离与不离的因素是特定的，即夫妻感情是否破裂。所以在离婚案件中，败诉的不一定就是造成纠纷的责任者，胜诉的一方也不一定对离婚没有责任。因此《收费办法》第22条规定：离婚案件诉讼费用的负担由人民法院根据当事人的具体情况决定。（4）原告负担。《收费办法》第23条规定，撤诉的案件，案件受理费由原告负担，减半收取。这主要因为撤诉本身就说明原告曾经提起的诉讼没有必要进行下去，同时又考虑到撤诉有利于息讼，因此，不论是原告自己撤诉，还是因谅解对方而撤诉，案件受理费均由原告负担。同时基于司法耗费与诉讼费用支出相一致的原理，对撤诉的案件采取减半征收的办法。此外，对于驳回起诉的案件，其案件受理费也由起诉的当事人负担。（5）协商负担。调解达成协议的案件，诉讼费用由当事人协商负担；协商不成的，有人民法院决定。（6）当事人自行负担。由于当事人不正当行为所支出的费用，由该当事人承担。所谓不正当的诉讼行为，是指严重影响诉讼程序正常进行，并给其他诉讼参与人造成经济损失的行为。例如当事人无故不出庭，使人民法院不得不延期审理，为此而支出的对方当事人和证人的误工补贴、交通费、住宿费等费用，就应当由该当事人自行负担。 2 缺陷与完善 我国现行立法及司法解释关于一审案件诉讼费用负担的规定，总的来说是比较科学的，但如前所述，对于当事人自行负担的情形，规定过于笼统、抽象，有必要借鉴大陆法系国家（尤其是德国）和英美法系国家（尤其是英国）的有关立法予以进一步完善，在此不再赘述。 （二）二审案件诉讼费用的负担 1 现行立法及司法解释规定 根据《收费办法》及相关司法解释的规定：（1）二审判决驳回上诉、维持原判的案件，诉讼费用由上诉人负担；双方都上诉的，由双方当事人负担；（2）二审依法改判的案件，二审法院除确定二审诉讼费用的负担以外，还应改变一审法院关于诉讼费用的负担；（3）二审调解达成协议的案件，对一审和二审诉讼费用的负担，由当事人协商，协商不成的，由二审人民法院一并作出决定。（4）二审人民法院发回原审人民法院重审的案件，上诉人预交的上诉案件受理费不予退还，重审后又上诉的，不再预交案件受理费。重审后，人民法院应当根据重审结果，依照《收费办法》的有关规定确定诉讼费用的负担。 2 立法缺陷与完善 我们认为，二审人民法院发回重审的案件，上诉人预交的案件受理费原则上应当予以退还。根据我国民事诉讼法第153条的规定：发回重审的情形主要是两种情况：一种是判决认定事实错误，或原判决认定事实不清，证据不足的；一种是原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的。对于前一种情形，在实践中又存在两种情况，一种情况是因为当事人提出了新证据而导致原有事实认定错误，另一种情况是对原有证据本身认定错误。对于前一种情形，我们认为提出新证据的一方当事人应当承担上诉费用，而对于第二种情形，以及因原判违反法定程序而发回重审的，由于责任在于原审法院本身，我们认为，在发回重审的情况下，上诉人预交的案件受理费应予以退还。对于重审后，当事人又上诉的，应当再预交案件受理费，而非相反。只有这样，我们认为才有利于当事人进行诉讼，也才更符合责任自负，以及司法资源耗费与当事人诉讼费用支付相一致的原理。 （三）再审案件诉讼费用的负担 1 现行立法及相关司法解释规定 （1）依照《中华人民共和国民事诉讼法》第179条第1项的规定，向人民法院申请再审，人民法院经审查决定进行再审的案件，当事人依照《办法》有关规定交纳诉讼费用；当事人对人民法院第一审判决或裁定未提出上诉，一审判决、裁定或调解书已发生法律效力后，当事人又提出申请再审，人民法院经审查后决定再审的案件，依照《办法》有关规定交纳诉讼费；其他依照审判监督程序提审、再审的案件，免交案件受理费。（2）经再审程序，对一审或二审判决作了变更的，再审法院应当重新确定原诉讼费用的负担。 2 立法缺陷与完善 客观地说，1999年最高人民法院关于诉讼收费办法的补充规定，关于再审案件诉讼费用的负担，已较《人民法院诉讼收费办法》有了很大的进步，它在某种程度上有效地防止了当事人滥用再审程序，因而具有一定的合理性与科学性。尤其是对于因一方当事人提出新证据，足以推翻原判决、裁定的情形，要求预交受理费，充分体现了责任自负原则。而对一审生效判决申请再审的情形，要求预交受理费，将更有助于二审程序机能的发挥。当然，从我国未来再审程序改造这个角度来说，我们认为，上述两种情形都应排除适用再审程序，以切实维护法秩序的安定性和两审终审制。 三 关于法院是否也应承担诉讼费用的问题 无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，法院的经费均来自国家的财政拨款。因此，法院承担诉讼费用实际上也就是国家承担诉讼费用。有人指出，在某些特定的情形下，国家也应承担诉讼费用，具体来说，至少在下列两类诉讼中，应由国家承担诉讼费用。第一，第一审判决纯粹由于法官适用诉讼法上的错误为理由而被废弃，在这种情形下，不能指责任何一方引起上诉费用；第二，第三审上诉的主要目的为解决各法院判决之间的不统一，在这种情形下，上诉程序是为保护公共利益，不是私人利益。因此，包括律师费在内的上诉费应由政府承担[3]（P208 209）。对于上述观点，我们认为有一定的合理性。司法审判作为一种公共服务，当事人在享用的时候，必须为此而支付一笔费用，那么当这种服务存有瑕疵以致给当事人造成了损害时，当事人能否要求给予赔偿呢？从逻辑的角度来说，答案显然是肯定的。但是与一般服务相比，司法审判又毕竟是一种特殊的公共服务，它并不具有盈利的性质，当事人所支付的费用只是支撑司法审判费用的一部分， 甚至是极小的部分，大部分费用毕竟是来自全体纳税人。因此，在司法服务出现瑕疵时，有关责任承担显然不宜过于苛严。根据国家赔偿法的规定，民事司法赔偿仅限于人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律书执行错误、造成损害的情形。此外，为了防止法官违法审判，最高人民法院还于1998年制定了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法》。不过，对于因违法审判，给当事人造成损失的，应如何处理及补救，该办法并没有作相应规定。我们认为，基于司法审判服务的特殊性，一方面不宜对审判人员乃至法院施加过重的责任，另一方面，从当事人这个角度来说，对因法院的违法行为所造成的损害也不能不加以考虑。只有对这两方面予以平衡，我们才能将维护法院审判的独立性与权威性和保护当事人的正当权益有机地统一起来。因此，我们认为，一方面应严格限定民事司法赔偿的范围，以切实维护法院审判的独立性和权威性，另一方面，对于因审判人员违反法定程序或因审判人员的违法行为导致认定事实和适用法律错误而引起上诉或再审的，法院应当免收案件受理费，以切实维护当事人的合法权益。当然，在目前法院财政地方化，以及案件受理费仍用于补充法院办案业务经费的情况下，这种责任到底在法院系统内又如何负担，的确是一个值得探讨的技术性问题。至于对第三审上诉的情形，基于其所发挥的社会功能和产生的社会效应，我们认为可以考虑减征案件受理费。那种试图将全部诉讼费用交由法院或政府来承担的观点，我们认为既不符合客观实际，也不符合受益者分担的逻辑，因此是不可取的。
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论新闻媒介与公共行政的构建_法律论文
论新闻媒介与公共行政的构建_法律论文 【摘要】本文拟通过解析具体案例来透视当前中国公共行政与新闻媒介的构建问题。通过回顾对“市政协邀请主流媒体联手打造监督平台”的案例，笔者认为媒体在行政监督中起到了其他监督无法替代的作用，它们借助报道事实，发表重要言论来发挥组织舆论的作用，从而提高人们的民主意识，增加政治生活的透明度，促进为政清廉；但是，新闻媒介是一种强有力的监督，它一旦与其他监督相配套，就能产生巨大的政治压力和社会效应。因此，政府应该处理好与新闻媒介的作用。 【关键词】 新闻媒介 公共行政 行政监督 监督平台 媒体权利保障体系 【案例】本报讯（记者 先安 通讯员 吴咏梅王平）3 月 23 日，市政协邀请省市多家主流媒体的有关领导、资深编采人员，座谈研讨加强政协民主监督与媒体舆论监督有机结合，进一步加大政协新闻宣传工作，共同构建和谐社会相关事宜。市政协主席张仁莲、副主席高怀德分别讲了话。 市政协高度重视新闻宣传工作，注重应用大众传媒加强与各界委员、社会各界的沟通与交流，进而促进政协各项事业的发展。几年来，已先后在中省市等多家媒体上刊播各类政协新闻稿件1000 余篇（幅），2005 年就在中省市多家媒体刊播新闻稿件 231 篇（幅），有力地促进了安康经济、社会事业的发展。 为进一步加强政协新闻宣传工作，市政协聘请市内主流媒体 6 位资深编采人员为特邀记者，张仁莲为特邀记者颁发了聘书。在充分肯定近几年市政协新闻宣传工作取得不俗成绩、对媒体积极宣传政协工作政协事业表示感谢之后，高怀德要求深刻认识政协宣传工作的重大意义，要准确把握政协新闻宣传的基本任务，要突出搞好委员活动、基层、深度、成效的宣传报道；要认真落实加强政协新闻宣传工作的关键措施，抓好队伍建设完善网络，抓好阵地建设构建平台，抓好机制建设鼓励先进，进一步搞好政协新闻宣传工作，推动各项事业的发展。 与会人员结合媒体实际，分别从加强联系与沟通、采取多种形式与手段、提供信息制度化规范化、注重新闻宣传策划、提高自身素养等方面，就加强政协新闻宣传工作、深化政协新闻宣传提出了一些意见与建议。 张仁莲通报了市政协今年的重点工作，并从构建和谐社会的高度出发，结合政协委员在经济社会发展中所肩负的使命，就政协新闻宣传的方向、重点、激励措施等提出了明确的要求。她希望与新闻媒体多加强交流与沟通，将政协的民主监督与媒体的舆论监督有机结合起来，形成监督合力，共同为构建和谐社会、和谐安康献智献力。 【正文】在开始我的分析与阐述以前，我想先介绍两个概念。 公共行政的英文是Public Administration，不仅仅是Administration，Public的英文本身含有公（有）的、公众（事务）的、横幅的、公家的、公立的、社会的、公用的、公开的等多中意思，它的反义词是Private（私人的）。ⅰ 因此行政管理必须坚持公开、公正、公平的原则，也就是说，“他不仅要干得很好，而且要使公众知道他干得很好”。 行政监督（administrative supervision）是指党、国家机关和人民群众对国家行政机关及国家公务员在行政管理过程中遵纪守法情况的督察和督导活动。ⅱ 行政监督的主要任务是发现和纠正一切违反国家行政管理原则、法规、规章的行为，防止和纠正行政管理活动中的偏差，保障行政管理目标准确及时地实现。 从行政监督的主体来看，新闻监督主要属于社会舆论监督，亦称大众传媒监督。它起着其他监督无法替代的作用。在传递信息上，它具有公开、迅速、覆盖面广等特点。随着社会的发展，新闻媒介在形成舆论的过程中，具有越来越大的影响力。她不仅能够公开揭露行政管理中的缺点、漏洞和错误，而且能帮助行政机关总结经验教训，改进工作中的不足。新闻监督所体现的并非媒体自身的监督，而是广大公众的监督，媒体仅仅是反映实情的通道。 在上述案例中，政协的民主监督与媒体的舆论监督有机结合起来，形成监督合力。但新闻舆论监督是一种强有力的监督，它一旦与其他监督相配套，就能产生巨大的政治压力和社会效应。从这里我们或许可以学到一点，那就是媒介的作用是绝对不能忽视的！ 另外，我们的政府或许应该像我们的政协学习了，因为他们懂得如何利用媒介来开展工作与宣传自己。这不得不让我们的政府审视一下自己是不是也应该与媒体合作，打造一个美好的监督平台呢？虽然这似乎有点自欺欺人的味道，因为花钱和精力来让别人监督自己，但是在我们这个民主的世界，确实我们不能忽视的行政措施（手段）。 那么，公共行政到底该如何构建好与新闻媒介监督之间的关系呢？ 我们又应该如何使新闻媒介为构建和谐社会、和谐安康献智献力呢？ 我们又应该如何保证新闻媒介能够真正“找出事实的真相”呢？ 接下来，我就就这几个问题进行进一步的探讨。 在开始论断前，我想先给一张我自己创作的漫画。 图1 实行政务公开，厂务公开，村务公开，充分尊重广大群众的知情权，就必须把关系广大群众切身利益的事情及时告知群众。但据中国记协调研结果显示，不少记者在采访有关新闻监督的题目时，都遇到过不同程度的阻挠，即便有了采访结果，也会遇到行政干预、关系说情甚至法律诉讼等种种不测。许多报道就在这种环境下夭折或被“封杀”。那对于这种情况，我们首先的第一反应就是痛心疾首，而后就是对公共行政的唾弃。但是，公共行政不等于公共行政人员，我们不能因此而鄙视公共行政在我们生活中举足轻重的作用。同时，我们的公共行政部门或许也应该重新审视一下自己了，我们的制度哪里出问题了？ 首先，我们应该发现一直以来我们的行政人员都没有正视新闻媒介的重要作用，而只是觉得新闻媒介对政府的负作用，从而甚至抵制媒介的传播与报道。因此，我们必须从新看到和客观分析新闻媒介对政府的作用： 发布政治信息，追踪政府动态； 结实政府纲领和决策，以利其顺利推行； 提供方方面面的意见，供决策者参考； 塑造政界人物形象，提高各种政界人物的知名度。 新闻媒介把群众中分散的、粗俗的意见组织起来，集中、升华为更高水平的系统政治观点，在更大范围内、更大程度上普及社会舆论，推进民主建设，这是现代民主的基本形式之一。新闻媒介是社会的言论机关。新闻舆论监督也是促进行政管理部门改进工作、克服各种工作失误的有效方式。新闻媒介在批评报道中，反映人民群众的呼声和愿望，并对政府工作提出批评和建议，目的在于克服官僚主义，避免各种工作失误，密切领导机构和群众的联系，从而提高行政部门的办事效率，切实为人民服务。从这一点看，我们就会发现媒介是我们前进的推动力。当然，行政部门会觉得很大的压力，但是反映“民众的呼声”不正是我们当代社会喊的最响的口号与执政宗旨吗？既然新闻媒介为我们提供了一个新的自我实现的平台，那行政机关当然也可以为新闻媒介提供一个恶公平的监督平台。 另外，我们还要保证新闻舆论坚持正确的方向，确保他们是用真理统一人们的意志，统一人们的思想，统一人们的行动，这样才能促使政府有效地行政。 但是，新闻媒介能把少数人的意见转化为大多数人的意见，从而进行巨大的社会变革，颠覆和破坏社会安定。因此，在如何应对媒介上，本人认为政府可以从以下几个方面入手： 首先，政府应该转变思维方式，适应新环境下的施政，尤其是适应在新闻媒介关注下的施政。各级政府部门应该以正面的方式面对媒体，不应随意拒绝采访，而应通过媒体向大众解释政府的政策或行为的理由、过程、结果等，通过解释达成社会共识。 其次，应该进一步发挥传统媒体特别是主流媒体的作用，让他们在社会舆论中扮演重要角色。只有当主流媒体坚持了正确的方向，才能确保整个国家的新闻媒介走对方向，不会对政局构成威胁。因为无论哪个国家的主流媒体，都要以国家利益和民众利益为重，这也决定了在大多数的时间里、在大多数地方，媒体与政府之间保持一种平衡的状态。 【结语】政府要处理好与媒体的关系，不仅是要好好利用媒介的力量，还要健全媒体的权利保障体系——政府要制定法律来保障媒介的权利，研究制定新闻舆论监督条例，规范舆论监督的基本功能、范围、对象、重点、原则、方法、程序、权限等，明确新闻单位和新闻工作者的义务、责任、权力及相关事项的仲裁，为新闻舆论监督创造良好的社会环境，从而构建一个良好的新闻媒介与公共行政的关系。 总之，新闻媒体与政府之间的最理想的关系就是工作关系，各司其职。诚如布来德利所说的：“最优秀的报纸仍然秉承自己的良知，想要找出事实的真相。”也就是说，媒体依赖政府的消息来源，同时也对这些消息提出质疑，验证，也就是媒体监督政府。而政府也应该在引导和运用媒体，让“公众知道他干得很好”的同时，还应给媒体发掘真理的空间和进行监督的平台。 注释： ⅰ．郭小聪《行政管理学》P7-9 ⅱ．陈瑞莲《行政案例分析》P203 参考文献：1、郭小聪《行政管理学》中国人民大学出版社2003年12月第1版 2、陈瑞莲 《行政案例分析》中山大学出版社2001年8月第1版 3、戴伊和齐格勒 《媒介时代的美国政治》P240 4、顾耀铭《我看美国媒体》新华出版社2000年 5、南方都市报2004-3-8 6、安康日报/2006 年/3 月/28 日/第 001 版
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民营企业也要理顺产权关系_法律论文
民营企业也要理顺产权关系_法律论文 理顺产权关系，这个通常不会被认为存在于民营企业中的问题，其实在民营企业中也普遍存在，这对于打算自己创业的人来说，是一个不能不注意的问题。 由于我国法律对于个人投资设立企业有一个逐渐开放的过程，同时公民的法律意识也有一个提高的过程，导致在民营企业的产权关系－即股权关系问题上，存在着许多的问题。笔者在执业过程中遇到过的相关问题，大致可以分为几类：挂靠集体企业、借用他人名义致使工商登记未作相应记载。这些名不符实的状况，都可能导致创业投资人的重大损失。 笔者最近承办的一个案件就十分典型。我的四名当事人在上世纪90年代与人共同在上海郊县合办了一家玻璃厂，由于当时政策所限，他们租赁了一家集体企业的营业执照（名称及经营范围与玻璃无关），更名为玻璃厂，投入了全部资金，进行生产活动。其间，由于这些投资者不知的某种原因，该企业歇业了，投资人中的经营者将另一家集体企业更名为该玻璃厂，将原玻璃厂的资金转入新厂，在同一地点继续营业，而由于看不出任何变化，我的当事人根本不知道其中的变故。到了1998年，当地政府通知原挂靠集体但实为私人性质的企业进行改制，该玻璃厂的经营人就借机将该厂关闭，成立了一家又是同名的玻璃厂，性质为私人独资企业，并将原先的资产转入新厂（但注册资本是向别人借的），还在原地继续生产。而所有的这些变化，我的当事人仍然是蒙在鼓里。尤其是在这些年间，经营人一直向我的当事人等支付股息。最后由于分配上发生了一些争议，经营人宣布说玻璃厂是我的个人独资企业，全部财产归我个人所有，就这样剥夺了我的当事人的资产。 于是乎，事情就进入了法律程序。但是，出乎我当事人预料的是，一审法院尽管认定我的当事人在该企业中有投资，但认为该企业当时是集体企业，个人不能作为集体企业的股东，现在是个人独资的私营企业，不能认定为合伙，且注册资本不是来源于原企业的资金，因此，我的当事人的投资只能被认为是企业借款，而不能被认为是企业的股金。换个形象的比喻，我的当事人原本购买的是企业股票，但现在法院判决说买的只是债券，因而可以还本并支付利息，但红利和股东身份就不存在了。该案现已委托笔者代理二审。 该企业的经济效益十分可观，这种投资身份的改变，对投资人来说损失是十分惨重的。这个案例所反映的，是借用集体名义所导致的不利后果。如果没有集体企业这一节，经营人就不可能利用改制的机会篡夺我当事人的资产。 现实生活中借用他人名义注册公司的情况也屡见不鲜。由于曾规定职业人士不得注册公司，导致社会上借用他人名义注册公司的情况十分普遍，由于工商登记通常被认为具有法律效力，其结果往往会使借用名义的事情弄假成真（前一个例子中的工商登记可能不能成为认定企业性质的依据，因为集体企业时期确实存在挂靠的情况，而以后变更为私人经营企业一节则属于侵权行为，未经其他投资人的同意而不能发生法律效力）。好一些的结果，是真实投资人被认定为资金出借人，坏的结果则可能是真实投资人的投资无法认定，企业属于被借用名字的人。笔者代理的一个案件，属于被动使用他人名义的例子。这是一个回国投资留学生，当时委托他的一个亲戚注册一家公司，由于留学生在国外尚有许多事务要处理，经其同意，亲戚便以自己的名义及他控制的一家公司的名义共同注册了一家有限公司，该亲戚并在随后的一段时间里管理了该有限公司。由于经营情况很好，等该留学生回来准备亲自管理公司时，亲戚就拒绝了，并声称公司是他的。幸亏当时投资公司时亲戚写了收据并注明投资款，留学生最终通过冻结股权打借款官司夺回了公司，但诉讼期间公司受到很大影响，许多资产被处分掉了。 由于亲戚的其他财产很难查清，且公司具有某种特种经营的许可，追回公司股权已被认为是很好的结果，但其间的损失其实颇大，牵扯的精力也很多，如果当时多化一些功夫理顺产权关系，以后的波折就不会发生。 投资创业是人生经历中的一项重大决定，许多投资人往往重视投资的经济效益方面的分析，而忽略与投资有关的法律文件方面的事务，往往直接采用格式的文件设立公司，能简就简，能免则免，而一笔律师费的支出则看得很重，能省就省。其实，许多隐患在这时就埋上了，因为法律上的风险其实是最大的风险，是投资人无法控制的风险，一旦爆发，可能会使你忙乎半天，结果是为他人做嫁衣裳，让你辛勤赚来的钱在片刻之间化为乌有，这是投资者不能不予以充分重视的问题。
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离婚损害赔偿的理解与思考_法律论文
离婚损害赔偿的理解与思考_法律论文 婚姻法是关系到每个公民和每个家庭切身利益的一部法律。修改后的婚姻法，顺应了我国社会经济发展，人们思想观念的变化，对于建立平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，维护社会的稳定，将发挥重要的作用。2001年4月28日修改后的婚姻法（以下简称婚姻法）第四十六条首次在我国保护婚姻家庭关系民事法律史上确立了离婚损害赔偿制度，体现了对无过错方和弱者的扶助保护，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方、弥补无过错方损失等功能，是我国民法发展和婚姻法修改的突破。但婚姻法对离婚损害赔偿是首次确立，条文过于笼统简约，所以在司法实践中难以操作。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称解释）紧随其后，但在理论上的丰满和实践中的应用仍会众说纷纭，莫衷一是。本文略议离婚损害赔偿，以致理论和实践的完美结合。 一、离婚损害赔偿行使请求权的基础 损害赔偿是民法的核心，损害赔偿的发生有二种，一是基于侵权行为而存在，一是基于法律行为而发生。那么离婚损害赔偿究竟是基于侵权行为，还是离婚这一法律行为，亦或是二者兼有呢？回答这一问题，最终在于探究离婚损害赔偿之请求权的基础，目的在于正确地适用法律于司法实践之中。 解释第二十九条规定“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”可以看出，最高人民法院的司法解释明显体现了法律原理，只能把婚姻关系的解除作为离婚损害赔偿的基础。法律理论上讲，离婚损害赔偿制度是建立在婚姻契约原理基础上的，离婚损害赔偿请求权的基础是离婚这一法律行为，而不是侵权法律行的发生，更不是限制在几种侵权行为。 但是，立法机关修改的婚姻法第四十六条明确规定“有下列行为之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿 ：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”从该法律条文的文义理解，可以得出我国现行婚姻法规定的离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。所以我国的离婚损害赔偿并非真正意上的离婚损害赔偿，而是有条件地限制在几种特定情形下的损害赔偿 ，其实质就是侵权损害赔偿。 二、离婚损害赔偿之构成要件 由于我国婚姻法确定的离婚损害赔偿是侵权行的损害 赔偿，因此，根据婚姻法第四十六条之规定和相应司法解释，离婚损害赔偿的构成要件为： 1.过错。由于婚姻法第四十六条用列举式的立法表述，即：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。只要具有规定情形之一的，即认定为当事人具有过错。那么除此之外的其它过错是否可以承担离婚损害赔偿呢？因为作为婚姻家庭这一私法领域的关系调整，法律未禁止的，则是允许的，所以不能承担责任。 2.侵权行为。婚姻法第四十六条规定侵权行为这一要件仅包括的四种情形，其它情形的行为则不能产生离婚损害赔偿。 3.损害事实。解释第二十九条和婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。损害事实即包括物质损害和精神损害。我国民法确定的民事责任一般仅具有补偿功能，未有惩罚功能或对期待利益获得救济，所以物质损害指直接损失，不包括间接损失。精神损害后果，是因人格权益等有关民事权益遭受侵害，造成受害人“非财产上的损害”一一包括精神痛苦和肉体痛苦。涉及精神损害赔偿，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。 4.因果关系。只有当婚姻法第四十六条规定的四种情形之一的侵权行为导致了无过错方直接的物质损害和精神损害“非财产上的损害”或者二种损害之一，它们之间有必然的因果关系，即可构成离婚损害赔偿。 三、离婚损害赔偿应当澄清的法律问题 1.“离婚”只是离婚损害赔偿的程序要件。 婚姻法第四十六条规定的离婚损害赔偿是侵权损害赔偿，民法学规定了侵权损害赔偿构成要件的原理，离婚损害赔偿只要构成婚姻法四十六条规定的构成要件，在实体意义上，将给予无过错方以补偿和救济。婚姻法四十六条规定有下列情形之一，导致离婚中的“离婚”是婚姻效力或婚姻契约的解除或终止，是与损害赔偿并列的实体结果，而不是离婚损害赔偿的实体意义上的要件。解释第二十九条第三款规定“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理”。因此，可以说，虽然没有被判离婚，就不存在离婚损害赔偿，但是离婚只是构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件。 2.离婚是损害赔偿的程序上的要件，没有司法程序上的保护（受理），不可能得到司法实体上的救济。因此，婚姻法上规定的婚姻无效、撤销婚姻、扶养等，不适用婚姻法规定的离婚损害赔偿。 3.对“无过错方”的认知。婚姻法确定的无过错方是否是洁白无瑕呢？从哲学的理念和现实的考究得知：完美无缺是不存在的。婚姻法第四十六条规定的四种情形之一的，是过错方，那么没有具有其情形之一的，则是无过错方。这是立法的本意和司法实践应树立的理念。 四、离婚损害赔偿之瑕疵 我国婚姻法规定，只有符合婚姻法四十六条的四种情形之一，导致离婚的，才能给受害方予以物质和精神上的救济。而吸毒、赌博、强奸等其它情形给受害方造成物质上的损失和精神上的痛苦同样不可小视，但不能获得损害赔偿，因而其适用范围过于狭窄。同时，婚姻法调整的损害赔偿只是直接损失，不包括间接损失，不能包涵受害方所受的损失。比如夫妻关系存续期间，一方用精神上的奉献或物质上的牺牲支持对方的事业或学业，目的除了善意外，根本不能排除为了自己今后的幸福（获取）而奉献（支出）。而对方却事业学业有成后起诉离婚，由于离婚而导致的一方已经奉献（支出）的无形成本和预期利益的损失就不能通过我国的离婚损害赔偿获得救济，所以在损害的范围上规定得极为狭窄。由于种种原因，使得我国的离婚损害赔偿在司法实践中尤如天上的星星美丽而难摘。
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代孕技术所生子女的法律地位分析_法律论文
代孕技术所生子女的法律地位分析_法律论文 自1988年北京医科大学第三附属医院培育成功我国第一例试管婴儿后，我国的人类辅助生殖技术有了飞快的发展。同其它高科技一样，人类辅助生殖技术也是一把双刃剑，在造福人类的同时，也带来了一系列法律、道德、伦理等问题。相比之下，代孕技术因不可能匿名、十月怀胎易产生母子亲情等因素，较之其它辅助生殖技术遇到的问题更为复杂，诸如什么样的女性可以代别人怀孕？代孕母亲是委托母亲的长辈又该如何处理？代孕母亲在怀孕过程中一旦出现意外或代孕的婴儿有缺陷，是谁的责任？代孕母亲生下孩子后舍不得婴儿怎么办？这些问题目前法律法规都还不能解决。鉴于此，2001年3月5日，国家卫生部出台了《人类辅助生殖技术管理办法》，明确规定，自2001年8月1日起，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。 《人类辅助生殖技术管理办法》的出台，引起了社会各界人士的关注，有人喝彩，有人无奈。持反对说的专家、学者认为，禁止代孕商业化是无可厚非的，但是在我国严禁代孕未免过于武断，不符合我国的生育观和计划生育的基本政策，并且剥夺了无妊娠能力妇女的生育权和建立家庭权，间接剥夺了健康男士的生育权，造成社会对这些妇女的歧视性待遇。更何况我国允许的代孕是一种利他主义的代孕行为，体现了社会主义人与人之间的互帮互助精神，与一些国家出现的出租器官或变相出租器官有本质上的区别，因此建议我国应实行法律规制下的代孕。笔者认为，代孕技术的全面禁止，只是过渡时期的应急之策，而非一劳永逸。虽然世界上一些国家比如英联邦许多国家都有明确法律条文禁止实施任何形式的代孕技术，但诸多又面临解禁的选择。在2000年8月，澳大利亚立法委员会就修改了已实施15年的相关法律，允许非商业性借腹生子的父母成为合法父母。另外，在我国，自1996年第一例代孕母亲诞生至代孕技术被解禁以前，数家医疗机构为患者实施了代孕技术，而即使在代孕技术被禁止后，仍会有违法实施该技术的实例存在。因此，从法律上确定代孕技术所生子女的法律地位，规范其父母子女关系，使代孕技术更好的为人类服务，已成为目前亟待解决的问题。笔者在此谈谈个人的一点认识。 一、什么是代孕技术。 代孕技术是人类辅助生殖技术的一种。而人类辅助生殖技术，俗称试管婴儿技术，是指运用医学技术和方法对精子、卵子、受精卵、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外授精（即胚胎移植技术及其各种衍生技术）。代孕技术属于体外授精技术的类别，是试管婴儿技术的延伸。目前对代孕技术暂无权威的定义，综合各种说法，大体有两种不同的界定。一种认为，代孕是将夫妻双方的精子与卵子在试管中人工授精，再进行人工培育形成胚胎，植入另一位有正常子宫的女性子宫内，由该女性代替这对夫妻生下孩子。另一种认为，代孕是用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内授精，或将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由夫（妻）抚养。两种定义均表明代孕的基本特征是“借腹生子”、“借腹怀胎”，即由妻子以外的女性自愿代理怀孕分娩。第二种定义的外延比第一种宽泛，更能涵盖现实中不同形式的代孕，笔者在此采用第二种定义。 二、代孕的几种情况。 根据精、卵来源情况及夫妻是否同意，代孕可分为以下几种情况： 1、将夫妻的受精卵或发育成的胚胎植入代孕母亲体内（即由丈夫供精，妻子供卵）而实施的代孕。此种情况，是因妻的子宫缺陷致使不能正常怀孕分娩； 2、夫妻一致同意，将丈夫的精子注入代孕母亲的体内（即由丈夫供精，代孕母亲供卵）实施的代孕。此种情况，是因妻的卵子质量不高加之子宫的缺陷，而致使不育； 3、夫妻一致同意，将夫与第三人的受精卵或发育成的胚胎植入代孕母亲的体内（即由丈夫供精，第三人供卵）实施的代孕； 4、夫妻一致同意，将夫与第三人的受精卵或发育成的胚胎植入代孕母亲的体内（即由第三人供精，妻子供卵）实施的代孕； 5、未经妻的同意，由夫自行决定将己之精子注入代孕母亲的体内（即由丈夫供精，代孕母亲供卵）实施的代孕； 6、未经妻的同意，由夫自行决定将己与第三人的受精卵或发育成的胚胎植入代孕母亲的体内（即由丈夫供精，第三人供卵）实施的代孕； 7、未经夫的同意，由妻自行决定将己与第三人的受精卵或发育成的胚胎植入代孕母亲的体内（即由第三人供精，妻子供卵）实施的代孕。 三、代孕协议的性质、内容及成立要件。 为避免纠纷的发生以及纠纷发生后解决问题的需要，在实施代孕技术前，医疗机构应要求代孕母亲与委托父母提供合法有效的代孕协议。所谓代孕协议，是指代孕母亲与委托父母成立代孕关系的一致意思表示。 代孕协议是一种特殊的代理合同（或称为委托合同）。其特殊性在于：1、法律关系主体的双方是特定的，委托方是已婚不能生育或已婚不愿生育的夫妻，受委托方是已婚有生育能力的女性。2、法律关系的客体非现有民法所规定的物、行为、智力成果、特定的人身利益及特定的权利，而是代孕母亲的子宫和婴儿，是人体的器官和人类自身。 代孕协议不仅涉及到代孕母亲与委托父母的权利，而且关乎社会道德及善良风俗，对其内容进行立法规范是不可缺少的。代孕协议的内容应当包括放弃与转让婴儿条款、孕育条款、产前护理条款及若干其他条款。得到婴儿是委托父母订立代孕协议的根本目的所在，要求代孕母亲放弃与转让婴儿显然是必备条款。在妊娠期间，代孕母亲或委托父母能否单方决定中止妊娠，也是一项重要内容，因为代孕涉及到代孕母亲的生命安全及健康，而委托父母所享有的只能算是一种债权，作为相对权的债权显然不能对抗作为绝对权的生命权和健康权，所以，如果继续妊娠可能影响代孕母亲的生命健康，那么代孕母亲当然有权终止妊娠，从而解除代孕协议，而委托父母则不能单方要求中止妊娠。出于孕育一个健康婴儿的需要，产前护理条款也是双方应约定的内容，例如可以约定代孕母亲不得吸烟、酗酒、吸毒等。 鉴于代孕协议涉及我国的计划生育政策，复杂的人权问题，婴儿成年后的婚姻（如是否存在近亲结婚）等问题，应将登记作为代孕协议的生效要件。 需要指出的是，合法有效的代孕协议应是委托父母共同与代孕母亲达成的真实意思表示，而不能是夫妻中的一人作为委托人与代孕母亲达成协议。之所以在代孕的几种情形中规定“未经夫的同意”、“未经妻的同意”两种情况，是为了解决有瑕疵的代孕协议如何确定父母子女关系的问题。 四、代孕所生子女的法律地位。 代孕技术体现了供精、供卵、体外授精、代为孕育的结合，所生子女可能有五个父母，两个父亲是供精者和抚养者，三个母亲是供卵者、代孕母亲和抚养者。父母的确定是以怀孕为标准，还是以遗传物质为标准，或是以协议的签订为标准，是值得探讨的问题，因而现实中就出现了“血统说”、“分娩说”、“抚养说”、“子女最佳利益说”等多种意见。笔者认为，国外有法律规定，婴儿与精子提供者或代孕母亲不存在关系，而我国对确定父母子女关系的精神也体现了首先是抚养关系而非生殖关系，例如，合法的收养关系一旦成立，其生父母子女关系即应消除。此外，更为重要的是，代孕协议的双方主体对实施代孕技术的动机是一致的，即生育的子女由委托方抚养教育，与委托方形成父母子女关系。那么，在确定代孕子女的法律地位时，就要尊重和保护双方这一在平等自愿的情况下作出的共同真实意思表示，同时还要注意婚姻家庭秩序的稳定，使原有亲属关系不因代孕子女的诞生而改变。 对上述几种代孕所生子女的法律地位，笔者将其涵盖为四种情况： 1、由丈夫供精，妻子供卵而实施的代孕，所生子女应认定为夫妻双方的婚生子女，所生子女与代孕母亲不发生母子女关系。这是因为，此种情况下，所生子女是夫妻双方精卵结合的结果，且此种情况下的代孕必定是夫妻一致同意才实施的，故应认定为婚生子女。而代孕母亲同意且实施代为怀孕分娩的行为，其本意并非要与所生子女发生母子女关系，法律尊重这一意思表示，应视为其放弃了认定所生子女为己之子女的权利，故二者间不发生母子女关系。 2、经过夫妻一致同意，夫（妻）一方供精（卵），第三人供卵（精）（或代孕母亲供卵）而实施的代孕，所生子女亦应视为夫妻双方的婚生子女，而与夫妻以外的供精、供卵者及代孕母亲不发生父母子女关系。理由有四，首先，夫妻协议采用人工授精及代孕技术，其意图即为孕育子女作为婚生子女对待，基于此，夫妻即放弃了对所生子女为非婚生子女的否认权。其次，对于夫妻以外的供精、供卵者而言，其将自己的精液或卵子通过协议由医院提供给他人，亦应视为其放弃了自己对该精子（卵子）所孕育子女的认领权，自然不得请求认领该子女为自己的亲生子女。再者，基于前述理由，代孕母亲不论是否提供卵子，均不与所生子女发生母子关系。第四，该观点与最高人民法院的司法解释精神是一致的，最高人民法院在1991年7月8日《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定问题的批复》中指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。” 3、未经妻的同意，由丈夫供精，代孕母亲（或第三人）供卵而实施的代孕，所生子女应为夫的非婚生子女，对此，在法律规定的期限内，妻可以行使婚生子女否认权（如果实施代孕后妻子同意的，可不行使该否认权），否认该子女为自己的亲生子女，不承担母亲的责任，供卵者及代孕母亲与该子女不发生母子女关系。 4、未经夫的同意，由第三人供精，妻子供卵而实施的代孕，所生子女应为妻的非婚生子女，对此，在法律规定的期限内，夫可以行使婚生子女否认权（如果实施代孕后丈夫同意的，可不行使该否认权），否认该子女为自己的亲生子女，不承担父亲的责任，供精者及代孕母亲与该子女亦不发生父母子女关系。 五、代孕母亲与代孕子女是否存在抚养关系。 确定了代孕子女的法律地位，该问题即可迎刃而解。笔者认为，无论何种形式的代孕（包括代孕母亲提供卵子），代孕母亲与代孕子女间均不发生父母子女关系（当然，这里指生父母子女关系），代孕母亲不因代孕这一法律事实而与代孕子女产生亲属关系。同时，代孕母亲如与该夫妻存在亲属关系，即决定了代孕母亲与代孕子女间的亲属关系，二者间是否存在抚养关系，依现行法律即可确定。至于代孕子女出生后，经协商，该子女的父母委托代孕母亲抚养该子女的，一切权利义务依委托合同确定。 参考文献： 1、杨大文主编的《亲属法》，法律出版社1997年版。 2、王利明主编的《中国民法案例与学理研究 侵权行为篇、亲属继承篇》，法律出版社1998年版。 河南省郑州市中原区人民法院·李建丽 徐红展
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双向法治秩序与基本人权体系_法律论文
双向法治秩序与基本人权体系_法律论文 当代国际人权法和各国宪法都有关于基本权利的规定。其中，不同的分类方法和规定方式体现出不同的基本权利体系理论和思想。基本权利体系论在国外已逐渐成为宪法学者和政治学者所关注的新的研究课题。基本权利体系论之所以重要，因为它反映出对法治秩序的性质、内容和结构的基本看法以及在宪法学和其他部门法学重大问题上的根本立场。在我国，学界虽然已认识到法治国的重要性和基本权利体系的存在，但对基本权利体系与法治关系的理论研究尚属薄弱环节。本文旨在根据传统仁学的基本思路，并在转换和改造的基础上提出双向法治秩序的基本权利体系论，[1]为实现法治国提供理论参考。 在个人与公权的关系问题上，传统仁学提供的基本思路是双向服从秩序。一方面是下服从上，民服从官；另一方面是上服从下，官服从民。就下服从上、民服从官而言，这是政治法治秩序的基本需要。缺少一定的政治层级以及层级间的服从关系，政治法治秩序就不可能建立。就上服从下、官服从民而言，这是维护正当的政治统治目的而不可或缺的。传统仁学在双向秩序方面都提出了相应的主张和措施。在正向秩序方面，从天、天子、诸侯一直到士大夫和平民百姓的金字塔式的服从关系是由礼与法来维系的。礼和法的规范是历史形成的，在本质上有利于维护统治集团的统治地位。在反向秩序方面，传统仁学将处于金字塔最底层的国民的意志等同于金字塔最高级的天的意志。民意即天意，民志为天志。反向秩序表现为民为重，君为轻；民为本，国为末。民重君轻和民本国末思想要求统治者和政府推行仁政，顺从民意，满足民愿，服从民志。反向秩序的服从关系主要是由仁与义来维系的。仁和义是抽象的价值规范，其意义在于防止暴政暴君的出现。国民批评和反对政府及其执政者的言论自由；士大夫远离暴政暴君的离国自由；诛暴君和反暴政的暴君放伐论；国人皆曰的民主程序论；选贤任能的贤人政治论等；所有这些构成传统儒家所主张的反向秩序的内容。 尽管传统仁学在反向秩序方面提出了一些主张和措施，但同正向秩序相比反向秩序仍然缺少足够的制度作保障。礼和法的庞大内容主要是用来维持正向秩序的。反向秩序依靠的是仁和义的道德规范力量。此种力量与其说在于防止暴政暴君的出现，不如说在于反抗已出现的暴政暴君。在反向秩序的维持方面，传统仁学没有提出足够的预防性措施。如何预防政府及其执政者违背民意，推行暴政，这个问题在传统仁学中没有解决好。由于反向秩序弱，正向秩序强，传统仁学的双向秩序论在实践中容易变成更有利于维护正向秩序，甚至导致仅有单向服从的专制主义。法治秩序应当是双向服从秩序，缺一不可，偏强偏弱也不可。 新仁学研究应当继承传统仁学的双向秩序论的基本思路，克服其中反向秩序弱的缺点，在对双向秩序内容进行改造和重铸的基础上，形成双向法治秩序平衡论。在传统仁学中反向秩序之所以脆弱，原因之一在于没有将保障个人的基本权利当作立国建制的根本目标。传统仁学虽然提出了民本官末和人本国末的主张，但未将此主张具体化为基本权利体系和制度。因此，应当沿着传统仁学的民本官末和人本国末的思路，重新认识个人与国家、国民与政府的关系，重构个人在国家法治秩序中的地位。本末关系是个人与国家的根本关系。个人之所以需要加入某个政治法律共同体，目的是为了使个人的自由和权利能够得到实现。国家的宗旨不是限制和剥夺个人的自由权利，而是保障和实现个人的自由权利。个人由自然人成为国民，并没有放弃其人格尊严和良心自由等自然权利。仁爱和平等的原则应当成为国家的根本原则。在国家生活中，每一个国民都应当得到平等的保护，享有同其他国民平等的自由权利。国家应当增进和维护国民之间的仁爱和平等，而不应当制造敌意和歧视。[2]仁爱和平等原则要求国家权力必须充分尊重个人。主张个人为本，国家为末，也就是主张国家的宗旨和目的要有利于实现仁爱平等和尊重个人。个人为本国家为末的本末关系要求国家推行仁政，使政府权力受到应有限制。仁政应当成为国家统治行为的最高准则。仁政就是有利于保障和实现博爱、平等和自由的政治。一切不利于保障和实现博爱、平等和自由的政治行为和措施都是背离仁政原则的表现。实现仁政，反对暴政，这是传统仁学的一贯主张。个人为本国家为末的本末关系表现为国家权力必须服务于实现和保障个人的博爱权、平等权和自由权。如果一个国家推行暴政，违背博爱和平等的原则，肆意侵害国民的基本自由，国民可以重新组织国家。国家这一政治实体是可变的，而仁政原则是不可变的。任何国家都应当坚持保障和实现博爱、平等和自由的仁政原则。仁政原则的核心内容就是人权。仁政原则也可以说就是人权原则。个人为本国家为末的本末关系也就是人权为本国权为末的本末关系。[3] 在个人与国家的关系上坚持仁政原则，实际上是坚持人权为本，国权为末。所谓仁政，是不忍人之政。它要求仁人爱人尊重人，将每一个国民都作为人平等地加以保护。人权思想是仁爱思想和平等思想的最高体现。根据仁学原理，仁政应当是保护人权之政。不忍人的具体表现是不忍心侵害人的基本权利。忍心侵害人权的现象是暴政现象。人权在本质上都是个人的权利。坚持人权为本必然要求坚持个人为本，坚持个人为本也必然要求坚持人权为本。个人为本与人权为本的区别仅在于看问题的角度不同，性质是一样的，主要有利于建立反向秩序。 独立关系是个人与国家关系中的另一重要方面。个人在成为国民以后，并没有完全依附于国家。国家对于个人并不拥有随意安排和处置的权力。进入国家生活以后，个人依然在许多方面保持着自己的独立地位。个人相对于国家的独立地位最突出地表现为个人可以放弃某个国籍，而选择加入其他国籍或成为无国籍人。先秦儒家倡导国民应有离国自由。国家出现暴政暴君，国民可以迁徙离去。这在实质上是主张国民应保持相对于国家的独立地位。个人相对于国家的独立关系还表现在个人的良心思想活动方面。个人无论走到哪里，都不可能停止良心思想活动。国家权力对个人的良心思想活动是无法直接干预的。即使在专制主义国家中政府想要禁止个人的良心思想活动，实际上也做不到。良心思想的自由属于人的自然权利，是不可转让的，实际上也转让不了。 个人的独立性程度与良心自由的自觉程度是相一致的。良心自由的自觉程度的提高取决于人的智识学思。因此，智识学思对于维护个人相对于国家的独立地位是极为重要的，欠缺智识学思的国民容易盲目服从国家的专制权力。一个国家如果文盲在国民中占有很大比例，该国出现暴政暴君的可能性就很大。增进智识学思对于增强个人的独立性和加强反向秩序关系有着重要的意义。 保护关系在个人与国家的关系中占有重要位置。个人所以愿意加入或持续居住在某一国家，首先在于该国能够对他起到保护作用。在自然状态中，人与人之间容易发生相互侵杀的争斗，每个人都有可能侵杀他人或受到他人的侵杀。进入国家以及其他政治法律共同体以后，个人的安全受到公权的保护。每个人惩戒他人的权利部分地转让给国家。个人不再拥有直接处置他人的权利，而只是享有就法律的处罚规定提出意见的权利以及诉诸法律的权利。在保护关系中，个人是被保护者，国家是保护者。个人享有被保护的权利，国家负有保护的义务。在暴政国家中，个人难以安身立命。面临强大的国家专政工具的威胁，个人随时都会有恐惧感。暴政对个人的生命和身体的侵害远比私人间的侵害严重。此种侵害往往是有组织的、大规模的、持续发生而又无法躲避的。个人之所以成为国民，原本希望国家能够减轻私人间的侵害，提供更多的保护措施。然而，在暴政国家，不仅私人间侵害难以避免，而且来自国家的侵害更为严重。因此，即便成为国民以后，人的自我保护权利并未完全放弃。对于私人间的侵害，个人享有正当防卫的权利。对于来自国家的侵害，个人享有抵抗和要求赔偿的权利。[4] 分配关系在现代国家生活中表现得越来越重要。个人对资源的享有在很大程度上依赖于国家的分配政策。国家对资源的再分配权力越来越大。在分配关系中个人享有生活保障权，而国家负有提供生活保障的义务。在现代社会，随着国家行政领域的扩大，国家的分配职能日益增强。国家的社会福利政策、社会保障政策和财经规制政策直接影响到个人生活保障权的实现。个人的生活保障权利主要有享受社会福利的权利、享受社会保障保险的权利、择业营业自由、环境权、工作权和劳动基本权以及财产权等。就生活保障而言，分配关系主要表现为扶助关系和给受关系。在分配关系中，个人是被分配者，而国家是分配者。国家对个人的扶助和供给实际上是对个人财富的再分配。因此国家分配权力本身应当有合理的限制。分配关系主要有利于建立和加强正向秩序。 组织关系是个人与国家关系的另一重要方面。国家是由一定规模的个人组织起来的。在组织关系中，个人是组织者，国家是被组织者。个人与国家的其他关系的建立应当以组织关系为基础。没有组织关系，其他关系都谈不上。传统仁学已经注意到组织关系的存在，并论及由下而上的组织程序和组织权利。在现代国家，个人的组织权利主要表现为参与公务的权利。其中有全民公决权、投票权、选举权、任职权、建议权、罢免权、知情权、自治权等。在组织关系中，不仅需要保障个人的组织权利，而且需要根据组织权利建立组织制度。组织权利和组织制度是平衡双向秩序的关键。传统仁学在反向秩序方面欠缺足够的保障措施，主要表现为对组织权利和组织制度重视不够。采取何种组织制度，不仅影响到反向秩序的建立，而且影响到正向秩序的内容。中央集权式的组织制度所建立的正向秩序缺少健康的内容。此种秩序颠倒了个人与国家的本末关系，导致轻人权重国权的国家主义的形成。在中央集权式的组织制度下，只会有单向秩序，而难以形成双向秩序。组织关系和制度是维护和加强反向秩序的根本手段。 规制关系是个人与国家关系中更有利于建立正向秩序的关系。在规制关系中，国家是规制者，个人是被规制者。国家通过立法规制、行政规制和司法规制等手段限制和控制个人自由权利的行使。个人服从国家的义务主要是通过规制关系建立起来的。国家通过对各领域的规制，建立起庞大的正向秩序，实现国家的各项职能。国家在行使规制权力的时候，必须遵循保障个人基本权利的原则。基本权利为规制权提出了明确的界限。规制权的合理性和必要性在于它有利于基本权的保障和实现。如果规制权的行使超出了应有的范围和界限，侵害了基本权，便会丧失存在的合理性和必要性。规制权是国权的集中表现，它在本质上具有扩张性和趋恶性。依据规制权力建立起来的正向秩序容易随着规制权力的性质的恶化而成为专制主义统治秩序。现代国家在经济、社会、政治、文化等领域的规制都存在着不同程度的不当规制问题。为了保持正向秩序与反向秩序的平衡，防止规制权力的膨胀和恶化，就必然产生适当抵制关系。[5] 适当抵制关系在个人与国家的关系中具有综合的性质。本末关系、独立关系、保护关系、分配关系、组织关系和规制关系最终都要求建立适当抵制关系。个人一方面需要服从国家的保护措施、分配措施和规制措施，另一方面为维护个人的本位地位、独立地位和组织地位，需要抵制国家侵害个人基本权利的不当措施。适当抵制关系的建立可以使上述各种关系进入正常的运作。适当抵制关系的成熟程度反映出一个国家的法治完备程度。个人抵抗权的行使过程也就是适当抵制关系的建立过程。个人针对国家权力的趋恶现象享有抵抗权，这不仅是自然法上的权利，也是现代国家实定法上的权利。抵抗权的行使是强化反向秩序的重要手段。传统仁学对于抵抗权是极为重视的。然而，传统仁学没有将抵抗权论同组织理论相结合，忽略了组织制度在保障抵抗权行使方面的重要作用。适当抵制关系的制度化有利于维护双向秩序的平衡。 从双向秩序的划分看，前述本末关系、独立关系、组织关系和适当抵制关系更有利于确立反向秩序；而分配关系、保护关系和规制关系更有利于确立正向秩序。但是，需要强调指出的是，这七大关系无论对于正向秩序还是对于反向秩序，都是不可缺少的。在个人与国家的这七大关系中，形成个人的七种地位。这就是本位者地位、独立者地位、被保护者地位、被分配者地位、组织者地位、被规制者地位和抵制者地位。七大地位中，本位者地位、独立者地位、组织者地位和抵制者地位属于积极的主动的地位；而被保护者地位、被分配者地位和被规制者地位属于被动的和消极的地位。积极的主动的地位更有利于促进反向秩序的形成；消极的被动的地位更有利于促进正向秩序的形成。这七种地位都与保障和实现个人的基本权利相关。 从基本权体系看，本末关系主要同仁爱平等相应；独立关系主要同良心表现权相应；保护关系主要同安身立命权相应；分配关系主要同生活保障权相应；组织关系主要同参与公务权相应；适当抵制关系主要同和平抵抗权相应；规制关系主要同赔偿补偿权相应。 本末关系要求国家坚持博爱平等的原则，尊重人格尊严，尊重个人的平等权利。个人尊重是博爱和平等的根本要求。人的仁爱平等权的内容除了人格尊严、个人尊重和平等权利以外，还包括施爱权和被爱权。施爱权又可分为敬老权、扶幼权、助贫权、扶困权、救危权等。在仁爱的权利中，性结合的自由是一项通常被忽视的人的基本权利。仁爱权之所以重要，因为它是考察人与国家关系和法治秩序的立足点。不从人的本性出发强调仁爱是人的基本权利，就不可能彻底理解个人与国家关系和法治秩序的本质。过去，思想家们通常将仁爱作为一种义务来对待。中国传统仁学在仁爱问题上有义务本位论的倾向，近现代西方思想家关于博爱的理论也具有义务本位论的倾向，甚至当代国际人权法在提倡博爱精神时也在一定程度上受到义务论的影响。我主张从权利的角度看待仁爱的性质。仁爱是人性的基本需求。为满足仁爱的需求，社会和国家有义务提供良好的规制环境。仁爱在本质上不是个人的义务，而是个人的权利。至今为止，仁爱权还没有得到人类社会的充分重视。仁爱与平等不可分离。否定博爱的权利，必然会导致否定平等权。保障仁爱平等权可以说是立国之本。只有正确认识人的仁爱平等的权利，才能正确认识个人为本国家为末的本末关系。只有从仁爱平等权出发，才能正确认识仁政和法治的必要性与合理性。 独立关系要求充分重视人的良心表现权利。个人相对于国家的独立关系依赖于良心表现权利的保障。良心自由、学术自由、思想自由、宗教信仰自由、教育权、受教育权和学习权等都是良心自由权的重要内容。言论自由、出版自由、集会结社自由、游行示威自由、通信自由等都是表现自由权的重要内容。良心不仅要求内在精神活动，而且要求外在精神活动。良心表现权在性质上属于人的精神权利。此类权利为个人保持独立地位所不可或缺。对良心表现权的宽容程度，反映出一个国家的文明程度。在政府权力缺乏制约的国家，良心表现权是没有保障的。开放良心表现自由的过程，也是逐渐减少不法现象的过程。 保护关系反映出国家在保护个人安全方面的传统职能。从国家的形成和发展过程看，保护关系的建立是国家与个人关系形成的重要标志。国家对个人安全的保护职能的加强和扩大有利于树立国家权威和促进国家稳定。个人安全的内容主要是安身立命权。安身权或人身自由包括不受奴隶拘束和苦役的自由、不受任意逮捕和拘禁的自由、不受刑讯拷打的权利、法律程序保障的权利、居住自由、行动自由和迁徙自由等。立命权或生命权包括出生权、健康卫生权、身体权、生存权等。免除恐惧的自由以及隐私权或私生活权利也应当视作安身立命权的重要内容。 分配关系的建立是生活保障权的必然要求。个人进入国家生活以后，国家有义务使个人的生活得到保障。生活保障权不仅包括接受社会福利的权利和接受社会保险保障的权利，而且包括享受优良生活环境的权利（环境权）、财产权、择业自由、营业自由等。为实现个人的生活权利，国家需要实施福利政策、社会保障政策、公益规制政策、税收政策等。这些政策的宗旨应当是通过财富和资源的再分配手段扶持社会中的弱者，维持社会的公正。 组织关系的建立源于个人的参与治平权（参与公务权）。国家在本质上是由众多个人组织起来的。个人作为国家的成员或其他政治法律共同体的成员对国家的组织活动和其他活动拥有参与治平的权利。个人的参与权利并非来自国家或社会，而是源于个人的自然权利。参与治平权虽然主要是针对国家和其他政治法律共同体而言，但此种权利在性质上应被视为先于和优于国家和社会而存在。参与公务权不能视为由国家赋予。参与公务权是个人自决权的表现。既然个人需要置身于公共生活，个人自决权就必然要延伸到影响个人生活的公务中去。知情权、选举权、被选举权、任职权、投票权、全民公决权、建议权、请愿权、罢免权、自治权、民族自决权、接受公正审判的权利等在本质上都是个人自决权的表现。参与公务权也可以视为良心表现权在公务领域的延伸。参与公务权的实现程度与组织关系的完备程度是一致的。规制关系虽然主要是确立个人对国家规制权力的服从，但也同时确立个人相对于国家的赔偿请求权和补偿请求权。规制的制定和执行过程中给个人带来损害和损失的，国家应当依法给予赔偿或补偿。个人请求赔偿和补偿的权利要求健全国家赔偿法体系和国家补偿法体系。规制体系必须由赔偿和补偿法体系作补充，才能将规制权力纳入个人基本权利所要求的法治轨道。将规制关系同赔偿补偿请求权相联系，并非说赔偿补偿请求权源于国家规制权力的确立。规制权力的确立固然会导致赔偿补偿问题的出现，但作为基本权利体系的组成部分，赔偿补偿请求权在性质上是参与治平权的延伸。[6] 适当抵制关系的确立是和平抵抗权的必然要求。和平抵抗权既包括和平的权利，也包括抵抗的权利。和平权不仅要求实现国际间的和平，也要求实现国内的和平。抵抗权在概念上可以分为和平抵抗权和暴力抵抗权。但由于暴力抵抗权只属于特定情形下的例外，如抵抗外国侵略和人民起义革命，和平抵抗应当被视作普遍性的权利。和平抵抗权的行使可以保持适当抵制关系的正常发展，使国家在和平的条件下逐渐改革法律制度的弊端，使基本人权得到保障和实现。和平抵抗权所要求的适当抵制关系对于加强反向秩序有着重要的意义。上述从个人与国家的关系的角度对双向秩序和基本权体系的新仁学探讨，可以概括为以下图式： 法治秩序的权利关系图 双向秩序关系 基本权利体系 本末关系…………………仁爱平等权 反 独立关系…………………良心表现权 组织关系…………………参与治平权 向 适当抵制关系……………和平抵抗权 保护关系…………………安身立命权 为 分配关系…………………生活保障权 规制关系…………………赔偿补偿权 主 此图式表明：第一，传统仁学有关双向秩序和民本仁政的思想可以在继承、改造和创新的基础上深化为七种基本秩序关系；第二，基本权利体系可以分为七大部分，并分别与基本秩序关系相对应， 有利于建立双向秩序；第三，该图式表明新仁学侧重于加强反向秩序，不仅七种基本权利在总体上有利于主要加强反向秩序，而且七种基本秩序关系中有四种关系主要有利于加强反向秩序；第四，只有加强反向秩序，才有助于实现双向秩序的平衡，防止出现正向秩序偏强的失衡局面；第五，七种基本关系中虽然有反向为主和正向为主之分，但每一种关系均有助于双向秩序的建立和完善；第六，虽然基本权利体系在总体上有助于加强反向秩序，但对正确认识正向秩序的性质以及改善正向秩序的内容均有积极意义。 未来中国法治建设的宏观战略应当努力克服过去忽视基本权利保障和反向秩序偏弱的弊端，在对正向秩序作改革、调整和充实的同时，大力加强反向秩序的建构，逐渐实现双向秩序的平衡。法治秩序的失衡与平衡的标志在于基本权利是否得到有效保障。失衡则会导向形式的法治国，平衡才会导向实质的法治国。逐渐实现双向法治秩序的平衡应是未来中国的法治之路。 参考文献： [1] 杜钢建《〈论语〉四道与新仁学四主义》，载于《天津社会科学》1993年第6期。 [2] 杜钢建《重构国民意识与发展国民社会-20世纪中国立宪思想的反思》，载于《兰州学刊》1994年第6期。 [3] 杜钢建《关于人权主义若干问题的思考》，载于《兰州学刊》1992年第5期。 [4] 杜钢建《抵抗权理论比较研究》，载于《宪法比较研究》，南京大学出版社1992年版。 [5] 杜钢建《经济性规制与不规制运动》，载于《天津社会科学》1995年第2期；杜钢建《不规制运动与减轻农民负担》，《兰州学刊》1994年第6期。 [6] 杜钢建《适应市场经济需要，加快行政程序改革》，载于《中国法学》1995年第2期。
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我国离婚损害赔偿制度的完善_法律论文
我国离婚损害赔偿制度的完善_法律论文 2001年修改后的我国《婚姻法》第一次将离婚救济理念植入离婚制度，增设离婚损害赔偿制度和家务劳动补偿制度，细化离婚时经济帮助的方式，确立了较为完整的离婚救济制度和体系。正如人们当初所看到的，此次修法并非完美无缺：法学界已经达成共识的制度，如亲属、亲权等制度尚未得到确认；夫妻约定财产制的规定依然比较原则；离婚损害赔偿制度尚存缺漏，等等。着眼于到2010年形成有中国特色社会主义法律体系的长远目标， 不能不看到，2001年《婚姻法》修正案只是我国婚姻家庭法制建设的阶段性成果，是立法机关“两步到位”思路的明证，即：针对我国婚姻家庭领域的现状，对急需解决的问题，做必要的补充和修改；婚姻家庭法律体系的规范化、系统化，留待下一步制定民法典时再做考虑。 这不仅为学者进一步探讨离婚损害赔偿制度的理念、构成及适用等一系列问题留下了广阔的思考空间，也促使最高人民法院适时发布有关婚姻法的司法解释，指导各级人民法院审理婚姻案件，实现公正裁判。 一 离婚损害赔偿制度的基本内容和特点 《婚姻法》在第五章救助措施与法律责任中第46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”可见，我国离婚损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿，而非仅因离婚造成损害的赔偿，夫妻一方在婚姻存续期间的婚姻过错行为与双方离婚之间有着必然的因果关系。该条规定还明确了下列问题：第一，享有赔偿请求权的主体仅限于夫妻中无过错的一方；第二，无过错方提起损害赔偿请求，必须以离婚为条件；第三，提起离婚损害赔偿，仅限于上述法定事由。因其他事由导致离婚的，如，一方有婚外性行为并未达到同居程度的，不属赔偿范围。 对现行法的上述规定，在最高人民法院关于适用婚姻法的司法解释（一）出台之前，学者们提出了许多质疑和修改意见。 第一 有权提起损害赔偿的主体。婚姻法第46条第2款（三），（四）项中家庭暴力和虐待、遗弃的对象并不仅限于夫或妻，还包括子女、父母等其他家庭成员。因此，离婚时过错损害赔偿请求权的主体不应仅限于夫或妻，还应当允许其他受害人提起，否则，将有悖于民诉法的诉讼主体规则。 第二 请求赔偿的过错情形。现行法规定的离婚损害赔偿以过错为原则，且限定为四种过错情形，这些不足以涵盖所有对一方当事人造成严重伤害的行为。现实生活中，因夫妻一方过错导致离婚的情形是复杂的，建议扩大法定情形范围。 第三 离婚损害赔偿适用的程序范围。婚姻法第46条没有对离婚损害赔偿的程序适用范围做出明确规定。诉讼离婚和协议离婚是我国法律确立的两种解除婚姻关系的方式，无论夫妻选择哪种方式离婚都会产生同等的法律效力。离婚损害赔偿法律责任的承担不应受到婚姻关系解除方式的影响。因此，离婚损害赔偿既适用于诉讼离婚，也适用于协议离婚。 第四 损害赔偿的责任方式。要实现离婚损害赔偿制度填补损害、遏制违法的功效，确定赔偿范围相当重要，而婚姻法修正案未予明确。无过错方的物质损害和精神损害都应当赔偿。赔偿方式上也不仅限于赔偿损失一种，还可以同时适用其他民事责任方式，如赔礼道歉、停止侵害等。 2001年12月25日最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》对离婚损害赔偿的解释，明确了三个问题：第一，损害赔偿既包括物质损害也包括精神损害；第二，承担损害赔偿责任的主体是配偶中有过错的一方；第三，无过错方提起损害赔偿请求原则上必须在提起离婚诉讼的同时提出，也可在离婚后一年内单独提出损害赔偿之诉。相隔两年，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》，主要对离婚损害赔偿的适用范围进行了解释：登记离婚的，除当事人在协议离婚时明确表示放弃损害赔偿请求的外，可在登记离婚一年内提起该项请求。这两个司法解释基本上解决了学者们对婚姻法第46条的上述疑问和建议，但还有空缺。 由上可见，我国法上的离婚损害赔偿不同于一般的民事损害赔偿，它是发生在特定民事主体之间（即夫妻之间）的，基于法定事由，只在提起离婚时或者离婚一年之内才能请求赔偿的一种民事责任。 二 离婚损害赔偿制度的缺失 学者普遍认为，离婚损害赔偿制度具有“填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为”的功效 .但是，无论透过司法实践，还是进行理论的分析，这一制度的缺失都是不容忽视的。 司法实践中传来的信息也不令人鼓舞。一者，当事人离婚时提起损害赔偿的案件在法院受理的离婚案件中所占比重很低；二者，即便当事人提出了赔偿请求，最终获得法院支持的比例也很低。 中国法学会关于《婚姻法执行中的问题》课题组的调查表明，离婚时的损害赔偿在实践中之所以受到冷落，原告举证困难和可提起损害赔偿的法定事由过窄，是该项离婚救济方式适用的两个直接障碍。 不仅如此，实践中反映出的另一个更为重要的问题是，无过错方损害赔偿请求权的发生必须以双方离婚为前提的规定，限制了配偶一方对婚姻中的违法行为，基于其作为民事权利主体依法产生的赔偿请求权的行使。这使得许多婚姻当事人不离婚只要求配偶给予损害赔偿的愿望得不到司法支持，也使得受害人在不离婚的情况下，提起的刑事附带民事诉讼成为不可能。以潘某诉丈夫刘某故意伤害案件为例。潘某与刘某结婚后，多次遭到刘的殴打。在不到两年的时间里被严重殴打达27次。1999年1月8日刘再次用战刀、铁棍、铁链、皮带、鞋殴打潘，用手抠潘的眼睛，导致潘全身多处软组织挫伤，左眼球结膜下充血，血尿，腰痛，经北京市科学技术鉴定研究所鉴定为轻伤。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附带民事自诉，要求追究被告人刘某故意伤害的刑事责任；同时要求被告人刘某附带赔偿因伤害造成的医药费、营养费、误工费等损失。一审法院做出判决，认定被告刘某殴打潘某的行为已构成故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑一年。同时认为，“自诉人潘与被告人刘的离婚案件尚未审理完结，对潘提出的民事赔偿诉求另行做出判决。” 可是，在婚姻法修改之前，这类因家庭暴力导致的刑事案件，法院认定伤害罪成立，对被告人判处刑罚的同时，都一并给予了民事上的赔偿。 就离婚损害赔偿制度本身而言，其立法理念是在离婚时关注过错，追究过错方先前的导致离婚的违法行为的民事责任，以使无过错获得精神的慰籍。这确实与中国《婚姻法》（1980年）确立的破绽主义的无过错离婚原则的精神相矛盾。因为，破绽主义的无过错离婚原则注重婚姻破裂的结果而不强调一方或双方的过错，对离婚过错损害赔偿是持否定态度的。尽管有法学专家认为，离婚时的过错损害赔偿实际上是一个财产问题，是侵权法的问题。我们仍然可以坚持无过错离婚，离婚是可以无过错的，但是在财产的问题上有过错还得赔。 这里必须明确的是：第一，离婚损害本身主要是非财产上的损害。从法定四种违法行为侵害的客体和这一制度的功能看，它所针对的主要不是财产的损失（当然对人身的侵害，也会带来受害人财产的损失），而侧重于对无过错方精神痛苦的抚慰。只是赔偿损失这种民事法律责任方式，是通过过错方向无过错方支付一定数额的金钱体现出来的。第二，婚姻关系的确不是侵权行为的“豁免地”，婚姻家庭成员间的违法行为可以依据《民法通则》规定来请求法律保护。但现在无过错方必须在离婚时或者离婚后法定期间内提起损害赔偿要求。就必然使其为了达到对过错方的民事制裁，在离婚诉讼之始，就收集各种证据证明对方过错的存在，难免使离婚双方在法庭上关注和追究一方的“婚姻过错”，从而忽视对婚姻关系实体是否已经死亡的判断，也就难免给中国无过错离婚原则罩上强调“过错”的阴影，客观上不利于个人离婚自由权的行使。 关于离婚损害赔偿制度的法律性质，学术界的看法尚不统一。 比较一致的观点认为，它是侵权责任。不过《婚姻法》第46条列举的四种情形各自侵害的客体是什么？却是值得探讨的。对于实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情形而言，它们侵害的客体是明确的，是受暴配偶及其他受害家庭成员的健康权或生命权；而重婚和有配偶者与他人同居，这两类违法行为侵害的权利性质则尚不明晰。有台湾学者主张一方的婚外性行为，按照侵犯另一方的名誉权对待。 我国大陆学者倾向于认为它们侵犯了配偶权，但对配偶权的内涵又有不同理解，一是广义配偶权，泛指夫妻间的一切权利，是他们人身权、财产权的集合；二是狭义配偶权，仅指基于配偶身份的确立而产生的权利，它的核心是性权利，就是配偶一方对另一方性的独占权，即每一方既享有对对方性的独占权，又承担着性忠实的义务。 笔者认为，自然人的名誉，是有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。“ .名誉权则是”自然人对其名誉所享有的不受他人侵害的权利。“ 它是一个人得到社会合理评价，人格得到社会其他成员尊重的权利，有学者因此将它归为”社会尊重权“之列。 配偶一方与他人重婚或婚外同居只会使自己的社会评价受损，而不会因此损害到对方的名誉。因此，过错方的行为侵害的并非无过错配偶的名誉权。至于配偶权，这一权利概念本身有许多不完善之处，如果从广义上解释配偶权，实在没有提出这一概念之必要；狭义配偶权其内涵又与时代的发展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4条关于”夫妻应当相互忠实“的规定虽涉及夫妻忠实问题，但它是倡导性条款，并无强制性，不能据此推出夫妻负有相互忠实的法律义务。 笔者比较倾向于认为，依照《民法通则》第104条，将这两种行为归为侵害对方合法的婚姻家庭权，即婚姻家庭关系不受非法侵害的权利。 三 完善我国离婚损害制度的若干建议 2001年，当《婚姻法》修改处于讨论阶段之时，有学者提出了“离因补偿”的概念，并建议用“离因补偿”制度取代离婚损害赔偿制度。所谓“离因补偿”，是指离婚时一方当事人向另一方支付一定数额的财产，以弥补对方因离婚而遭受的损失。一方支付费用的标准以维持婚姻存续期间的生活水平为参照。这一制度的好处“是请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可”。 根据台湾学者的解释，离婚之损害有两种，一种是离因损害；另一种是离婚损害。离因损害，“即夫妻之一方之行为是构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。例如，因杀害而侵犯对方之生命、身体或人格，或因重婚、通奸等贞操义务之违反而侵害到对方之配偶权等都属于离因损害。”而离婚损害与离因损害不同，它不具备侵权行为的要件，离婚本身就是“构成损害赔偿之直接原因。”它是离婚本身所生之损害，不限于夫妻一方的过错行为。 按照台湾学者的理解，“离因损害”概念中的“因”，就是导致婚姻关系破裂的原因，即配偶一方的过错行为。它不仅侵害到一方的权利，而且是导致婚姻破裂的原因。因此，用“离因损害”概括导致夫妻离婚的侵权行为是恰当的，这恰恰与大陆《婚姻法》中离婚损害赔偿的含义相吻合。而大陆学者所说的“离因补偿”又与台湾学者所言“离婚损害”的内涵相同。不过，这种损害是客观存在的，非因一方过错行为所致。既然在这种情形下不存在具体的侵权行为，也没有承担赔偿责任的行为人，当然无所谓“赔偿”，只是“补偿”的问题。所以，在法律上“离因损害”的后果是赔偿，“离婚损害”的后果是“补偿”。为此，建议吸收两岸学者观点的长处，避其短处，将大陆学者倡导的“离因补偿”改称“离婚补偿”，以便与台湾学者所论述的“离婚损害”相一致，避免不在同一语境下的讨论。 离婚损害赔偿制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一。学者对它存废的争论一直没有停息。未来民法典亲属编中是否继续保留这一制度，抑或用“离婚补偿”制度取代它，均需理论的比较与探究作为制度设计和选择的基础。对此，笔者倾向于认为，民法典亲属编在对离婚救济制度设计时，需把因离婚带来的损害和家庭成员间一般侵权行为造成的损害区分开来。前者当属离婚救济制度的内容，这表明离婚虽然不是侵权行为，但它就像吸烟一样，对离婚双方乃至子女都是有害的。法律在保障离婚自由的前提下，必须采取必要的救济手段，避免或减少破绽主义离婚带来的“贫困女性化”等与离婚公平原则相悖现象的发生。至于后者，即家庭成员间的侵权行为，依照现行《民法通则》或者侵权行为法的一般原则来获得的权利救济。因为，如果对婚姻家庭内部侵权行为的法律救济需以离婚为代价，那么，在婚姻家庭法中就强化了婚姻是侵权行为不承担法律责任的“豁免地”，从而陷入传统的“法不入家门”的“公”、“私”领域有别的巢穴。 当前，需对离婚损害赔偿制度做进一步的“完善”，以充分实现该制度保护无过错方利益的功能。 首先，需要扩大它的适用范围，增加如下情形作为无过错方提起损害赔偿的理由：1，他人发生婚外性行为未达到同居程度的；2，使他方欺诈性抚养子女的；3，因犯强奸罪被判入狱的。即便增加上述情形，也难免有疏漏，故从立法技术上考虑，还需在具体情形之后设一个兜底条款：“其他导致离婚的重大情形”。 其次，适当放宽无过错方举证责任的条件，或者在特定情况下适用举证责任倒置的规则。因为，绝大多数婚姻过错行为发生时多处在隐秘状态，很难有第三人在场，无过错的配偶一方更是不知情。离婚时，当无过错方提出损害赔偿诉求时，按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，无过错方要承担全部举证责任，而他们往往难以收集到充分确凿的证据。因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。例如，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。
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讨伐制度更为重要_法律论文
讨伐制度更为重要_法律论文 萧瀚写的从南都案谈司法职业伦理一文在法律思想网上发表了，写得不错，建议朋友们去读一读。 尽管我个人倾向于每个人应当坚持自己的为人尊严、良知自由和职业伦理，我也为能够做到这些的、以勇气克服罪恶制度造成的恐惧的人而深受感动，但是，我始终坚持，应当给予那些被称为 “助纣为虐”的人必要的同情，而不应以道德伦理的神圣名义给他们过多的苛责。 我并不认为，拒绝按照上级指令来审理此类案件，仅仅会影响升迁或被穿小鞋。在我看来，人类的最大恐惧莫过于对一种不可预期、难以揣摩、无法想像的命运安排的恐惧（对死亡的恐惧就是这种恐惧的一个典型表现）。拒绝按照上级指令来审理此类案件，究竟会带来什么样的后果，我不能作出如此简单的设想。甚至，我不能想像，现在的法官是否真地能够像周三畏那样找到一片宽松的江湖空间而远遁。 如果我是一位基层法院的法官，如果我是一位在西部偏远地区基层法院任职的、我的家庭都靠我微薄的工资收入养活的法官，而且，我不是一个经过高等教育、有着很强的竞争生存能力、要是辞职也自信可以养活家庭的法官，拒绝审理的难测后果，就可能会对我造成巨大的心理威慑。 我记得在一本小书中看到二战之后同盟国达成的伦敦协议规定，奉命行事的个人不能免责。但是，只有那些有很大的选择自由的人所犯下的罪行，才可能受到惩罚；只有那些有很大的选择自由的人，才应该被传唤来为自己的行为作辩解。在起诉战争罪犯的过程中，私人、未被任命的人或职位较低的官员，是不会因为其执行命令而被判有罪的。我不是一位基层法院的法官，或者，我不是一位特定的基层法院的法官，我很难去设想他们面临的选择空间究竟有多大，我很难设想拒绝审理会不会对他们自己乃至家庭会造成怎样的影响，但是，如果对他们设定一个统一的伦理要求，会不会是一种过分的苛求？ 前不久，我也曾与其他几位朋友争论过在制度之下的个人道德责任的问题。尽管我也同意她们坚持个人道德责任的立场，但我还是强调，制度的善恶应该是我们更关注的：如果我们过分地要求个人承担起道德责任，会不会把民众的注意力和舆论的讨伐过多地转向这些无奈的个人，而不是这些个人所处的制度？ 不过，我内心里也是很矛盾的：如果我们都以制度为名给自己开脱的话，我们会变成什么呢？当时有位朋友说了一句：也许只能做到独善其身。可是，独善其身在这个具体案件中是否就意味着拒绝审理呢？我的难受也有一部分来自于这些迷惑。 齐格蒙特·鲍曼的《现代性与大屠杀》写得太好了！值得精读。在此仅摘录第六？quot；服从之伦理（读米格拉姆）“中的几段话： “大屠杀使得所有被记住和承袭下来的邪恶形象都相形见绌。正由于此，大屠杀颠倒了罪恶行径以往的所有解释。它突然昭示，人类记忆中最耸人听闻的罪恶不是源自于秩序的涣散，而是源自完美无缺、无可指责且未受挑战的秩序的统治。它并非一群肆无忌惮、不受管束的乌合之众所为，而是由身披制服、循规蹈矩、惟命是从，并对指令的精神和用语细致有加的人所为。我们知道，无论在何时这些人一脱掉他们的军装，就与罪恶无涉。他们的行为跟我们所有的人极其相似。他们有爱妻，有娇惯的子女，有陷入悲伤而得到他们帮助与劝慰的朋友。可难以置信的是，这些人一旦穿上制服，就用子弹、毒气杀害成千上万的其他人，或者主持这项工作。被害者也包括为他人爱妻的女人和为他人爱子的幼童。这是令人胆寒的。像你我这样的普通人怎能下得了手？难道的确在某种程度上，在很小的程度上，甚或在极微弱的程度上，他们是特殊的、不同的，跟我们不相似？难道他们真的摆脱了我们这个启蒙之后的文明社会所具有的使人尊贵、教人人道的影响？或者从另外一个角度来说，难道他们已经变坏、堕落，易受各种源自残缺扭曲人格的教导因素的恶性或者灾难性结合的摆布？quot；（想一想南都案中的法官吧，难道他们真地已经堕落了吗？还是因为制度使他们分裂了？） “米格拉姆的发现中最具震撼力的也许就是残酷的倾向与同受害者的接近程度之间成反比。比如，要害一个我们与之接触的人是难以下手的；对一个只被我们远远看见的人施加痛苦则较为容易一些；对只被我们听见的人则又更加容易；而对既没看见也没有听到的人，就可以很轻松地残酷对待他们了。”（想一想现代战争的先进武器吧，它们正是在实施远距离的屠杀。） “一不小心踏入泥潭的人都清楚地知道，要从中自拔之所以相当困难的主要原因是每一步迈出的努力都会使自己陷得更深。个人甚至可以把这泥潭定义为一类被如此构造的绝妙的系统，不管沉陷于其中的对象怎么样移动，总是增加了此系统的‘吸吮力’。……起初的几步很容易，即使有点道德的折磨，也是微乎其微。但紧跟而来的步伐就越来越令人恐惧。到最后，那样做就让人感到不能承受了。但是此时放弃的代价也已经加大。因此，当对放弃的阻碍极其微弱，甚至根本不存在时，放弃的冲动也很微弱。而当这种冲动加强的时候，在每一阶段它所遇到的障碍却都强大得足以使之平衡。当行动者被退出的欲望所笼罩的时候，一般来说已为时已晚。”（想一想“勿以恶小而为之”。） “在一个官僚体系中，公务员的道德关怀从集中于行动对象的命运之上被拉了回来。它们被强制地转向另外一个方向-即将开展的工作和出色地完成这些工作。行动的‘目标’过得怎样和有什么样的感受，并不重要。重要的是行动者机智、有效地完成其上司交代的任何事务。”“在权威的官僚体系内，关于道德的语言有了新的词汇。它充斥着像忠诚、义务、纪律这样的概念-全部都朝向上级。上级是道德关怀的最高目标，同时又是最高的道德权威。”（想一想陈云的“不唯上”号召在官僚体系中是何等的艰难。想一想萧瀚让那些法官关心受害者及其家庭的痛苦是何等的艰难。） “……一种连续不断、处处存在的责任转移所造成的全部后果就将是造就一种自由漂流的责任，也即造就了一种情境，在此情境当中，组织中的每个成员都相信，并且在被询问时都会说他是受别人操纵，而被别人指认为是责任承担者的人又会把责任再推诿给他人。可以说组织在整体上是一个湮没责任的工具。”（想一想以制度为名的开脱吧） “他（指米格拉姆）增加了一些实验项目，在其中被试者要面对的不止一个实验员，而且这些实验员受到指示要明确表示异议并讨论命令。结果着实令人震惊：在其他所有的实验中都能观察到的盲目服从消失得无影无踪。被试者不再愿意参加他们不喜欢的行动；甚至对他们不认识的受害者，他们也不会受鼓动而对之制造痛苦。……‘很明显，权威间的争论使行动彻底瘫痪’。……从米格拉姆整套实验中得出的一个最突出的结论就是，多元主义是防止道德上正常的人在行动上出现道德反常的最好的良药。”（想一想舆论控制的可怕后果吧） 以上摘录的还只是“服从的伦理”一章中的些微内容。整本书都充斥着发人深省的内容。今天去法学院的路上，在城铁里，我突然想：过去我们谈论，法院的行政化安排是司法改革应该针对的问题之一，因为，它违背司法独立理念；《现代性与大屠杀》至少告诉我们，萧瀚所言的法官不再坚守道德的良知，正是法院的行政化安排或官僚化体系造就的恶瘤之一；如果要让法官真正成为公正的、只服从法律的裁判者，如果要让法官不至于成为人格分裂、良知被压的人，那么，就必须改变法院的官僚化安排；强调司法独立的司法改革，由此具有了更为坚实有力的道德伦理上的理据。 北京大学法学院·沈岿
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民生事业社会化中的法律调控问题_法律论文
民生事业社会化中的法律调控问题_法律论文 体制转轨和经济市场化，民生事业的社会化越来越普遍。政府管控的民生事业，由于新的需求出现，原有要素投入不足，逾来逾呈现被动局面。教育、卫生、社会福利诸多领域，不得不实施行业开放，吸纳社会资本，以满足新的需求。因此，民生事业社会化，成为适应体制转轨和经济市场化的明显走向。 我们观察到，民生事业的社会化进程中，法律正在成为调控手段。如何使此种法律调控具有合理性，保证社会化事业利用市场机制充分发展，从而增大社会从中的可获利益，已经成为一个问题。 一、 民生事业的特性 民生事业一般以社会发展和社会保障事务为目标，对公民无法自行解决的普遍性的生活问题，如教育、医疗、养老等问题，以统一、集中的方式给予处理。 基于社会建立的国家政体，根据自行不同的政体特性，对于民生事业采取不同的处理方式。从总体情况看，国家不同程度介入民生事业，是民生事业保障的重要承担人。 同时，民间力量往往也参与民生事业，非政府组织也在此领域，具有活跃的表现。 这是一个复杂的领域。其复杂性主要表现在民生事业与社会保障体制有交叉；国家和民间力量可能在民生事业中一并出现；社会政策适用对不同活动方式的民生事业参与者有区分；国家在民生事业中特殊义务的确定，边界模糊。 国家统合社会组织体，使民生问题，具有社会问题和政治议题的双重性。由于对民生事业任何国家和社会都无法回避，它于是从社会问题，演变为普遍社会伦理问题。由于民间力量参与，民间资本的悄然进入，又产生经济资源是否公平、合理配置问题。 二、 我国民生事业的演变 在计划计划经济时代，由于对民生事业需求的体制性压抑，民生事业的规模增长缓慢。国家作为资本的唯一拥有者，承担着民生事业投资人和保障者的角色。作为无产阶级的社会成员，无力参与民生事业。教育、医疗、社会福利机构，作为政体的附属构件，承担着民生事业保障的义务。社会成员可以在此制度设计中，低成本或者无成本地分享低保障程度的民生事业保障。 经济体制改革后，教育、医疗和社会保障体制出现了明显的变化，原有的低水平国家垄断性体制被打破。民生需求增长十分明显，因此需要建立一种水平上涨后的新的平衡。民生事业的社会化，呈不可逆转之势。在市场化的新环境中，需求的不可抑，为不断试验新的平衡机制，提供了动力。 三、 法律调节之弊 法律就其善意，在于促成建立社会公平机制，给予规则性的固化。但是法律背离善意，走向歧途，亦可误导新的平衡机制。如果进行合理法律制度设计，就必须脱离自身利害关系，将包容了个体合理权利的社会公共利益作为出发点。 教育、医疗和社会保障体制等民生事业的立法，由于立法体制的限制，规则的制定程序正当性存在缺陷。主要表现在上述方面的立法，由利害人主管部门起草规则草案，由相同利益体系的上级予以审定，这就使规则的建立，缺乏社会合意程序。这种立法程序上合意缺失，必然带来的法律规则合理性的缺陷 .不当立法程序，正是不当法律规则的起源。 那么，我们从社会力量办学、办医、办福利机构的现行立法中看到了什么缺失？我们发现有如下明显缺失： （一）法律中政府义务模糊 .从前政府统包统揽，实践证明不合理；但新机制是否就让政府对民生事业不管不问，对政府义务可以语焉不详？显然，这样是不行的，不符合现代国家角色定位。 我们在法规中了解到政府应当发展某某事业的概括性表述，但实在难以发现“具体的法律义务”。没有义务边界，就无法确定社会成员的权利边界。是否有公立教育、公立医疗、公立社会福利机构制度？公立事业机构的目的是什么？它们应当履行何种法定不二的义务？社会成员可从中得到何种具体保障？这些问题，都被既定立法回避。由于法案起草者和审查者的角色限定，对上述问题的程序内追问，成为不可能。 回避的处理，导致公共财政资助的公立民生事业机构角色分裂：在获取公共财政资助时，它们声称是将履行社会义务的民生事业；在日常运转中，它却不再承担社会义务。 这致使诸多政府应尽义务无法履行，引发如潮民怨。比如见义勇为者找不到医院疗伤，精神病人流落街市，天真少年失学流浪，亚细亚的孤儿在风中哭泣；同时，导致许多卫生、教育、民政机构失落职业道德，高昂收费，把人民变为不堪重负的的骆驼 .高度福利的制度，在我们这样一个贫穷国家，的确勉为其难；人民知道，即使最为真诚的制度信仰，也不会旋即真实出现“人类最美好社会”。这个所谓盛世，是人均产值世界后位的盛世，是缺乏公用资金的盛世，因此也是人民丢掉一切幻想的时代。 然而，还该不该有一个必要的承诺，现实可行的社会承诺，以此配合政体的正当性？ 法的制度，应当对此作出回答。 （二）另一问题是：应当如何调控民生事业社会化？ 笔者更为关心这个问题，因为这个问题关联公平，是现有体制可以解决的问题。 根据法规规定，民办学校、医院、养老院、公共墓地等等民生事业机构纷纷“依法成立”，成为当今民生事业新的景观。它们部分缓解了国力不足带来的民生事业窘境，同时建立了民生事业保障新的参照系，为民生事业发展提供了新的平衡点。 研究相关法规，我们发现，社会化的民生事业机构是行政审批的产物；是不公平行政审批的产物。它的不公平性表现在，同样的兴办条件，出现准许兴办和不准兴办两种结果。审批或“停止审批”，完全由权力机关随意决定；大批民间资本无法实际进入民生事业领域。从法定管控措施看，所谓民生事业的“规划”、“计划”制定，制约了民间资本参与的权利，进而使已经准入的资本，和权力机构产生千丝万缕的联系。 由于民生事业的非福利化，民生事业机构非赢利名号实际无意义，社会化后的资本进入，无不在资本本性的驱动下进行利益追逐， 无论权力机关承不承认，它都健步走在赢利的“歧途”。而“规划”、“计划”下的准入，造成缺乏充分竞争的局面，因而形成权力保护下获利垄断。反过来观察“非赢利”，它往往是避税的盾牌，权与利交易的幕障。法定审批权力不断试探，在自己审批掌握的民办事业中参股、合作，将权力资源化为资本或股份：对生源的积极提供成为民办学校的股份……这样的法律规定，直接导致民生事业需求方的严重损失。 人民没有期待享受国家、社会提供的高度福利，反而要为民生事业付出因为权力调控增加的垄断成本。
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关于婚姻效力的几点思考_法律论文
关于婚姻效力的几点思考_法律论文 无效婚姻是2001年4月28日全国人大常委会对1980年的《婚姻法》进行修订，新增设的一项制度。规定了宣告婚姻无效的机关为人民法院和婚姻登记机关，旨在规范结婚行为，预防和减少违法婚姻，保护善意当事人及子女利益。 司法实践中，法院对婚姻效力的审查，存在着两类情况：一类是当事人起诉离婚；另一类是当事人对特定的婚姻请求法院宣告无效或者请求撤销。限于篇幅，本文仅根据婚姻登记性质的变化，对于1980年的婚姻法施行前成立的婚姻，从司法活动如何实现立法宗旨，即在全社会实现公平和正义的司法理念的角度探讨；对于此后成立的婚姻，则仅从程序角度探讨。笔者认为：一、当事人申请宣告婚姻无效，法院审查不符合婚姻要件的，应如何处理不能一概而论。凡1980年婚姻法施行前登记或者未经登记的婚姻，法院均可以依法宣告，但应充分考虑社会效果，持慎重态度；凡1981年1月1日后登记，结婚登记未撤销的，法院不能宣告该婚姻无效或者撤销该婚姻。二、在离婚案中，法院主动审查婚姻效力，宣告其婚姻无效的做法不妥。其理由如下。 一、婚姻登记行为性质的演变：由行政确认到行政许可。 结婚登记，是登记机关就特定当事人之间的具体事项依照婚姻法作出的行为。登记或者不登记是一种单方行为，当事人意志参与不进来。只不过其决定登记时与当事人意志是重合的，只有在不登记时才能充分显露其单方意志性。行政机关或者法院依法宣告婚姻无效同样是单方行为，当事人意志同样参与不进来，不可商量，不可调解。如有关婚姻效力的判决一审作出即生效，不可上诉。 登记可以包含确认或者许可和确认与许可两项内容。确认是对其已有的特定事实和关系的确认，具有前溯性，但是并不因此改变已经存在的事实或产生新的权利许可则是准许其获得过去没有的权利，是权利的赋予，具有后及性。 随着我国社会主义法治建设的不断推进，1980年的婚姻法颁布，结婚登记行为的性质已经由行政确认变为行政许可。 1980年的婚姻法规定登记“确立夫妻关系”，确立，其一是夫妻关系产生，这意味着登记产生夫妻身份事实及夫妻关系；其二具有婚姻产生的时间意义。当事人通过登记取得的是“夫妻”这个法定身份。毫无疑问，申请结婚登记的当事人之间事实上存在着一个结婚契约，其与1981年1月1日之前当事人之间的婚姻契约已经有了本质的不同-其实际履行并不是结婚，不能成立婚姻，即不能取得夫妻身份（此前的结婚契约的实际履行即能成为法律上的“结婚”，成立婚姻）。从此，公民虽然可以自主选择与谁结婚，达成结婚的合意（契约），或者同居共同生活，却不能因此获得夫妻身份。国家通过法律将赋予公民夫妻身份（通过登记这种形式）的权力授予专门机关-婚姻登记机关。登记一个行为使婚姻依法成立（事实问题）即同时有效（法律问题），并从成立时生效。 1980年婚姻法规定结婚采取形式婚主义的法律婚原则。即进入婚姻城堡的门只有一个，登记即准许，不予登记则是否定。申请结婚者是否符合结婚条件，应由登记机关在登记之前全面审查，结婚条件在登记之前客观存在，包括客观条件及双方主观上具有结婚的合意这个条件。但这些主客观条件的总合并不能产生“夫妻关系”。即使存在当事人以夫妻名义同居并符合结婚条件，只要不符合“结婚登记”这个惟一的程序要件，就不是婚姻。如果因种种原因仅只办理了结婚登记，没有同居生活，也即没有共同的物质生活、精神生活、性生活，双方的婚姻是否成立呢？答案是肯定的。登记与婚姻客观存在充分必要条件的关系，所以，结婚条件和婚姻成立要件是两回事儿-婚姻成立的要件只存在于具体的已经成立的每一桩婚姻中。能够产生夫妻身份及法律地位的法律事实就是结婚登记：这是婚姻成立的惟一要件。婚姻从此成了与形形色色的男女同居相区别的法律现象。这说明，所谓结婚即办理结婚登记。夫妻身份及其权利义务在结婚之前是不存在的，而是因结婚登记确立（产生）的，所以，结婚登记本质上是行政许可行为。 根据我国当时社会人们法制观念淡薄，对经过政府办理结婚登记才能成立婚姻的的规定一时难以完全遵守的实际情况，最高人民法院1989年11月21日提出“关于审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的纠纷的若干意见”。这就出出了存在于特定历史时期（1981年1月1日之后至1994年2月1日之前）的“事实婚姻”现象。事实婚姻在法律性质上既非无效婚姻，也非可撤销婚姻，而是不存在的婚姻。是指没有配偶的男女，未办理结婚登记即以夫妻名义同居，群众也认为是夫妻关系的“婚姻关系”，但该意见始终把未办结婚作为区分非法同居与事实婚姻的前提。在肯定其违法的前提下，从严掌握事实婚姻的认定（视同婚姻关系对待），而不是一律按非法同居关系处理。体现法律对公民一般性违法，并未因此危害社会、危及他人利益时，发生的身份事实的宽容和人文关怀。没有规定其可以适用于经过结婚登记的婚姻案件（但最高法院法发[1994]6号规定，自《婚姻登记管理条例》颁布之日起，凡未经结婚登记即以夫妻名义同居生活，一律按非法同居关系处理）。 二、凡1980年婚姻法颁布施行前登记成立或者未经登记的婚姻，法院在离婚案件或者在当事人申请宣告婚姻无效的案件中，均可以依法宣告婚姻无效，但应持慎重态度。 我们审理离婚或者当事人请求宣告婚姻无效的案件，如果该婚姻成立于1980年婚姻法颁布施行前，无论其是因登记成立的婚姻，还是因同居事实而成立的婚姻，法院可以对其是否符合结婚条件（习惯上我们称之为实质要件）和是否登记（习惯上我们称之为形式要件或程序要件）进行审查。即使是经过结婚登记，该登记未撤销，法院可以依法宣告该婚姻无效。将结婚证只作为其婚姻效力的证据之一，综合全案情况对其婚姻效力作出判定。但依民法原理，当事人只能对自己的过错行为承担责任，“无过错无责任”。法院认为一桩婚姻无效，对于经过登记成立的婚姻，除了查明结婚不符合结婚条件外，通常不应通过司法证明认定该无效婚姻的成立是由当事人的过错行为造成的（同时须将登记机关的责任排除），这样才能判令当事人承担责任。未经登记而结婚的就更不用说了。有权宣告不等于必须宣告。笔者认为，对于经过登记的婚姻，其只请求离婚，法院就根据其请求审理，即使存在无效婚姻的情形也不宜审理婚姻效力，确须解除夫妻身份的，以判决离婚的方式同样可以达到目的。当事人请求宣告婚姻无效的，一般也不宜予以宣告，以体现在民事诉讼中对登记的行政行为予以适当避让。 即使是未经登记成立的婚姻，存在有违婚姻法的情形，法院也不宜在离婚案中或一方申请时宣告其婚姻无效。如果说此举旨在给当事人一个否定性评价，加强对婚姻登记严肃性认识的教育。因为对于公民并未损害国家利益、他人利益的轻微违法行为国家一向是给予宽容的（如“事实婚姻”），当事人生活几十年了，宣告其“不具有夫妻的权利义务”（给以否定评价）已无实际意义。结婚形成的家庭是一个基本的经济单位（社会的细胞）。其必然与社会各方面发生经济联系，一旦宣告婚姻无效，既存的关系格局被打破，也不有利于社会的稳定。不宣告其婚姻无效，并不影响案件的解决，如属应解除夫妻关系的，准予离婚就是了。即使对于应按解除同居关系处理的案件，人民法院不能强行干预过多。强行判决解除同居关系，并不能真正改变当事人双方的意思表示和生活状况，反而会使法院的判决如一纸空文，失去司法权威法院审理婚姻案件，首要的应以实现公平和正义、保护弱者权利、维护社会稳定大局为价值取向和出发点。充分考虑社会综合效益。 三、从1981年1月1日起登记（结婚）的，结婚许可是行政机关专有权力，法院不能在结婚登记未撤销时宣告婚姻无效或者撤销婚姻。 从理论上说，婚姻登记是可能出差错的。就法理而言，不符合结婚条件的婚姻是当然是无效的。但就法律实务而言，即使登记机关通过合法形式许可了一个不符合结婚条件的无效婚姻（赋予了男女公民夫妻身份），司法机关不宜主动审查。当发生有关婚姻效力的争议时，仍需有关部门依法认定。按1950年婚姻法，婚姻登记机关享有通过拒绝登记的方式确认婚姻无效（违法）的权力。1980年的婚姻法颁布之后，立法对婚姻成立要件的规定变化了。通过不予登记来确认已经成立的婚姻违法的行政权力已不复存在-不予登记其婚姻就不能成立，何谈有效无效？国务院1980年10月23日批准施行的《婚姻登记办法》第五条规定其对“申请结婚者”有违反婚姻法的行为：……应当予以批评教育……，但没有规定其有处理已经登记的婚姻中违法无效婚姻的权力。国务院1986年3月15日批准发布的《婚姻登记办法》第九条首次赋予登记机关处理经过登记成立的婚姻中的无效婚姻的权力：“……骗取《结婚证》的，应该宣布该项婚姻无效”。经国务院批准1994年2月1日发布的《婚姻登记管理条例》第六条规定，“依法处理违法的婚姻行为”是其法定职责，第二十五条规定：“……骗取婚姻登记的，应当撤销婚姻登记，对其宣布婚姻关系无效并收回结婚证”。该条例并赋予了登记机关依法享有确保登记正确的完整的权力；其第五章规定了对当事人、有关单位或者组织、登记管理人员不当行为的处理措施。 行政法规从1986年3月15日首次赋予登记机关处理经过登记的无效婚姻的权力，虽然在1994年2月1日才明确规定其宣告婚姻无效“应当撤销婚姻登记”，但其宣告婚姻无效、撤销婚姻的权力，在2001年4月28日修订的婚姻法中成为法律上的规定。既然是国家专门机关的行政行为使特定的公民之间产生夫妻身份和夫妻关系-婚姻，行政行为存在合法与违法的情况，违法的行政行为当然是无效的，但其必须依照法定程序去撤销，未经撤销程序，登记行为显然应是合法有效的。结婚的公民理所当然具有夫妻权利义务。所以，法院审理1981年1月1日以后结婚（登记）的婚姻案件（离婚、宣告婚姻无效或者撤销婚姻案件），登记未撤销的，不能迳行宣告婚姻无效或者撤销婚姻。 1980年的婚姻法施行后，有关司法解释历来确认婚姻登记行为的效力。法院受理离婚诉讼，存在一个对审理依据进行形式审查的过程 .由于审查的内容不是对已经确立夫妻身份及权利义务的法律文书的效力进行否定，所以审查应只限于其能否举出结婚证据，有结婚证即可。法院审理其婚姻关系是解除还是继续保持的争议，婚姻法规定的裁判标准是夫妻感情是否确已破破裂，需要围绕夫妻感情这个核心查明相关事实-需要附随处理的财产、子女抚育等。婚姻包括结婚行为和结婚形成的夫妻关系两方面的内容，法院审理只涉及平等主体之间的事实（夫妻感情），据以决定其婚姻（夫妻关系）是否解除，不涉及结婚行为本身的效力问题。而且，如果双方意愿一致解除，将不受夫妻感情确已破裂的事实是否存在的限制。因为婚姻这种人身关系的确立和解除贯穿着“婚姻自由”原则，是完整的婚姻自由原则的两个方面。其确立、解除都必须以特定程序和形式表现出来。法律干预公民的行为，往往是对其行为是否合法进行干预、规范。如契约，内容必须合法才能得到法律的保护。有一个前提是，该契约首先是成立的。惟独对于婚姻不一样。从1980年婚姻法颁布施行起，“在中华人民共和国，婚姻不被认为是民事契约”而是一种法定身份（夫妻）。法释［2001］30号第五条仍然严格坚持登记“确立夫妻关系”《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办的，按解除同居关系处理。从登记时起，夫妻之间事实上存在着一个婚姻契约，但其只是依附于婚姻而存在并随婚姻的消灭而消灭（按婚姻法，婚约或者婚姻契约都是事实层面的东西，均无确立夫妻身份的法律意义）。从此，婚姻是合法有效还是违法无效，均以登记是否合法有效决定。法院审理婚姻效力是指其在法律上的效力，至于该婚姻在事实上的效力即夫妻权利享受和义务履行（如同居等），或者当事人在登记之后并无共同的物质生活、精神生活、性生活等则与婚姻的效力无关。婚姻在事实上的效力是靠夫妻感情维持的，其只是夫妻感情的种种表现，审查婚姻在法律上的效力与夫妻感情这个事实是无关的。如一方不能强迫另一方同居，夫妻身份只是一种从事某些行为的资格，但双方仍享有人身自由权，包括性自由权。这种对人身自由权的保护，贯穿在结婚以及因此形成的夫妻关系、夫妻共同生活的整个婚姻过程中。法律对公民人身自由权的保护，不因婚内婚外有差异。 我们在司法实践中一方面也坚持1981年1月1日以后以是否登记作为衡量其婚姻是否成立的惟一标准，以通过司法手段维护婚姻登记的法律严肃性，另一方面却忽视婚姻登记未经法定程序依法撤销而具有法律效力的法律严肃性。在结婚登记未撤销时法院可以对婚姻效力进行审理，现行婚姻法规定的登记和补办登记的意义就要大打折扣了，因为尽管登记了，或者当事人接受法院的通知后去补办了登记。其是否符合结婚条件还是由法院审查的结果决定，并且，“有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。‘”-登记这个行政行为的结果未经行政程序，也未经法定的行政诉讼程序，就可能被撤销了。从法理上说，从社会效应来看，只会适得其反，损害法治。 四、在结婚登记未撤销情况下，法院迳行宣告1981年1月1日后登记的婚姻无效或者撤销婚姻，不仅理论上是不通的，在实践中也是无益的。 结婚登记错误既可能由双方当事人串通欺骗登记机关造成；也可能由登记人员的失误造成；也可能由一方与登记人员串通欺骗另一方而造成；还可能由一方欺骗另一方和登记机关而造成。那么，对于一桩无效婚姻的造成，要么是登记机关的责任；要么是当事人的责任。因为结婚登记是男女双方亲自到登记机关申请，并由登记机关登记的，无过错的当事人有权请求宣告婚姻无效。受胁迫的一方也有权要求撤销婚姻。 登记机关和申请结婚的公民之间虽然权利义务不对等，但在法律地位上是平等的，公民有合法的权利义务。登记机关有法定权力，但不能滥用职权。有些不符合结婚条件的婚姻得以成立，多与婚姻登记及户籍管理机关等的工作人责任心不强有关。如果说宣告婚姻无效是为了规范当事人的结婚行为，那么，按法发［1994］6号司法解释规定，从1994年2月1日起，凡未办理结婚登记而以夫妻名义同居的一律按非法同居处理。从此不论是在立法上还是在司法实践中，都不存在未办理登记的婚姻。只要规范登记行为，即可达到规范当事人结婚行为的目的。 司法实践中之所以造成法院在离婚诉讼中宣告1981年1月1日之后登记的婚姻关系无效的观点和做法，是由于存在把结婚仅当作单纯的民事行为，或者认为虽然登记是具体行政行为，但法院审查的只是当事人的婚姻关系。既然婚姻关系是民事关系，不合法是可以宣告无效的。我国1950年和1980年的两部婚姻法规定的婚姻的内涵和外延是不一样的。结婚行为和结婚形成的夫妻关系。二者是不可割裂开来处理的。离婚当事人只是请求法院解除夫妻身份关系。如果其申请宣告婚姻无效或者请求撤销婚姻，就涉及对结婚（登记）行为本身法律效力的审查、判定。对结婚登记效力的审查就不是对平等主体之间的契约的审查，而实质上是解决具体行政行为的合法性问题。正是由于一部分人一成不变地把结婚当成男女双方达成合意的民事行为（在1980年的婚姻法颁布之前，结婚是男女双方的契约，因而存在实质要件和程序要件），进而把结婚登记当作行政确认行为。而且把结婚当作婚姻登记机关和法院均有权确认的情形的模糊认识，才出现对于1980年1月 1日之后登记成立的婚姻与此前成立的婚姻的性质不加区分，在结婚登记未撤销时宣告婚姻无效的误区。或者虽然认为二者性质有不同，却将结婚行为和结婚形成夫妻关系割裂开来，认为宣告婚姻无效只是宣告结婚所形成的夫妻关系（平等主体之间的民事关系）无效，以通过对其婚姻给予否定性评价来达到对违法者给予制裁的目的。这才产生法院在离婚案中主动审查婚姻效力的情况。 五、法院审理1981年1月1日之后登记的婚姻效力的程序问题管见。 依法行政是法治要求，行政行为违法就应予以纠正。结婚登记如果造成违法婚姻，可由行政机关或者法院撤销。婚姻法规定当事人可向登记机关或法院请求撤销婚姻。这就突破了《婚姻登记管理条例》在保护当事人权利和限制登记机关职权行为方面的规定，该条例只规定了当事人认为符合登记条件其不予登记的，……可以提起行政诉讼。而对于不符合结婚条件予以登记的，则没有规定可以起诉（“宣告婚姻关系无效”则是登记机关对当事人违法行为的处理措施），但这两种情况都可能给其合法权益造成损害。因结婚登记是具体行政行为，当事人可以通过行政诉讼解决其责任问题。婚姻法第十二条规定，无效或被撤销的婚姻……当事人“同居期间所得的财产……由人民法院……判决”（法院直接处理限于财产部分）。婚姻登记应当严格遵守婚姻法。司法权对行政权有监督义务，但法院对婚姻关系或者登记行为都应当严格依照程序法和实体法审判。如果在离婚案件中，或者在当事入申请而结婚登记未撤销时宣告婚姻无效，则可能出现或者干涉行政权或者侵犯当事人对婚姻登记行为依法享有的诉权的情况，打破法治系统运行的有序性。 出现无效婚姻的情况，如一方不愿继续保持婚姻关系，可以选择离婚或者申请撤销结婚登记从而达到宣告婚姻无效或撤销婚姻来达到目的。当事人请求离婚，法院就审理是否将其夫妻身份解除，因并无对婚姻效力之争议，不宜审查其婚姻效力。如果该婚姻严重违反婚姻法，危及他人或社会利益，法院可中止审理，并建议婚姻登记机关于以处理（以此方法主动干预）。如果结婚登记被撤销，离婚标的不存在，可终结诉讼或者按非法同居处理。如果其不撤销，当事人又不提起行政诉讼或者行政诉讼也未撤销，可继续审理，依法就是否准予离婚作出实体判决，如果其行为构成犯罪（如重婚）等，则应由刑法及其它法律调整。 这样处理，须澄清一个模糊认识：似乎法院以判决的形式认定了非法婚姻关系为合法婚姻关系，违反了婚姻法关于无效婚姻的规定。结婚登记就是宣布其具有夫妻的权利义务。所以，是婚姻登记机关认定其为合法婚姻关系的-为了确保其有效行使管理职权，在行政行为未被撤销前具有效力先定力，可以推定其有效。如同已经发生法律效力的司法判决，在未依法定程序撤销之前是具有法律效力一样。我们宜这样理解：当事人可以请求宣告婚姻无效或申请撤销婚姻。但法院审理经过登记的婚姻，首先应区分是1981年1月1日之前，还是在此后登记的。凡是在此后登记的，应告知其先向登记机关请求解决，必须先经过撤销登记的程序。鉴于目前此类婚姻案件在结婚登记未撤销时，被动辄宣告无效的现象屡见报端。值得我们对此予以必要的反思。 综上所述，笔者认为，法院审理婚姻案件，对婚姻效力：其一，应坚持不告不理原则，不宜在离婚案件中宣告婚姻无效。其二，当事人请求宣告其婚姻无效，凡1981年1月1日之后登记而结婚登记未撤销的，不能予以宣告。其三，1981年1月1日之后登记的婚姻，当事人在一年内请求撤销，结婚登记未撤销的，亦不能迳行判决撤销其婚姻。
