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我国引入设立辩诉交易的可行性
我国引入设立辩诉交易的可行性 引言 中国辩诉交易第一案在黑龙江省牡丹江铁路运输法院作出，引起了我国法学界、实务界及众多媒体的广泛关注。尽管最高人民检察院权威人士明确表态，“目前检察机关在办案中不能适用‘辩诉交易’”，但诉讼法学界对辩诉交易的研究兴趣却依然不减。 辩诉交易源自美国，中国并不属于英美法系，按理，中国不可能考虑采用美国的刑事司法制度。然而，我们面临着与美国同样的情况：大量的犯罪案件与有限的司法资源矛盾；我们有着同样的追求：希望在实现司法公正的同时，提高司法效率。因此，笔者认为，在我国的司法环境下，谨慎而有限度地引入辩诉交易制度是可行的，并对该制度作初步设计。 1 辩诉交易制度的产生与发展 辩诉交易是英文，也译作答辩交易，是起源于美国19世纪的一项司法制度。时至今日，对辩诉交易也没有统一的定义，根据美国较为权威的《布莱克法律辞典》的解释，“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。” 辩诉交易在美国有一个发展过程，早在19世纪80年代初期，美国康涅狄格州的一些刑事案件中就已经出现了这种交易，但早期的辩诉交易是处于“地下状态”②的，二战后的美国，由于资本主义的蓬勃发展，犯罪率也随之出现了惊人的增长，导致大量的案件被积压。因此为了能在有限的司法资源下及时处理积案，一些地区的检察官开始与被告人以协商、交易的方式，如承诺减少罪数，降格指控或建议法官对被告人从轻处罚等方式促使被告人作有罪答辩，从而能快速结案。由于这种方式能节省司法资源，能快速便捷地审结案件，降低了诉讼成本，在美国联邦及各州得到了广泛的应用。由此，辩诉交易的数量急剧增多。到1974年，美国修订施行的《联邦刑事诉讼规则》，对辩诉交易的一般原则和程序作了明确规定，使之正式成为美国的一项司法制度。到20世纪90年代，司法实践中有90%以上的刑事案件是通过辩诉交易结案的。以纽约市为例，据统计1990年犯重罪而被逮捕的有118000人次，其中64000人在侦查阶段就作交易处理了，占54.24%，有54000人按重罪起诉到法院，占45.76%，不足一半。在起诉到法院的54000人中，45000人是按辩诉交易解决的，占83.33%；5000人因证据不足而撤销案件，占9.26%；仅4000人按正式程序开庭审判，占全部案件的7.41%① 正因为美国实行的辩诉交易程序如此成功和具有重要作用，因此，德、意等国也纷纷效仿。德国在《刑事诉讼法》第407条规定了辩诉交易（处罚令程序）；意大利在《刑事诉讼法》第444条至448条也规定了该程序，称“依当事人的要求适用刑罚”程序。 2 我国引入辩诉交易的必要性 中国国情虽然与美国、意大利等国家有别，但是，中国仍然存在与采用辩诉交易制度的国家同样的解决案件的需要。辩诉交易制度在某种程度上也体现了法律的共同性。从这个意上讲，我国引入辩诉交易制度有如下几方面的必要性： 2.1是处理节省诉讼案件成本的需要 我国正处在转型期，与此相应，克服制度上的漏洞还有一个过程。不少犯罪就是利用现存制度的弊端而实施的。再者我国加入世贸组织后，与各国交流的增多，跨国犯罪就必然随之增加。在上述背景下，刑事案的增加就成必然趋势。据统计，2001年最高人民法院全年审结严重刑事犯罪案件340571件，判处5年以上有期徒刑，无期徒刑和死刑的犯罪分子150913人，比上年上升15.07%，其中全年共审结涉枪涉爆犯罪案件11045件，判处犯罪分子12005人，比上年上升81.6%；行贿案审结478件525人，比上年上升了26.1%和24.7%。同年最高人民检察院全年共批捕了各类刑事犯罪嫌疑人481845人，提起公诉845306人，比上年分别上升17.6%和19.2%。①相信我国在未来数年，甚至数十年内案件数量将会继续攀升，这就在客观上产生了引入辩诉交易的需要。 任何一个社会的资源都是有限的，因此，投入到刑事司法的资源就更为有限。我国是发展中国家，国力总体还差强人意，投入到刑事司法中的资源极为有限，这可从很多司法机关办公条件差，办案经费缺乏等情况反映出来。辩诉交易程序的运用能减少积案，解决案件拖延甚至久拖不决的问题，并降低成本，节约司法资源。 2.2有利于更好地维护被害人的利益 按照现行的诉讼制度，被害人所受的经济损失一般要等到诉讼结束后才能得到赔偿。更何况，大量的诉讼实践说明，被害人实际得到的赔偿一般是极少的，因为大部分实施犯罪行为的被告人都是经济能力较弱的人，而现行的审判实践是在被告人没有赔偿能力下就免去了被告人对被害人的赔偿。实行辩诉交易有利于鼓励被告人及其家人竭尽全力对被害人进行赔偿。 2.3有利于增强我国刑事诉讼法的民主性 随着各国人民的民主意识的增强，民主潮流强烈地影响着各国的政治与法律制度。就刑事诉讼程序的选择而言，我国刑事诉讼法现行的规定选择权并不民主。因为程序选择权完全被检察官所垄断，当事人双方难以对简易程序的适用发挥影响力。辩诉交易制度则不同，它以当事人自由选择权作为程序控制机制的主要的内容。因此，引入辩诉交易制度有利于增强我国刑事诉讼法的民主性。 3 辩诉交易制度的设计 3.1辩诉交易的案件范围和适用条件 我们认为，由于在我国引进这一制度是全新的事情，因此，需要慢慢探索。为此，适用的案件范围应严格限定，应为轻罪案件，为了和简易程序衔接，可规定适用辩诉交易的案件为简易程序审理的案件。即可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金等的刑事案件。同时以下两类案件不适用辩诉交易程序：（1）惯犯、累犯案件以及谋杀、抢劫或放火等案件。（2）危害公共安全的案件。 适用辩诉交易，应具备以下两个条件： 首先，只能是证据确实但欠充分的案件。就是说，适用辩诉交易的案件应当是有一定证据而证据又不充分的案件，如果证据确实充分就没有必要适用辩诉交易，而应当通过简易程序来解决。 其次，公诉人、被告人、被害人三方参与协商并取得一致意见。适用辩诉交易应当处理好国家、被告人与被害人三方的利益，三方取得一致意见方能适用辩诉交易。当然应当充分保障被告人的自愿性；还应当充分听取被害人的意见，特别是在被害人获得赔偿或者其他安抚方面进行充分的工作。 3.2交易程序的设计 我们设计的基本程序为，由检察机关与辩护人协商此案是否进行辩诉交易。辩护人在征得被告人的同意后，向公诉机关提出辩诉交易的申请，应赋予被告人程序选择权。控辩双方随后进行协商，双方同意，即被告人认罪，表示愿意接受法庭的审判，自愿赔偿被害人因被告人犯罪而遭受的经济损失，请求法院对其从轻处罚。辩护人放弃事实不清、证据不足的辩护意见，同意公诉机关指控的事实、证据及罪名，要求对被告人从轻处罚。公诉机关同意被告人及其辩护人的请求，建议法院对被告人从轻处罚。控辩双方达成协议后，由公诉人在开庭前向法院提交辩诉交易申请，请求法院对双方达成的辩诉交易予以确认。在开庭审判时，法官应当审查协议的合法性。辩诉协议应当在法庭上宣布，并载入正式的法庭记录。如果达成的协议跟被告人所犯罪行情节危害程度不一致，明显违背事实和法律的，合议庭不应准许并给予被告人撤销认罪事实的机会。 3.3建立完善相关制度和辩诉交易的监督机制 实行辩诉交易制度，需要建立相应的保障制度与程序，包括侦查阶段，对犯罪嫌疑人的权利保护机制，辩护律师及时介入诉讼并广泛参与程序；完善的辩护人阅卷制度或证据展示制度，等等。 辩诉交易的真实性与适当性是其生命力的前提，为此，应加强对辩诉交易的监督应由法官对辩诉交易的合法性进行严格审查，主要方式是询问被告人、被害人、公诉人是否出于真实自愿，被告人是否确知其法律后果，对不符合交易条件的案件，则应裁定撤销辩诉交易结果。同时在其后的诉讼程序中，任何一方均不得以对方在交易过程中的“自认”作为证据进行抗辩。 4 制度设立的主要问题 4.1当事人主义和检察官广泛的自由裁量权 当事人主义，是英美法系诉讼程序的基本特征。所谓当事人主义是指裁判在构造上以利己胜诉而积极实施诉讼活动的当事人之间的对立为中心，并以法官和陪审团居于消极、中立地位做出的裁判为最公正、最正当的裁判为基本内容的诉讼理念。当事人诉讼主义强调当事人对程序的参与和对自己权利的处分，它赋予了控辩双方平等的诉讼地位以使对抗成为可能。就辩诉交易而言，法官的中立和消极以及被告所享有的程序参与权利和处分权利，赋予了被告与检察官交易的自由。控辩双方地位平等为被告与检察官进行讨价还价提供了可能。 美国的检察体制具有“三级双轨，互相独立”的特征。其检察机构无论是级别高低和规模大小，都是相互独立的，这就使检察官在刑事诉讼方面有非常广泛的权限。在决定是否起诉方面，检察官的自 由裁量权几乎不受限制。如果检察官决定对一确已犯罪的案件不予追究，则无任何力量可以限制他。此外，关于不起诉的理由也无严格限制，检察官对不愿起诉的案件可以借口证据不足或检察署人手不足为由，而拒绝起诉。对于已起诉的案件，在审判前，检察官也有权随时撤回公诉；对不起诉或撤回公诉，检察官无须说明理由。与这种几乎不受限制的起诉裁量权相适应，美国检察官有与被告一方进行辩诉交易的权利。美国检察官享有如此广泛的自由裁量权是大量辩诉交易得以顺利进行的不可或缺的条件。 4.2法官中立消极的地位和发达的辩护制度 如前所述，英美法系的当事人主义诉讼理念要求法官在诉讼中保持中立和消极。法官的中立性和被动性是查明真相的必要条件。在辩诉交易中，法官一般不直接参与检察官与被告人间的协商，但是法官有权不接受控辩双方达成的协议。如果法官不接受协议，他将告知被告有重新答辩的机会。 美国的辩护制度已有百年的历史，无论在辩护权的范围，还是辩护技巧方面，都有与其他国家不可同日而语的优势。辩护人队伍的专业化，使得更多的被告人可以有辩护律师提供法律帮助，享有辩诉交易的权利。辩护技巧的提高、辩护权的扩大使律师在辩诉交易中能够为被告提供更有分量的服务，故辩诉交易制度的发展与其辩护制度的发展是密不可分的。 5 设立辩诉交易制度可行性分析 5.1实践基础 我国的刑事诉讼法没有规定辩诉交易程序。但是，如果对我国的刑事诉讼实践尤其是侦查与检控制度进行一定的考察，不难发现，在我国的刑事司法实践中，却一直存在着一定数量的符合辩诉交易制度特征的做法。我国司法实践中的辩诉交易和类似辩诉交易的做法主要表现为以下两种情况： 1．实行“坦白从宽，抗拒从严”。我国一贯采取“坦白从宽，抗拒从严”的政策。“坦白从宽”可以说是我国司法实践中最为普遍的一种辩诉交易形式。具体解释，“坦白”，就是要求犯罪嫌疑人、被告人承认犯罪，作出有罪供述；“从宽”即犯罪嫌疑人、被告人因为坦白认罪而获得主要体现为“量刑折扣”的宽缓性处罚。而另一方面，“抗拒从严”则是如果不能接受“坦白从宽”的交易条件可能产生的法律后果。我国侦查检控程序中，侦检人员，尤其是审讯犯罪嫌疑人的侦查人员，都会告知犯罪嫌疑人“坦白从宽，抗拒从严”的政策，以促使犯罪嫌疑人，被告人作出有罪供述。同时，还往往会将自己手中掌握的证据或隐或显的进行展示，以说明“抵赖无效”，从而促使其认罪。而犯罪嫌疑人则必须进行权衡，在知道检察官有一定证据的情况下，往往愿意进行条件交换，即选择认罪并“坦白”犯罪事实以获得“从宽”处理。一旦被告人选择了“坦白从宽”，检察官在指控方面通常会有适当考虑。包括在提起公诉或法庭作公诉发言时，提出“鉴于被告人认罪态度较好，建议法庭从轻处罚”等建议；而法官在裁判时，对于接受“坦白从宽”交易的被告人通常也会视情况在量刑上从轻处罚，给予一定程度上的优惠，有时还在判决书中载明：“鉴于被告人认罪态度较好，依法从轻处罚”等等。 2．“舍卒保车”，与从犯进行交易。在共同犯罪中，尤其是在一些隐蔽性较强、有组织的犯罪中，由于取证较为困难，公安司法机关为了有效地打击主犯，往往答应给予从犯一定的量刑上的好处，甚至对其免予指控，而要求从犯检举揭发主犯，或者为证实主犯的犯罪事实而积极向公安司法机关提供证据或者线索。不过，我国的司法实践中，根据从犯检举揭发的积极行为而对其从宽处理，更多采取的是在量刑上从轻、减轻处罚甚至定罪免刑的形式，较少地采用免予指控的做法，因为这种做法虽然常常具有现实必要性，但法律给予检察机关的操作空间较小（有罪不起诉只适用于犯罪轻微者）。从犯检举揭发主犯的做法，某些情况下（如揭发从犯并未参与的犯罪），属于立功的范畴。但仅就存在主从关系的犯罪进行揭发以使自己立功赎罪，则不属于立功，因而应当把针对从犯进行的定罪量刑交易作为一种独立的交易形式。 5.2制度基础 首先，1996年我国刑诉法修改之后，在借鉴当事人主义诉讼对 抗制因素的基础上，形成了一种带有当事人主义诉讼特征的新型诉讼模式。其次，从我国现行刑诉法第142条第二款的规定可看出，我国检察机关对“犯罪情节轻微”的案件有权决定不起诉，这说明我国检察官也享有一定的自由裁量权。再次，目前我国正在开展的刑事诉讼审判方式改革正是力图使法官从过去的庭审中既代表公诉人进行诉讼，又代表辩护人考虑被告人是否有从轻、减轻、无罪的情节的角色中转变过来，把控辩双方的诉讼地位摆在同一位置，克服过去偏重于公诉方的心理。最后，近几年我国辩护制度的建立，为被追诉方从事辩诉交易行为提供了直接的帮助。 6 辩诉交易在我国的可行性 辩诉交易在我国有其现实的需求和生存发展空间，这可从司法现状、已有制度的确立、正义多元化的需求等多方面予以考量。 6.1提高效率，降低诉讼成本，节省司法资源的客观需求。 如同辩诉交易在美发韧根源一样，近年来随着经济的发展，我国刑事案件数量逐年上升，司法机关力不从心，负担明显增大。与改革前的1997年相比，检察机关批准逮捕犯罪嫌疑人数上升了60.4%，移送起诉犯罪嫌疑人数上升了63.8%，批捕率从85.9%上升到89.9%，起诉率从82.2%上升到97.6%⑤。1998年至2002年，5年来，人民检察院共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人3，601，357人，提起公诉3，666，142人，比前5年分别上升24.5%和30.6%⑥。 在案件量迅速增长的情况下，公检法机关即便投入了大量的人力、物力、财力，但仍存在人员短缺，办案经费不足的炯境，其负面效应就是案件久拖不决，大量积压，以至对犯罪嫌疑人、被告人超期羁押。所以，确立一个便捷的诉讼程序和审判模式处理案件无疑是有益的，符合资源合理配置的价值观念。辩诉交易是案件提起公诉后法官对控辩双方已达成协议的形式确认，无需按审判环节逐一进行操作。针对实务部门来讲，检察官对案件的审查只是工作精力投入的一部份，而大部分精力则要投入在案件提起公诉后按正规庭审程序审判前的充分准备和庭审中开展举证、质证与辩护人交锋辨论之中。对于审判人员则需要投入到庭前程序审查，庭审组织、庭后合议等繁琐工作。如果采用庭前形式确认，就可以大大减少检察官、法官精力，节省资源，提高效力。 6.2已有法律规定和程序设计确立的基础 1997年《刑事诉讼法》增设简易审判程序，立法主旨就在于节约司法资源，提高诉讼效率，由于按此程序公诉人不必出庭，法官独任审判，20日内审结等，使得“轻微刑事案件得到迅速审结”，“从而集中人力、物力处理比较重大的案件”⑦，对案件处理起到了一定的分流作用，优化了诉讼资源的配置。但由于适用案件范围有所限制，即可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制，单处罚金且犯罪事实清楚，证据充分的案件，在实践中存在适用率偏低的问题，诉讼效率仍是司法界面临的症结之一。鉴于此，两高一部于2003年3月14日联合发布了《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》（以下简称《意见一》）和《关于适用普遍程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》（以下简称《意见二》），两《意见》的出台，把刑诉法规定实体要求严格的简易程序向“被告人认罪”案件的简化程序做出了更优化的设计。考察两个《意见》的程序设计，法庭调查过程中的供述、讯问、发问、举证质证等环节都已虚设了，只要被告人自愿认罪。关健的环节是在控辩双方主要围绕确定的罪名，量刑及其他存在争议的问题进行辩论。如果将这种争议或辩论，控辩双方在庭审中转向庭审前阐明并形成共识，再将法官“量刑减让”运用权赋予检察官，法官只在庭前确认实际上就已经形成了辩诉交易程序。由此可见由增设简易程序到“被告人认罪”案件简化审理，立法及司法解释做出了更优化的设计。我们看到了辩诉交易在中国刑事诉讼活动中的确立前景及发展空间。 6.3、正义多元化的现实需求 谈到辩诉交易，人们往往认为它是效率的代名词，更有甚者认为其舍弃的是正义，但辩诉交易与司法正义是相容的，因为正义本身就具有多元性，可以表现不同的形式。如实质或形式正义，整体或个别正义，理想或现实正义等等，正如一句话“正义有着普洛透斯的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有不相同的面貌”。⑧ 随着我国法治社会的进步，刑事司法活动更趋于注重犯罪嫌疑人的合法权益保障。把犯罪嫌疑人权益是否得到保障视为执法公正与否的一个方面。繁重的案件量，繁琐的诉讼程序，使案件得不到迅速审结甚至出现“刑期倒挂”（判决刑期比羁押期间还要长的多），超期羁押。对犯人的权利是一种严重的侵犯，“迟到的正义非正义”，许多犯罪嫌疑人宁可尽早获利自由也不愿等待漫长的、遥遥无期的、不确定的审判结果。从社会正义角度出发，刑事司法的效率越高，由公众负担的社会成本就越低，而刑罚与犯罪发生联系的时间越短，刑罚对于犯罪所起的特殊预防作用和一般预防作用就越大，恢复犯罪所破坏的社会秩序就越迅速。从犯罪证明角度来看，犯罪是过去时，犯罪的证明活动就是通过收集证据反映过去的事实状态，由于人的认知能力的限制不可能达到完全“客观真实”，很多案件有罪证据无罪证据并存，如再进一步深入，控方取证相当困难，特别是一些犯罪手段隐蔽的犯罪、对合犯罪（行贿受贿）。这样通过辩诉交易实现犯罪人自认，借助其他有罪证据对事实予以认定，可以最大限度的惩罚犯罪实现社会正义，同时也避免了检察官败诉的风险，指控犯罪成功率提高，杜绝无罪判决。从案件被害人，社会公共利益出发，在案件审前程序通过与犯罪嫌疑人的谈判过程中介入被害人意见和社会关注，使被害人的利益得到保护，使社会公共利益在案件中也得以体现，在两造之间达到最佳平衡，实现“双赢”。这不能不说是实现办案的法律效果和社会效果的统一的一种探索方式。也是执法社会化的一种体现⑨。所以从实现正义的最大化来看，“虽然辩诉交易不一定能达到实质正义、完全正义、整体正义、理想正义，但是辩诉交易却在很大程度上实现了形式正义、有限正义、个别正义和现实正义”⑩。这在我国的司法实践中均有一定程度上的具体体现，也是正义多元化的必然要。 结论 “辩诉交易”对刑事诉讼效率的积极意义确实存在，并应当引起我们充分重视。我们若要吸收这种好处，就必须在相应的方面进行相应的调整。笔者认为，依据我国现有的制度，初步引入辩诉交易制度是有其可行性的。 注 释 ① 详见《中国青年报》2002年4月22日“‘辩诉交易’首次亮相我国法庭-25分钟审结一起故意伤害案” ② [美]希尔斯曼著，曹大鹏译：《美国是如何治理的》，商务印书馆 1988年版，第178页。 ③ 李建明著《刑事司法改革研究》，中国检察出版社，2003年版，第138页。 ④ 孙谦等主编《司法改革报告》法律出版社2002年版，第237页。 ⑤ 2003年6月10日《全国公安机关刑侦改革五周年回顾》 ⑥ 韩杼滨，在第十届全国人民代表大会第一次会议上《最高人民检察院工作报告》，2003年3月11日。 ⑦《陈光中法学文集》中国法制出版社 2000年第1版，第575页。 ⑧［美］博登海默著，邓正来译《法理学.法律哲学与法律方法》中国政法大学出版社，1999年版，第273页。 ⑨参见刘铁鹰著《关于检察机关执法社会化的思考》，盘锦检察信息网 ⑩徐静村主编《21世纪中国刑事诉讼改革研究》，法律出版社，2003年出版，第469页 参考文献 1、李游、昌安青著：《走向理性的司法--外国刑事司法制度 比较研究》，中国政法大学出版社2001年版。 2、卞建林译：《美国刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版。 3、陈光中主编：《辩诉交易在中国》，中国检察出版社2003年版。 4、柯宾：《美国检察官的权限》，《人民检察》，1994年第11期。 5、李建明著《刑事司法改革研究》，中国检察出版社，2003年版。 6、孙谦等主编《司法改革报告》法律出版社2002年版，。 7、2003年6月10日《全国公安机关刑侦改革五周年回顾》 8、 韩杼滨，在第十届全国人民代表大会第一次会议上《最高人民检察院工作报告》，2003年3月11日。
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内地与澳门婚姻财产制度比较研究
内地与澳门婚姻财产制度比较研究 今年是澳门回归之年，澳门立法本地化进程正在密锣紧鼓地进行。由于法律的历史联系性，澳门回归后所施行的本地化法律尤其是私法领域中调整婚姻财产关系的民事法律，不可能不受到其现行法律制度的影响。澳门现行的调整婚姻财产关系的基本法律是《葡萄牙民法典》，它于1967年9月延伸到澳门适用，并于1968年1月起在澳门生效。（注：第一部《葡萄牙民法典》于1867年制订，此处是指1965年重新制订的《葡萄牙民法典》。）它是典型的大陆法系国家法律，集中继受和反映了大陆法系国家特别是德国和意大利的民法思想和传统，兼具其立法技巧的科学性与立法内容的系统性。在澳门即将回归之际，了解澳门现有婚姻法律制度，比较分析内地与澳门婚姻财产制度之异同，对《澳门基本法》的贯彻执行，对回归后的澳门本地法律的研究以及促进今后内地与澳门的法律文化和法律事务的交流有重要意义，对于内地的婚姻法律制度的完善也有重要的借鉴作用。 一、内地与澳门婚姻财产制度概况 （一）澳门的婚姻财产制度 婚姻财产制度，泛指规范夫妻婚前和婚后财产的归属、管理、处分以及婚姻解除时财产的清算等关系的法律制度。（注：参见李志敏主编：《比较家庭法》，北京大学出版社1988年11月版，第109页。 ）本文则侧重于夫妻财产所有权的归属这一婚姻财产制度的核心问题。根据现行澳门有关法律规定，（注：参见现行《葡萄牙民法典》第1698 条至第1736条、第1689、1790条等。）婚姻财产制度的具体类型的适用， 通常由夫妻双方在结婚前以婚前财产协议的方式在法律规定范围内自由选定（该等协议须以公证书的方式订立方具法律效力）。“原则上结婚人或将要结婚的人士享有选择夫妻财产制度的自由，既可采用民事法律设定典型制度，亦可自行设计一适合其夫妻本身利益或需要的混合形式的制度”。（注：李淑华：《澳门亲属法律指南》，澳门行政暨公职司1995年12月初版，第45页。）就可供当事人自由选定的婚姻财产制度基本类型而言，《葡萄牙民法典》（下称葡民法典）规定了三种，分别是：所得共有制、一般共有制和分别财产制。 1.所得共有制 所得共有制通常是指夫妻双方在婚姻存续期间以有偿方式所取得的财产，归夫妻双方共有的婚姻财产制度。除经法院判决夫妻分居分产或单纯分产外，双方对这部分共有财产不得进行分割。换言之，夫妻双方在婚前取得的以及在婚后无偿取得（如继承、受赠）的财产均不属于夫妻共有财产的范围。葡民法典并对夫妻共有财产的范围以及属夫妻一方个人所有的财产范围作了列举性规定。 在这种制度下，夫妻双方对不动产的处理都必须协商一致，而不论该不动产是自有的还是共有的；双方对动产的处理则视该动产是自有或共有而有别；一般来说，夫妻一方可自由处分自有的财产及共有的动产，但对方的自有财产则只能由对方自己处分。不过，葡民法典也对个人财产的管理权及共有财产的管理权规定了例外情形。 选择这种财产制度的当事人在离婚时，每一方均可取得其本身自有的财产以及分割共有财产后应属于其所有的那部分财产。因此，“离婚所导致的财产分割即以确定财产为何人所得为基本内容。每一配偶于分割财产后的全部所得，即其自有财产及其在共有财产中享有份额之和。”（注：米也天：《澳门民商法》，中国政法大学出版社1996年3月版，第184页。） 葡民法典规定了适用所得共有制的两种情形：（1 ）夫妻双方无婚前协议的，视其婚姻依所得共有制而缔结；（2 ）所订婚前协议无效的，依法候补采用所得共有制。因此，所得共有制在此情形下也称为“候补财产制”。 2.一般共有制 一般共有制是指由夫妻双方的全部财产即婚前已有的财产和婚后取得的财产构成夫妻共有财产的制度。在这种财产制度中，夫妻共有财产既包括了夫妻各方婚前取得的财产，也包括了夫妻双方在婚姻关系存续期间不论以有偿方式还是以无偿方式所取得的财产。葡民法典同时还规定了一些不列为夫妻共有财产的情况，如配偶一方个人专用的衣服、信件、物件以及经济价值比较低的家庭纪念品等，属于一方个人所有；再如，属于人身性质的权利如著作权等以及通过接受指明不得作为共有财产的赠与、继承而取得的财产，均不得作为共有财产。 在这种制度下，夫妻任何一方都不得未经对方同意而擅自处分共有财产。选择这种财产制度的当事人在离婚时，专属于一方所有的财产仍属于该方，属于共有财产的部分由双方分割。分割时，双方份额的大小可依不同情况有所不同。正常情况下，共有财产的分割依均分原则（注：参见汉英：《澳门家庭法》，澳门基金会1996年版，第65页。）由双方平分。如夫妻一方被法官判定为有过错或主要过错时，其所得份额不能超过其在所得共有制下所能分得的财产份额。但如按一般均分原则就能保障无过错方或次过错方的利益，则适用一般原则即可。 葡民法典对这种婚姻财产制度规定了适用的例外。在以下三种情况下，当事人不得选择采用一般共有制：（1 ）未经过婚姻合法性调查程序而缔结的婚姻；（2）结婚当事人一方已年满60岁；（3）配偶一方已生育有子女。 3.分别财产制 分别财产制是指夫妻之间不设共有财产的制度。夫妻各方在婚前所取得的财产和在婚后不论有偿或无偿取得的财产归各自所有，配偶有权自主处分各自的财产而无需对方同意。但这并不排除配偶对在共同生活中共同取得的一些财产享有共有权，对这类财产的外分须经双方的同意。但这类财产并非特定含义上的夫妻共有财产，它只是民法上的一般的共有物。 采用这种制度的当事人离婚时，其财产关系比较简单明确，双方只需取回各自所有的财产即可，不存在对共有财产分割问题。而对前面提到的“配偶可享有共有权”的财产的分割不属于离婚程序范围，只能依分割共有物的有关法定程序进行，分割的时间可在离婚前也可在离婚后。 按葡民法典的规定，下列情况下指定适用分别财产制：（1 ）未经过婚姻合法性调查程序缔结的婚姻；（2）结婚当事人一方已满60岁。此外，选择一般共有制或所得共有制的夫妻也可以因法定原因申请裁判分产，法院因此可将上述夫妻共有制转为分别财产制。 （二）内地的婚姻财产制度 一般认为，内地现行的婚姻财产制度以法定婚姻财产制为主，约定婚姻财产制为辅。现行《婚姻法》第13条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外；夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。在内地，夫妻一方或双方在婚姻关系存续期间无论以有偿还是无偿的方式取得的财产均成为夫妻共同财产。按最高人民法院的司法解释，（注：参见1993年11月3 日最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》。）夫妻共同财产包括了：（1 ）一方或双方劳动所得的收入和购置的财产；（2）一方或双方继承、受赠的财产；（3）一方或双方由知识产权取得的经济利益；（4）一方或双方从事承包租赁等生产、经营的收益；（5）一方或双方取得的债权；一方或双方的其他合法所得。此外，一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营管理的房屋及其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，同样可视为夫妻共同财产。在规定法定婚姻财产制的同时，现行婚姻法对约定婚姻财产制也作了规定。夫妻可以通过口头或书面协议确定婚姻关系存续期间所得财产所有权的归属，并以此排除法定婚姻财产制的适用。但是，现行婚姻法对夫妻双方约定的时间、约定的适用范围、约定的生效要件等问题均未作出规定。 夫妻离婚时，可通过协议分割财产；也可以通过诉讼程序，由人民法院依法在坚持男女平等，保护妇女儿童的合法权益，照顾无过错方，尊重当事人的意愿，有利生产，方便生活的原则的基础上对夫妻共同财产合情合理地予以分割。 二、内地与澳门婚姻财产制度的主要区别 （一）关于法定婚姻财产制 在立法结构的重心上，内地现行婚姻财产制度以法定婚姻财产制为主。婚姻法第13条规定中仅蕴涵了当事人可以用协定的方式排除法定婚姻财产制适用之旨意，而不是一种明确的法律规定，且实践中约定婚姻财产制的适用率也很低。澳门现行的婚姻财产制度既规定了当事人可以用“婚前协议”自由选择婚姻财产制度，又提供了可由当事人选择的三种典型方式。其中，法定婚姻财产制的所得共有制在当事人没有婚前协议或婚前协议无效的情况下由法律指定适用，一般共有制和分别财产制也规定了限制适用的情形。可见，两地婚姻财产制度对法定财产制的立法倾向明显不同。 在法律渊源上，内地的法定婚姻财产制由婚姻法及最高人民法院的司法解释作出规定，婚姻法只规定了夫妻共同财产的存续期间，而对夫妻共同财产的范围是通过最高人民法院的司法解释予以明确的。澳门的法定婚姻财产制和约定婚姻财产制则都由现行于澳门的葡民法典作出系统明确的规定。由此可见，内地关于法定婚姻财产制的法源显得很薄弱，有关规定可操作性不强，远不能满足调整夫妻财产关系的实际需要。而“最高人民法院的司法解释则主要是针对离婚时的财产分割问题而作出的，如果以此代替夫妻财产制度立法，用以调整婚姻存续期间的普通财产关系是不相宜的。”（注：杨大文：《中国诸法域夫妻财产制的比较研究》，《法学家》1996年第6期第29页。） 在夫妻财产范围上，内地实行的婚后所得共同制与澳门现行的所得共有制相比较，前者的共有财产范围大于后者。 在内地法定婚姻财产制下，夫妻关系存续期间所取得的财产一律视为夫妻共同财产，澳门的法定婚姻财产制则仅将夫妻共同财产限定在夫妻关系存续期间夫妻各方有偿取得的财产这一范围。相比之下，后者明显地更为合理、严谨和科学。 实际上，内地的夫妻共有财产范围失之过宽，已引起学术界的诸多争议。对夫妻婚后各自继承和受赠的财产也划归夫妻共同财产这一做法，学术界异议尤大。笔者亦认为，内地法定婚姻财产制把夫妻婚后无偿取得的财产也视为夫妻共同财产是不妥的。首先，这一规定与民法保护公民财产所有权的原则不符。公民通过合法的合同与遗嘱处分自有财产的行为受法律保护，而对这种处分权之最基本的肯定与保护是尊重财产所有人的意愿。如果把出赠人与遗嘱人指定应由夫妻一方个人接受的财产视为夫妻共同财产，则违背了保护公民个人财产所有权的最基本要求。其次，这一规定与我国继承法的规定也相违背。我国继承法规定，女婿、媳妇只有在其丧偶后仍对岳父母、公婆尽主要赡养义务的，才享有继承权，成为第一顺序继承人。换言之，女婿、媳妇对岳父母、公婆的财产继承是有条件限制的，本质上属无权继承的例外规定。如果将正常情况下夫妻一方依法定继承取得的财产也作为夫妻共同财产，则实际上把夫妻双方都列入法定继承人的范围，这与继承法中关于法定继承的规定相悖。再次，这一规定也有违民法与继承法有关权利义务关系的基本原则，给夫妻关系中可能存在的一方企图不劳而获或虐待被继承入或恶意谋夺财产等现象留下法律空隙。这种规定也难以适应现实要求。因为，随着市场经济体制的逐步建立和经济生活观念的转变，多种经济成分的出现，夫妻财产关系亦已呈现出多元化的趋势，如果不抛弃那种仅具有形式意义的抽象的平等观念，把夫妻关系存续期间所获得的财产一律作为夫妻共同财产对待，颇有可能弄巧成拙，在许多情况下给夫妻关系和家庭关系带来负面影响。而且，正如许多学者所一针见血地指出的那样，“有的人正是通过这种法定的结婚、离婚来敛富聚财。因此，这种扩大夫妻共同财产的做法正受到现实的严峻挑战”。（注：邓宏碧：《完善我国婚姻家庭制度的法律思考》（下），转载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》1997年第7期，第68页。） （二）关于约定婚姻财产制 内地婚姻法在第13条规定法定婚姻财产制的同时，仅以“双方另有约定的除外”一语表示认可约定婚姻财产制存在与适用的合法性，但关于这种财产制的有关规定如约定的形式、时间、范围、效力等却几乎空白，这给约定婚姻财产制的适用带来很多困难。澳门现行法律所明确规定可供人们选择的三种约定婚姻财产制类型中，一般共有制的特点是：无论婚前或婚后取得的财产一律归双方所有，法律另有规定的除外。分别财产制的特点是夫妻之间不设定共同财产。“从相关规定看，婚后所得共同制属于法定财产制的性质，一般共有制和分别财产制才是约定财产制。就法理而言，婚姻双方不采用约定财产制，当然适用法定财产制也是一种选择，是双方一致的、以默示的方式所作出的选择。”（注：杨大文：《中国诸法域夫妻财产制的比较研究》，《法学家》1996年第6期第31页。）显然，澳门的婚姻财产制度以约定财产制为主， 法定财产制只是在法律规定的某些情况下才适用。这与内地的有很大的不同。在葡萄牙和澳门，尽管婚姻财产制度理论十分复杂，但在婚姻所涉及的财产关系上，“法律的宗旨也是以配偶平等和意思自治为基本原则”。（注：米也天：《澳门民商法》，中国政法大学出版社1996年3月版，第169页。）法律在赋予婚姻当事人选择权利的同时，也以强制性的规范对约定婚姻财产制的适用作出适当的限制，张驰之间较好地保障了婚姻当事人的权益。法律还明确规定了约定婚姻财产制的形式、内容、有效条件等问题。例如，当事人用以选择婚姻财产制的婚前协议须以公证书的形式订立才能产生法律效力；当事人一旦在婚前作出了选择，婚后往往不能加以改变，等等。澳门在约定婚姻财产制方面的规定与做法对内地是有借鉴意义的。 内地的婚姻法在规定约定婚姻财产制时，并没有对当事人的选择作种类限制，其赋予了当事人最大限度的自由，在这方面，内地的规定反而显得比澳门的规定更为灵活和实际。但因内地的规定过于简单，欠缺可操作性，诸如约定应在婚前还是在婚后、约定后能否加以改变、约定的范围如何、约定协议是要式还是不要式等具体问题均无从依据，人民法院在审理此类纠纷时感到十分棘手和困难，该制度也形同虚设。随着市场经济体制的建立，人们重视物质利益的追求的观念日益显露和加强，这种观念不可避免地影响着婚姻家庭关系。同时，个人财产不断增多，范围不断扩展，再婚家庭数量急剧增加等等现实情况的出现，使约定婚姻财产制的适用越来越多。因此，内地不少学者和实际工作者纷纷提出立法建议，呼吁完善约定婚姻财产制，提高约定婚姻财产制的地位，使约定财产制与法定财产制成为婚姻财产制的两大基本制度。 三、若干建议 通过比较，我们可以看到，现行澳门的婚姻家庭法较为系统和完备，其婚姻财产制度尤其是约定婚姻财产制的有关法则，对内地婚姻家庭法相关部分的立法修订有重要的参考价值。内地立法者在修订婚姻法的过程中，应根据客观实际需要，大胆借鉴境外先进的立法经验，务使新的《婚姻家庭法》在内容和结构上都更为系统、全面和严谨。笔者谨此提出以下建议供参考： 第一，在整体立法宗旨上，应当加强“当事人意思自治”的立法原则的应用范围。婚姻家庭关系虽然是必须保持相当程度的公权干预的法律领域，但毕竟仍然属于私法领域。在婚姻财产关系上，目前似乎尚无比尊重当事人的意思自治更好的规范方法。澳门现行婚姻财产制度是又一重要例证。 第二，严格界定法定婚姻财产制的适用范围。夫妻双方对夫妻财产关系没有约定或约定依法无效者，适用法定婚姻财产制。改目前的婚后所得共同制为婚后有偿所得共同制。界定由夫妻各方各自管理的财产范围以及须由夫妻双方共同管理的财产范围。 第三，确立约定婚姻财产制的地位。明确约定婚姻财产制优先于法定婚姻财产制之效力。但不必限定人们选择约定婚姻财产制的具体类型，赋予婚姻当事人以更大的根据自身需要灵活地处理其财产的权利。 第四，严格规定约定婚姻财产制的程式。有关夫妻财产关系的约定协议应当采取书面形式并经公证机关公证；也可考虑借鉴国外经验，由双方聘请的律师见证。 第五，明确约定的时间的可选择性。约定既可以在婚前，也可以在婚后。但约定成立后，非经原公证机关或原见证律师登记变更者，不得变更其约定。 第六，规定离婚中主要过错方的财产分割限制，确保无过错方或轻微过错方的正当权益。
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我国国有企业监事会功能失效探因及其完善(一)
我国国有企业监事会功能失效探因及其完善(一) 任何没有制约和监督的权力都是很危险的，公司的权力也不例外。现代公司的优势主要在于它的制度, 尤其是其内部治理结构上的权力分工与制衡、激励与约束相结合的机制。在公司内部的这种权力的分工与制衡的制度结构和运作机制中, 监事会是一个重要的组成部分, 不可或缺。我国公司法实行的是董事会与监事会并存的二元结构体系，以董事会作为公司的行政管理机构，以监事会作为公司的监督管理机构。从本质上看，这种模式结合了美国公司治理中的董事会作为公司管理机构及德国关于监事会作为公司监督机构的特点。现阶段，我国正处于经济转型时期，国有企业也由原来的计划导向、政府一手抓向市场导向转变, 概观我国国有企业的运作状况, 可以发现企业监事会的监督作用尚未得到充分体现。 本文试从监事会的作用、我国公司监事制度的缺陷、监事会制度的完善三个方面来探讨我国国有企业监事会功能的失效及应对的措施。 一、监事会的作用 监事会作为公司的监督机关，各国公司法都赋予其广泛的职权。 从德国早期的立法与公司章程来看，其监事会不仅拥有对公司业务执行的监督权，而且拥有对公司管理的重大决策权，事实上与美国董事会的功能一样，是一个业务执行的意思决定机关。日本商法制定时，仿照德国商法，以政治上三权分立的思想为依据，规定股份有限公司应有三大法定机关，即股东会、董事及监察人，采取“股东会中心主义”，如法律或章程没有相反的规定，股东会得决定公司的一切事项，监察人的主要任务在于监察董事业务的执行，并且有会计监察权。而英国、美国与日本相比，在监控机制的外形上显示出截然不同的形态，英国法看好外在审计人的会计专长与执业经验，倚重中介机构的商业信誉和审慎，并经由郑重的委任程序和厚重的身份保障措施保证其职能的稳定；美国法承认现代公司“经理帝国”的特质，同时倚重董事会传统上在治理结构中的重要地位，确保董事的外部独立身份，力图构筑一个超越经理角色之上的战略机构，并在该机构中通过具体分工，选之于贤，诱之以利，诫之以责，对经理进行事前（提名机制），事中（薪俸机制）及事后（审计机制）的监控；日本法则坚持公司“二元”（董事会与监察人相互独立），“单层”（董事会和监察人互不隶属）的治理格局，竭力扶持监察人的权力，使之成为公司中权力的一极，能够不受董事会牵制的履行业务及财务的监察职责。 由以上发达国家关于监事会的立法机制不难看出，从降低公司治理成本，解决公司治理问题，以保证投资人利益，维护公司机制的高度效率这几方面考虑，上述制度设计的出发点均在于分权（从董事会或经理层手中分割，决策复核财务检查的权力）及制衡（直接对股东负责，拥有限制抵消董事会或经理层行为的实力），其监事会在职能及作用方面事实上具有同质性。 二、我国公司监事制度的缺陷 （一）监事会地位缺乏独立性 监事的选任受到董事的影响过大，往往是造成监事会无法有效行使监督权的主要原因之一。我国公司法未规定董事会对监事人选的提名权，但事实上多数股份公司的监事都由董事会指定，股东大会象征性地通过。在董事会操纵下产生的监事会常常是董监一体，难收监督制衡之实效。 公司法规定要设立监事会，以监督董事会和总经理的经营活动和日常工作。但监事是专职还是兼职？是否到公司领薪金或支取其他形式的报酬？对此，公司法未作进一步规定。这看似小事但却直接影响到监事的独立性和实效性。欲使监事会正常执行职务，必先保证其经费的充足。但公司财务操于经营者之手，监事会经费依赖董事会拨付，必使董事会得以借此对监督活动事事掣肘。事实上，以我国的上市公司为例，大约80%的监事会成员在公司担任不同级别的行政职务，他们都在公司拿薪金，他们的任用和提拔都受到董事会和经理层的约束。这种状况严重影响了监事会的独立性和监督实效。 （二）监事会成员构成不合理 监事会的人员和组成，应当保证监事会具有足够的经验、能力、专业背景，以独立有效地行使对公司财务的监督和以董事和经理人员履行职务行为的监督。监事必须具有财务、会计、审计、法律等方面的专业知识和工作经验，具有与股东、职工和其他利益相关者进行广泛交流的能力。
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判决入狱和出走较长，婚姻无效吗？
判决入狱和出走较长，婚姻无效吗？ 近来，佘祥林杀妻一案因其妻张在玉回家的戏剧性情节而倍受社会关注。2005年4月13日，新华网法治新闻栏目转发了《信息时报》记者李宪峰先生“佘祥林作风问题致悲剧发生申请国家赔偿行不通”一文（摄影/巢晓）。该文中提到的“佘被判决入狱和张在玉出走时间较长，从法律上讲，他们之间的婚姻已经无效”的观点笔者不敢苟同，笔者认为，从法律上讲，佘祥林与张在玉至今仍具有合法夫妻关系。理由是： 一、“佘被判决入狱和张在玉出走时间较长”不是婚姻无效的法定情形 1、《婚姻法》（1980年）没有规定无效婚姻制度。 该法第7条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证，取得结婚证，即确立夫妻关系。”该条明确规定认定夫妻关系存在的法定条件就是“取得结婚证”。 2、《婚姻登记管理条例》（1994）（行政法规）（以下简称条例）确定了无效婚姻制度。该条例第24条规定：“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。” 第25条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款。” 条例确定了撤销婚姻登记制度。条例第25条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款。” 上述行政法规规定没有将“被判决入狱和出走时间较长”作为的无效或者撤销婚姻的法定情形。 3、《婚姻法》（2001年修正）确定了无效婚姻制度。 该法第10条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效： （一） 重婚的； （二） 有禁止结婚的亲属关系的； （三） 婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的； （四） 未到法定婚龄的。“ 但该条规定不包括“判决入狱和出走时间较长”两种情形。 第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。”该条规定与《婚姻法》（1980年）第7条的规定完全相同。 4、《婚姻法》（2001年修正）确立了撤销婚姻制度。 该法第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫一方撤婚姻的请求，应当自结婚登记之日起1年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。” 最高人民法院《关于适用＜婚姻法＞若干问题的解释（一）＝》（以下简称《婚姻法解释（一）》）第11条规定：“婚姻法第十一条规定的”一年“，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。” 从本案实际情况看，佘祥林与张在玉之间的婚姻即使存在可撤销的理由，也因没有在法定的除斥期间内提出而失去撤销权。此其一。其二， “被判决入狱和出走时间较长”与受胁迫结婚之间是风马牛不相及，相差十万八千里。也就是说，前者根本就不是认定胁迫的理由，根本谈不上适用该条的问题。其三，根据最高人民法院最高人民法院关于认真学习正确适用《中华人民共和国婚姻法》的通知第3条规定：“自2001年4月28日起，人民法院在审理婚姻纠纷案件时，应一律适用经第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修改的《中华人民共和国婚姻法》。此前与修改后的《中华人民共和国婚姻法》相悖的法律、法规和司法解释，在审理第一审和第二审婚姻家庭案件中不再适用。”就是说，当事人只有在2001年4月28日后人民法院起诉，才能适用《婚姻法》上述无效或者撤销婚姻制度，在此之前，向人民法院起诉根本不可能适用《婚姻法》的规定。 5、《婚姻登记条例》（2003年）（行政法规）确立了撤销婚姻制度 该条例第9条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的当事人依据婚姻法第十一条的规定向婚姻登记机关请求撤销其婚姻的，应当出具下列证明材料： （一）本人的身份证、结婚证； （二）能够证明受胁迫结婚的证明材料。 婚姻登记机关经审查认为受胁迫结婚的情况属实且不涉及子女抚养、财产及债务问题的，应当撤销该婚姻，宣告结婚证作废。“ 而在本案中，除了上述理由外，该条例自2003年10月1日起实施，只有在实施以后，才能适用该条例，否则，不能适用该条例。 综上，“佘被判决入狱和张在玉出走时间较长”不是婚姻无效或者撤销婚姻的法定事由。 二、张在玉即使构成重婚，在人民法院没有作出宣告无效婚姻的判决前，其与佘祥林之间仍存在合法的婚姻关系 （一）关于重婚的规定 1、《婚姻法》（1980）第3条第2款前句规定：“禁止重婚。” 2、《婚姻法》（2001）第3条第2款与上述规定完全相同。 第10条第1项规定，重婚的，婚姻无效。 第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。” 第32条第3款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚： （一）重婚或有配偶者与他人同居的； （二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的； （三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的； （四）因感情不和分居满二年的； （五）其他导致夫妻感情破裂的情形。“ 第45条规定：“对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。” 第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿： （一）重婚的； （二）有配偶者与他人同居的； （三）实施家庭暴力的； （四）虐待、遗弃家庭成员的。“ 《婚姻法》用了六个条款对重婚作出了规定。 3、《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第5条规定：“已登记结婚的一方又与第三人形成事实婚姻关系，或事实婚姻关系的一方又与第三人登记结婚，或事实婚姻关系的一方又与第三人形成新的事实婚姻关系，凡前一个婚姻关系的一方要求追究重婚罪的，无论其行为是否构成重婚罪，均应解除后一个婚姻关系。前一个婚姻关系的一方如要求处理离婚问题，应根据其婚姻关系的具体情况进行调解或者作出判决。” 4、《婚姻法解释（一）》第7条、第8条、第9条、第13条、第14条、第15条（相关条款内容略）对无效婚姻的程序制度和实体内容作出了规定。第16条规定：“民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。” 5、《婚姻法解释（二）》第2条、第3条、第4条、第5条、第6条对无效婚姻的宣告的程序问题作了规定。 6、《刑法》第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。” 7、《最高人民法院关于＜婚姻登记管理条例＞施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复＝规定：“新的《婚姻登记管理条例》（1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布）发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。” 8、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款第2项第4目的规定，重婚罪属于人民法院直接受理的自诉案件。 9、《婚姻法》第45条规定：“对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。” 由此看来，在我国法上，重婚分为民法上的重婚和刑法上的重婚。民法上的重婚导致离婚和婚姻无效的法律后果。刑法上的重婚导致婚姻解除和被告人负相应的刑事责任的法律后果。 （二）即使张在玉存在重婚情形，在人民法院作出宣告无效婚姻的判决前，其与佘祥林之间还是合法的夫妻关系 根据《婚姻法解释一》及《婚姻法解释二》的规定，无效婚姻只能有人民法院才有权宣告无效，其他任何机关均没有宣告婚姻无效的权力。 同时，根据《婚姻法》第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。” 《婚姻法解释一》第13条规定：“婚姻法第十二条所规定的自始无效，是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。” 根据上述规定，只有在人民法院依法宣告婚姻无效时，才确定该婚姻自始不受法律保护。在此之前的婚姻关系受法律保护。
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法律基础课有感——当代大学生应如何守法学法
法律基础课有感——当代大学生应如何守法学法 周一上的法律基础课，给我留下了深刻的印象，老师给我们播放了四个视频，都是关于一些看似成功的人因为法律知识淡薄而失足的故事。这些案例让人深思，我们作为当代大学生，应该如何学法守法。 必备的法律素养，已成为现代市民特别是青年大学生立足社会的基本要件。随着社会主义市场经济体制的构建和加入WTO，所有市场主体都得遵循统一的规则或制度，在这种高度规则化的社会里，“法制手段”将越来越广泛地运用于我们的现实社会关系中。这意味着，必备的法律素养，已成为现代市民特别是青年学生们立足社会的不可或缺的基本要件。 作为造化育人的高等学府，主导性培育和快速提升大学生的法律素养，是其参与社会现代化进程和塑造“现代型人才”不可推卸的职责。然而，近年来一升再升的大学生犯罪数据，频频向我们告示：校园并不平静，大学生们的法律素养还十分贫瘠。 记得有这样一件事例：浙江嘉兴市秀洲区人事劳动保障局两名公务员2003年4月3日下午在办公室里遇刺。警方确认，犯罪嫌疑人周一超时年22岁，是浙江大学农业与生物技术学院农学系应届毕业生。原来，他在该区公开招考公务员中，已通过笔试、面试，但健康检查不合格，未被录用。因情绪悲观，产生报复念头，遂迁怒于人事部门的招考人员，最终导致行凶杀人。为什么会有这样的事情发生，也许是我们要思考的一个问题，一定程度上可以说他已经具备公务员的外在条件，可是这样一个高素质人才为何选择这样一种害人害己的方法解决事情，只是由于我们不懂得用法律来规范自己的行为、捍卫自己的权利！这是我们自身的问题还是其他？ 法制教育的实施方式也许真的需要改进。法律是一门实践性极强的学科，没有经过法律实践是无法真正学好法律的，适当沿用英美法系国家的“实践性法律教育模式”也无不可。这一点我们应该向西南交通大学学习，2005年11月18日，西南交通大学大学生法律协会承办的“模拟法庭”在多功能厅开庭审案。模拟法庭出庭的有审判长、两名审判员、书记员、两名公诉人、两名辩护人。模拟法庭案件焦点为正当防卫以及正当防卫的限度。 模拟法庭一定程度上使我们更加了解法律，更加认识到法律的威严。我们要做新时代的大学生，就要知法、懂法、守法、用法，正当行使自己的合法权利，维护自身合法利益。而不是犯罪！然而，一年以来，有多少高等学府做好这一点呢？ 那么我们对待法律应该采取什么样的态度呢？也就是我们应当如何守法用法呢？孟子说过：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，意思就是说只有法治和德治真正地结合，才是真正及完整意义上的法治。美国著名的法学家伯尔曼深刻地指出：“在法治社会中，法律必须被信仰，否则它形同虚设。”这里所说的信仰，没有人们对法过于敬畏而产生的距离感，而有出于信仰所产生的归属感和依恋感，并由此激发人们对法的信仰和尊重并为之献身。也许我们只有这样做才能很好的守法用法！ 如何做到最好，我们还需要不断的学习和改进！
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高校校园暴力行为分析和防控
高校校园暴力行为分析和防控 高校校园暴力行为分析和防控 【摘 要】：对北京市高校200名高校生的调查显示， 49%的学生认为存在少数校园暴力，只有16%的学生认为不存在校园暴力。29%的学生承认自己或朋友曾遭受校园暴力侵害。校园暴力的产生反映出施暴者的人格发展不健全、自我认知不和谐、对挫折的耐受力差、对挑衅缺乏理智。也与家庭教育不当、家庭暴力的负面影响、不良环境和朋友、暴力性的大众传媒和网络游戏、学习和就业压力等有关。高校校园暴力的预防需要学校、家庭与社会的通力合作，综合治理。 【关键词】：高校；校园暴力；防控。 近几年高校校园内各类暴力事件频发，不仅严重影响了广大师生的身心健康，而且影响到高校的安全稳定与和谐校园建设，因此，培养高校生良好的心理素质、较强的社交技能等成为高校的当务之急。 一、校园暴力概述 （一）高校校园暴力现状 据2001年的一项调查显示，我国“30%左右的高校生存在心理异常表现，15%有各种心理疾患，10.5%的学生面临校园暴力的威胁，94%的孩子认为，在社会中自身的安全不能得到保障。[1]北京市有关部门最近对1万余名学生进行的调查显示，有40%的学生在校内外遭遇过同学和社会青年索要钱物”。 为了进一步清除高校不稳定因素，建设和谐、温馨的高校校园，我们对北京市高校200名学生就校园暴力的现状、形式及心理因素等方面做了抽样调查。调查显示，4%的学生认为校园暴力普遍存在，49%的学生认为存在少数校园暴力，只有16%的学生认为不存在校园暴力。29%的学生承认自己或朋友曾遭受校园暴力侵害，男生占62.06%.在校园里频繁出现的暴力事件已经引起社会、家庭和学校的普遍关注。 （二）校园暴力的概念界定及类型划分 暴力泛指凶恶、残酷，即侵害他人人身、财产的强暴行为。其中校园暴力是暴力的一种特殊形式，是指行为人（包括在校学生、老师及校外人员）在学校管辖范围内，对在校学生或老师的心理、身体及财产等实施迫害行为，并在一定程度上使受害人深受身心伤害的暴力行为。 根据暴力对象不同，可将校园暴力划分为四类：校外人员与在校学生或老师之间的暴力行为；学生与学生之间的暴力行为；学生与老师之间的暴力行为；老师与老师之间的暴力行为。根据暴力采用的方式不同，可将校园暴力分为语言攻击（即使用嘲笑、蔑视、谩骂、诋毁等歧视、侮辱性的语言，致使他人在心理及精神上受到侵犯和损害，属于精神伤害的范畴）和行为攻击（即使用打架斗殴、勒索财务、谋杀等凶恶、暴力性的行为，致使他人在身体及财务上遭到伤害和损失，属于身体伤害的范畴）两种类型。 二、引发高校校园暴力行为的主要因素 当前在校高校生一般为18-25岁，正处于青年中期，其个性特征基本形成，对事物有自己独特的见解和一定的辨别是非能力，但其身心尚未完全成熟，因此高校生的不良心理品质并非几堂思想政治教育课和心理健康教育课所能矫正，其根本原因在入学前就已潜伏。 （一）个体因素 1.人格发展不健全。一般来说，个体的性格特征在暴力攻击的启动阶段发挥不可忽视的催化剂作用。具有暴力或攻击倾向的个体一般属于以下性格类型：第一种指说话和行动节奏快，性子急，缺乏泰然自若的态度，争强好胜，容易发火，常常充满失落感和懊恼情绪，总是迫使自己处于紧张的状态。第二种指性格内向孤僻，平时少言寡语，不善与人交流，一定程度上能控制自己的情绪。 研究表明，属于第一种类型的个体情绪控制能力较差，在愤怒或受到挑衅时会毫不犹豫的使用暴力，目的是让对方受到身体或心理的伤痛而一泄心中不快。第二种类型的个体在一定程度上能控制自己的情绪，但由于性格内向，不善表达，把平时所有的怨恨和愤怒都积压在内心深处，等到内心不堪重负、怨恨四溢时，个体将通过一个极端暴力的途径来发泄内心的积怨，因此此类个体在报复时更具有危害性。 2.自我认知不和谐。认知不和谐（又叫认知失调）是指一个人的行为与自己先前一贯的对自我的认知（而且通常是正面的、积极的自我）产生分歧，从一个认知推断出另一个对立的认知时而产生的不舒适感、不愉快的情绪。[4]调查数据显示，绝大部分学生在受到朋友侮辱时会了解缘由后原谅好友，但14.5%的学生会采取与朋友绝交，6.5%的学生则会持“以其人之道，还制其人之身”的态度。以马加爵事件为例，因打牌事件使马加爵对好友和“敌人”产生认知偏差，他试图想通过某种方式改变这种状况，但现实无法满足他这种心理需求，因此心理不和谐程度随着时间的推移而不断增加，心理压力也愈来愈大，最终导致人格失常和离轨行为。 3.对挫折的耐受力差。挫折是指个体在实现其预定目标的过程中，遇到难以克服的或者自以为无法克服的障碍或干扰时，因其目标无法满足而产生的消极情绪反应。剧烈的挫折可能激发个体直接的、指向挫折来源的攻击行为；而较弱的、来源不明的挫折只引起间接性的、替代性的攻击行为。据调查统计显示大部分学生在遇到挫折时会乐观面对，26.5%的学生会主动寻求帮助，5.5%的学生会选择逃避，2.5%的学生则会悲观失望。研究表明，如果高校生个体受挫折后，不能通过一定的方式发泄内心的不满，那么内心将保留遗留的挫折，并时刻有一种准备发泄或攻击的状态；此后，随着挫折的不断积累，达到某一饱和点后，会激发更剧烈的反应。 4.对挑衅缺乏理智。挑衅是“用言语或行动引起冲突、纠纷或某种情绪”。调查数据显示，大部分学生在遇到挑衅时会克制怒气，以后找机会再向对方说清楚，但是10.5%学生则表示会当场以牙还牙，5.5%的学生持“好汉不吃眼前亏，以后再伺机报复”的观点。“人不犯我，我不犯人；人若犯我，我必犯人。”“来而不往非礼也，你给我一拳，我必定还你一脚，再捎带给你一个大耳光，让你长长记性。”一些行为偏激的个体往往以此作为自己的人生信条，当其受到直接的挑衅或被激怒时，往往不会视而不见、听而不闻，而会以眼还眼，以牙还牙。在校高校生正处于青少年时期，初生牛犊不畏虎是他们此阶段的真实写照，他们可以为朋友义愤填膺、两肋插刀，而对于挑衅者则是势不两立、不共戴天。 （二）家庭因素 1.家庭教养方式。父母是儿童的启蒙老师，在儿童成长过程中父母的言谈举止、为人处世及人格特征等对儿童的心理发展具有重要的影响，并通过内化的方式成为儿童及其成年后的思维定势。调查结果显示， 65%学生家庭教养方式为民主型，13%为专制型，5%为溺爱型，17%为放任型。因此，如果家庭对儿童过分溺爱，对其行为放任不管，则致使儿童道德观念薄弱，法制意识欠缺，是非不分，没有正确的道德规范和行为准则，做事一意孤行，为所欲为，社会适应困难，在此环境下长大的高校生个体往往和同学不能建立良好的人际关系，常常导致学习不良现象的发生。 2.家庭冲突和暴力。如果个体从小生长在充满暴力攻击和冲突的家庭中，通过观察父母的暴力行为及后果而潜移默化为自己遇挫后的首选策略，致使儿童获得有关人际交往的错误认知和不恰当的攻击性冲突解决策略，因此家庭冲突和暴力是儿童接触暴力的第一课堂，并时刻影响其日后的人际交往模式。 （三）社会因素 1.个体成长及同伴环境。若个体成长过程中所处的街道、社区的居民粗暴、野蛮、横行霸道、打斗成风，那么个体生长在此环境必定受其影响，遇挫后的习惯性解决策略极有可能选择暴力性攻击方式；除此之外，个体还可以从喜好惹事生非、无所事事、打架斗殴的同伴那里学会暴力性攻击行为。 2.暴力性的大众传媒和网络游戏。研究表明，经常观看暴力性影视节目极有可能改变个体的人格结构和日常交往方式。当暴力影视节目中的场景在现实中再现，个体就会无意识的沉醉于剧情中并模仿剧中人物，从而导致暴力行为的增加或发生。此外，暴力电子游戏为个体提供了学习攻击行为的机会和练习攻击方案的场所。对于长期沉溺于网络暴力电子游戏的高校生个体，通过反复练习新的脚本而掌握了各种与暴力行为有关的知识结构，在现实与游戏相冲突的情境下，其暴力性攻击行为有可能被唤起和使用，从而增加暴力事件发生的可能性。 3.社会就业压力。随着社会经济的快速发展和高校生源的扩招，国家各企、事业用人单位对应聘人员的要求越来越高，导致每年有大批的莘莘学子常常为谋求一份高薪工作而忙的焦头烂额，毕业前的雄心壮志被残酷的现实所摧残，以至于形成意志消沉、心情浮躁等不良心理问题，严重者可能为发泄心中不满而寻找发泄对象，以致于对他人造成人身伤害。 （四）学校因素 随着我国教育体制的改革和高校招生规模的扩大，在校高校生数量剧增，而相应配套的软、硬件设备没有及时跟上，致使高校在对学生监督管理等方面显得力不从心，具体表现为：对学生平时发生的人际矛盾和心理摩擦不能及时发现或进行疏导化解；对具有暴力倾向、惹事生非、打斗成风等特性的“问题学生”不能及时排查或开展心理教育；对校园周边环境不能及时进行规制和管理等方面，除此之外，高校重学生就业率、轻学生素质，重共性发展、轻个性培养等观念仍大有市场，把教育降格到人类只是掌握知识的工具，忽视高校生社交技能、公德意识、法律意识等方面的培养，从而为校园暴力事件的发生埋下了祸根。 三、高校校园暴力事件的防控 （一）就高校生个体而言 1.提升个体认知水平。认知一般包括对自己的认知、对他人的认知以及对交往本身的认知三个方面。如果个体在社会交往中总是抬高自己而贬低别人，就会导致盛气凌人、目空一切、狂妄自大，相反就会卑躬屈膝、畏畏缩缩、自愧不如。因此具有暴力倾向或攻击行为的高校生个体，应将注意力更多地转移至专业学习、业余爱好、理想事业等方面，并不断深刻剖析自我，认识自己的不足，明确自己的职责，以实际行动提高自己的综合能力来满足自尊。 2.加强个体社交技能。在校高校生发生暴力事件或攻击行为的一个重要原因就是缺乏良好的社会交往技能，良好的社交技能有助于他们免遭对抗性事件、暴力事件和攻击行为的伤害。因此，那些社会交往技能欠缺，且具有高攻击倾向的高校生个体应有意识进行社会交往技能训练，掌握社会人际交往的技能，提高人际沟通能力，必将减少暴力事件或攻击行为的发生。 3.建立心理支持系统。高校生个体受挫时可主动找朋友、亲人、老师等倾诉内心积怨，从那里得到理解和支持，从而平衡内心的怨恨与不满，防止暴力事件的发生。此外，个体也可通过合理的方式发泄内心愤怒，例如：参加大量消耗体能的对抗性运动（指拳击、摔跤、柔道、跆拳道、击剑等运动项目），参加激烈性的体育运动（指跑步、爬山、棒球、足球、篮球、网球等运动项目），向无生命的替代品进行攻击等，将有助于减少个体可能的暴力或攻击行为。 （二）就高校而言 1.丰富法制教育课堂内容，强化高校生法制意识。如果高校仅仅想通过思想政治教育课来丰富高校生的法律知识，提升法律意识，可以说是事倍功半，对于“问题学生”更是杯水车薪。因此高校应通过定期组织学生参加法制讲座、法院庭审、集体观看法制影视资料和进行劳教观摩等活动，使高校生能够在耳濡目染中更加深刻了解国家法律、法规知识结构，明确其威严性，做到知法、懂法、守法，在生活中能够自我认识、自我领悟和自我矫正其错误言行，从而不断提升个人法律意识。 2.加大理想信念教育力度。当代高校生是国家的栋梁之材，是年轻人学习的榜样，青春激扬、魅力四射、激流勇进、勇于拼搏等是他们此阶段的特点，他们是有理想、有抱负的青年一代，当理想与现实交叉闪光时，无疑会激发他们的斗志，从而为实现理想人生而奋斗。因此高校应定期开展“立足专业、全面发展”、“我的未来不是梦”等为主题的讲座来激励高校生；开展“路在脚下”为主题的才艺表演、专业作品设计大赛把理想信念教育和专业教育结合起来，树立正确的世界观、人生观和价值观。 3.有效应用心理疏导方法，消除高校生心理障碍。心理疏导是通过环境、说服、解释、启发、教育等手段，减轻或消除学生的焦虑、抑郁、强迫、恐怖等不良心理，提高其心理承受能力和环境适应能力的一种心理引导方法。[6]各班辅导员应深入学生内部，把握学生心理动向，对具有暴力倾向、心理障碍的学生及时进行排查并开展心理疏导工作，使其学会鲁莽行事之前先设想后果，从而促使自己内心醒悟，自觉消解怨恨，恰当的处理同学间矛盾，防止暴力事件的发生。 4.及时、适度惩罚校园暴力事件的肇事者。处于青年时期的高校生精力旺盛而易于意气用事，高校生群体中易出现帮派之争、打群架等现象。因此高校对于做出暴力或攻击行为的高校生个体或群体应分别给予及时、适度的惩罚，以此警告其它预谋实施暴力事件的高校生个体要悬崖勒马，以此为戒，从而起到惩前毖后，杀一儆百的作用，避免暴力事件的发生。 （三）就家庭及社会而言 在家庭方面，父母应以身作则，注重言传身教，及时关注子女心理变化，并做好沟通与疏导工作，使其正视困难、摆正心态和纠正心理偏差，从而避免暴力事件或攻击行为的发生；在社会方面应注重发挥大众媒体的舆论引导作用，通过新闻特报、电视广告、网络游戏、网络博客等宣传社会公德和人间正义，使高校生在视线范围内所看到和听到的都是人间美德，从而净化心灵，从思想上驱除暴力、攻击等不良行为，培养良好的公德意识和人格品质。 总之，构建和谐稳定的校园氛围，需要高校、家庭、社会和个人等各方面的相互协作、共同努力，只有各环节齐心协力、相辅相成才能从根本上铲除校园暴力的发生，从而促进高校高校生的身心健康发展。 参考文献： [1] 夏玉荣，余吉生。论转型时期高校校园暴力类型、特征及控制 [J].长春理工大学学报，2005（4） [2] 新华社。加强防范校园暴力刻不容缓，还孩子一个健康的校[DB/OL].2002-01-26， 俞国良，主编。社会心理学[M].北京：XX师范大学出版社，2007 [4] 俞国良，主编。心理健康教育（教师用书）[M].北京：高等教育出版社，2005 [5] 俞国良，主编。现代心理健康教育———心理卫生问题对社会的影响及解决对策[M].北京：人民教育出版社，2007 [6] 谢美航，刘安。高校校园暴力控制系统构建与和谐校园建设研究[J].湘潭师范学院学报，2008，（2）
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浅析正当防卫的构成要件2_法律论文
浅析正当防卫的构成要件2_法律论文 [摘 要]为了正确理解正当防卫，列举了几种对正当防卫的错误认识，以加深对正当防卫的正确认识。重点讨论了正当防卫的时间概念。 [关键词]正当防卫、防卫过当、事前防卫、事后防卫。 一、正当防卫及其构成要件 对于正当防卫，洛克在社会契约论的基础上指出：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命已经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。”从这句话中可以看出，正当防卫是在来不及请求公力救济时个人为了制止侵害者的一种私力救济，也是个人让渡权力给国家的一种必要的保留。我们所说的正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。 正当防卫的主要特征包括： 1、正当防卫是法律赋予公民的一项权利，它是对公民利益保护的公力救济的必要补充，是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的积极手段。 2、正当防卫中，防卫人的行为是同不法侵害行为作斗争的合法的正义的行为，是刑法中的阻却违法性事由，是对社会有益的行为，是受到社会政治的和法律的肯定评价的行为。 3、正当防卫是对不法侵害人的不明显超过必要限度的损害。关于正当防卫的构成要件，我国理论界通行的是五要件说：（1）必须存在现实的不法侵害，这是正当防卫的起因条件；（2）不法侵害必须正在进行，这是正当防卫的时间条件；（3）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，这是正当防卫的主观要件；（4）防卫行为只能针对不法侵害者本人实施，这是正当防卫的对象条件；（5）防卫行为不能明显超过必要限度造成重大不必要的损害，这是正当防卫的限度条件。 二、对正当防卫认识的几个误区 1、对起因条件的错误认识 正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提，所以，存在现实的不法侵害是正当防卫的起因条件，而对起因条件的错误认识主要是把假想防卫误认为是正当防卫。假想防卫是指对实际上并不存在，仅是行为人主观上以为存在不法侵害进行的所谓防卫。假想防卫不是正当防卫，对于假想防卫，应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失，且规定为的，就按过失犯罪处理，应当承担刑事责任；但如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理，不承担刑事责任。 2、对时间条件的错误认识 正当防卫只能在不法侵害正在进行之时才能实行。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，但尚未结束。把事前防卫和事后防卫误码认为是正当防卫是对正当防卫时间条件错误认识的主要表现。 事前防卫也称为事前加害，即在不法侵害尚未开始而进行的所谓防卫。在不法侵害尚处于预备阶段和犯意表示阶段，行为人实施的防卫属于事前防卫。事后防卫也称为事后加害，即在不法侵害已经结束后进行的所谓防卫。在实践中，下列五种情形一般应视为不法侵害已经结束：一是不法侵害已经完成，二是不法侵害人已被制服，三是不法侵害人已经自动中止了不法侵害，四是不法侵害人已经丧失了侵害能力，五是不法侵害人已经逃离了现场，不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。存在以上五种情形而实施的防卫行为属于事后防卫。但应当注意的是，在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。 事前防卫和事后防卫属于防卫不适时，不是正当防卫，而是行为人的故意加害行为，如构成犯罪的，应当追究刑事责任。 争议一：正当防卫起因条件中的侵害紧迫性 由于我国《刑法》第20条第1款规定的对正当防卫概念中的“不法侵害”过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑。起因条件中的一个必要讨论的问题是：何种情况下不法侵害达到了必须进行正当防卫的紧迫性。 案例：某市幼儿园保育员李某问题(女，30岁)于某日下午带领8名幼儿外出游玩。途中幼儿王某(女，3岁)失足坠入路旁粪池，李某见状只向农民高声呼救，不肯跳入粪池救人。约20分钟后，路过此地的农民张某听到呼救后赶来，一看此景，非常气愤，她身为教师，却不救人。张某随手给了那老师重重一棍，然后跳入粪池救人，但为时已晚，幼儿王某已被溺死，教师李某被打成重伤。 农民张某棒打教师的行为属正当防卫吗?答案是否定的。因为正当防卫必须具备起因条件，即存在现实的不法侵害，而且这些侵害必须是具有攻击性、破坏性和紧迫性，在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的情况下，才宜进行针对正当防卫。教师李某对学生遇困时有救助的职责，她的行为导致严重后果，已涉嫌犯罪，属不法侵害，但不作为犯罪缺乏侵害的攻击性、紧迫性。本案中，农民张某见义勇为救小孩的精神是值得表扬的，但同时，他也要为自己棒打教师的行为承担相应的刑事责任。 除了上述的对不作为犯罪不宜进行正当防卫外，还有下列行为也因不符合正当防卫的起因条件，均不能或不宜进行正当防卫：：(1)对合法行为不能进行正当防卫;(2)对正当防卫行为不能实行反防卫;(3)对紧急避险行为不能实行正当防卫;(4)对意外事件不能实行正当防卫;(5)对防卫过当，紧急避险过当不宜进行正当防卫;(6)对过失犯罪不能实行正当防卫。另外，行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫，不是正当防卫。 争议二：不法侵害的时间条件认定 正当防卫的时间条件是正当防卫成立的特定的时间限制，是防止行为人滥用正当防卫权的限制性构成要件。正当防卫的时间条件即不法侵害必须正在进行，这在我国立法中做了明确的规定，然而如何对其进行认定则是比较复杂的问题。不法侵害正在进行（或者说正在进行的不法侵害）是指不法侵害已经开始但尚未结束。具体又分为两方面：不法侵害何时开始和不法侵害何时结束。因为不法侵害的时间决定了正当防卫的时间，因此有必要对这一问题有一个清晰的认定理路。 （1）不法侵害的开始时间 主观说认为，凡可以认识出有犯罪意思的行为，就是实行犯罪的着手；客观说认为，凡着手于完成犯罪之危险行为或着手于完成犯罪之不可或缺之行为或着手于构成犯罪事实有客观关系之行为，都是实行犯罪的着手。笔者认为，不法侵害既包括犯罪行为也包括具有一定程度危险性的一般违法行为，因此，不法侵害的开始时间也要分为犯罪行为的开始和一般违法行为的开始。对于前者，适用修正的着手说比较合适，对于后者就要特别注重对不法侵害的紧迫性认定，只有一般违法行为具有了侵害的紧迫性时才能认为是不法侵害的开始，才能进行正当防卫。 （2）不法侵害的结束时间 不法侵害的结束，就是指不法侵害行为已经停止而不再进行，不可能继续侵害或者威胁合法权益，或者说合法权益已经不再处于紧迫、现实的侵害或威胁之中。不法侵害结束时间的认定，与不法侵害的开始时间相对应，理论上也存在不同的观点主要包括离去现场说、危害制止说、结果形成说、排除危险说以及无统一标准说，其中概括最为全面的当属排除危险说。 被告人何某(女，35岁)于某年6月15日回娘家，在小荒山上与身高力强的搬运工人王某相遇。王某身揣屠刀一把，拟去正操办婚事的弟弟家杀猪宰羊，见何某孤身一人，顿起淫心，先以秽语挑逗，要求发生两性关系，被何某责骂拒绝。王某即亮出屠刀威逼何某脱衣服。何某见王某身高体壮，相貌凶恶，且手持屠刀，而周围一片荒野，既不见房舍，又不通行人，自己赤手空拳难以抵御，便假作应允，说到前面找一地方，以作援兵之计。走到山脚，何某见前面有一堵矮墙，下面是一个很大的粪池，便走至地边，佯作解衣，并招呼王某也过去。当王某在池边一只脚着地，一只脚脱裤子时，何某奋力一推，将王某推落粪池。粪池既深且大，王某又不会游泳，落入粪池后拼命挣扎，双手撑住地沿，几次想爬上岸来，均被何某掰开双手，将其再次推人粪池。何某一面不让王某爬上来，一面大喊“抓坏人”。由于正值中午，路上没有行人，直至王某无力爬上时，何某才穿上衣服，拼命地跑到前村告诉农民，并带领几个村民返回粪池捉人。当赶到现场时，王某已被淹死在池内。 何某前期将王推入粪池的行为系正当防卫，而后期阻止王上来的行为已经不具有防卫的性质了，因为王在粪池的时候已经丧失了犯罪的能力，不具备正当防卫的时间条件，属于事后防卫。何某应当预见自己不让王上来的危害性。但由于抓人心切而没有预见，其行为构成过失致人死亡罪。 是法律赋予公民的权利，体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，体现出法律对合法权益的保护精神，但如果对正当防卫存在错误认识，则会导致公民正当防卫的滥用，从而造成新的不法侵害。 3、对主观条件的错误认识 正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，使之免受正在进行的不法侵害的目的。把防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫误认为是正当防卫是对正当防卫主观条件错误认识的表现。 防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意以挑衅、引诱等方法促使对方对自己进行不法侵害，然后以正当防卫为借口加害对方的行为。这种行为不是出于正当防卫目的，而是滥用正当防卫权的行为，因而是故意犯罪，应当追究刑事责任。相互斗殴，是指双方都是出于侵害对方身体的不法意图而发生的相互侵害的行为。这种行为的意图是侵害对方，故不属于正当防卫，如果符合犯罪构成要件的，、成立。偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件。对此条件也不能认定为正当防卫，构成犯罪的，也应追究刑事责任。此外，我们也不能把为保护非法利益而实行的防卫认定为正当防卫。 4、对对象条件的错误认识 针对不法侵害人本人进行防卫是正当防卫的对象条件，这是由正当防卫的本质决定的。不法侵害是由不法侵害人实施的，针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止不法侵害、保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行的不法侵害人进行防卫，不能针对没有正在进行不法侵害的人进行防卫。把针对第三者进行防卫误认为是正当防卫，是对正当防卫对象条件错误认识的表现。 对于针对第三者进行所谓防卫的，应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫，应认定为故意侵害行为，构成犯罪的，应追究刑事责任；如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，则以假想防卫来处理。 5、对限度条件的错误认识 正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要的限度且造成重大损害。其必要限度应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。而把无限防卫误认为是正当防卫是对正当防卫限度条件错误认识的表现。无限防卫是指不考虑对方的不法侵害行为的手段、强度，也不计对方损害后果的所谓“防卫”。无限防卫是对正当防卫权的滥用，造成了新的不法侵害，故应当追究刑事责任，但考虑其出于一定的防卫目的，在量刑上应当减轻或免除处罚。 但是，正当防卫的限度条件也有例外。为了更好地保护公民的人身权利，鼓励公民与严重侵犯其人身安全的暴力犯罪作斗争，我国刑法规定了在一定条件下的无限防卫权，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。对于公民享有的无限防卫权，应当注意以下两点：（1）并非只要有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架这五种行为就可以实行无限防卫权，如对方采用非暴力手段，或没有严重危及公民的人身安全，是不能适用无限防卫权的。如用麻醉的方法抢劫、用投毒的方法杀人的，就不能适用上述规定。（2）即使并没有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架这五种行为，但如果不法侵害行为属于严重危及人身安全的暴力犯罪，也可以适用无限防卫权，如抢劫枪支弹药、劫持航空器等。 对正当防卫的错误认识进行分析，有利于树立和培养公民新型的社会主义道德风尚，有助于公民正确地行使正当防卫权，鼓励和保护公民与不法侵害作斗争的积极性与自觉性，从而制止和预防不法侵害的发生。四、结论 总之，正确地认识正当防卫起因条件中不法侵害的紧迫性和不法侵害的开始与结束时间对于司法实践意义重大，也是我们正确适用正当防卫、实现正当防卫制度设立目的的前提。在当前建立法治国家、实现以人为本的理念倡导下，更加需要对这一问题确立一个规范的认定标准，从而防止同案不同判。 参考文献： [1]［英］洛克．政府论（下篇）．商务印书馆．1964年版． [2]陈晓明．理论刑法学专题．科学出版社．2006年版． [3]陈立，陈晓明．刑法总论．厦门大学出版社．2005年版． [4]高铭暄．刑法学．法律出版社．1982年版． [5]陈兴良．正当防卫论．中国人民大学出版社．1987年版． [6]马克昌．刑法理论探索．法律出版社．1995年版．
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单位非法用工的法律问题(一)
单位非法用工的法律问题(一) 毕业论文 单位非法用工的法律问题 【摘要】 在，我们不但应该树立的观，也应该树立科学的立法观。我国社会保障存在着立法滞后、体系框架结构随意、政府财政投入不够、保障面太窄、保障水平太低、补充养老保险和个人养老保险制度远未建立、司法保护不力等诸多。社会的全面发展需要我们加强社会保障立法和其制度的建设，我国社会保障立法和其制度的建设,任重而道远。 Issues on Social Development and Social Security of China Abstract: In modern society, we should cultivate not only scientific view of development, but also that of legislation. social security of China is faced with such problems as hindering legislation, random institutional framework, insufficient financial investment of the government, small number of the secured, low level of social security, feeble judicial protection, and being far from establishing the systems of enterprise supplement insurance for old age and personal endowment insurance. Perfect legislation and institutions of social security is a sign of overall development of the society. It's an arduous and unavoidable task for us to promote legislation and establish institutions of social security. 一、科学的发展观与我国社会保障立法理念 一种先进制度的建立，除了有高度发展的基础之外，还必须有先进理念的指导。在西方社会保障法制建设的过程中，除了本国的、经济和文化等决定因素外，、政治学、社会学和经济学等先进及其思想，都对其产生过巨大的作用。由于社会保障制度的安排会对社会发展产生一定的，所以一些既是经济学家又是思想家的学者们，往往要通过对社会各种经济关系和经济活动的，来为社会保障的理论与实践提供一些论的指导。例?quot;西方经济学中的收入分配理论、边际效用理论、就业理论、贫困理论、制度学说和私有化理论，马克思主义的劳动价值学说、后备基金与六个扣除学说，等等，" 都为现代社会保障立法及其制度的发展做出了贡献。透过现代社会保障立法及其制度100多年发展的轨迹，我们可以看到：大家们的学说和思想，对世界各国社会保障立法及其制度的产生和发展的影响是如此的前所未有。从19世纪的放任主义到贸易保护主义；从20世纪上半叶凯恩斯的国家干预主义到20世纪末新自由主义的出现；从20世纪50-70年代产生的中间道路的理论，到20世纪90年代尤其是90年代末期，西方各国不约而同地选择了"第三条道路"（即淡化左右，取自由主义和民主主义之长）的实践，直至英国首相布莱尔《第三条道路》一书的出版在欧美国家所引起的轰动，无不充分地证明了先进理论及其思想与社会保障法的血与肉的关系。同样，世界经济学学说及其思想的发展和回归，也无不表现出与其社会保障立法的产生、发展和改革的相一致。所以，当社会保障立法的完善与否成为一个国家全面发展的标尺的时候，先进理念的指导和指引就显得是如此的必不可少。 我国理论界针对我国社会保障立法及其体系的建设，仁者见仁、智者见智，出现了不少的先进理论与先进思想。我们认为，就我国国情而言，若站在执政党的立党为公、执政为民的高度，"三个代表"重要思想不但是我们党必须长期坚持的指导思想，而且也应该成为社会保障立法的指导思想。因为加快和完善社会保障立法也必须"始终代表先进生产力的要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国广大人民的利益"。社会保障法作为一种先进文化，也必须始终代表中国广大人民的利益的要求，才可能在实践中发挥让全体社会成员平等地享受到社会发展的物质文明成果、政治文明成果和精神文明成果的作用。在社会改革的过程中，最不能容忍的是对社会公民权利的漠视、忽视直至权利的被剥夺。2004年3月14日，全国人大通过宪法修正案，"国家尊重和保障人权"的终于成为了《宪法》第33条第三款。因此,我们不但应该树立科学的发展观,也应该树立科学的立法观,从而尽快制定出以人权为中心的,以"以民为本"的社会保障良法。二、社会的全面发展与我国社会保障立法现状 社会保障法既是社会生产力发展到一定阶段的产物，也是社会继续向前发展的一项重要制度；既是一个社会是否全面发展的重要标志，也是一个社会得于全面发展?quot;稳定器"、经济运行的"减震器"和实现公平的"调节器"。 社会保障立法越是全面的国家，社会公民的社会保障权利就越得到全面地实现，而社会公民的全面发展又进一步推动着社会保障立法及其社会的全面发展。所以，与其说社会保障法是市场经济发展的结果，不如说社会保障法是一个国家一个民族发展的基本制度之一。纵观世界社会保障立法史，我们不难看出，世界各国社会保障制度的建立、发展和完善无一不表现出其立法先行的特征，而各国公民社会保障权利的全面实现也无一不是法律强制实施的一种结果，法律成了各国社会保障制度的强硬支撑点。从1601年的英国的旧《济贫法》到1834年的新《济贫法》，使英国建立起最初的社会救济法的权利义务关系；从1883年到1889年，德国颁布了 "三大保险法"（即1883年颁布的《医疗保险法》、1884年颁布的《事故保险法》和1889年颁布的《伤残与老年保险法》），拉开了现代社会保障立法的序幕而被世人所推崇，引起了整个西方世界的高度关注并为化国家所仿效。 而1935年美国《社会保障法》的颁布，则赋予了社会保障以法律的形式和内涵，从而具有了划的意义和起到了里程碑的作用。 我国社会保障立法从社会保险开始，以1951年政务院颁布的《劳动保险条例》 为起点，我们建立起除了失业保险以外的养老、医疗、工伤和生育方面的社会保险制度。而1982年宪法第五条的规定（中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残疾军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会安排盲、聋、哑和其它残疾的公民的劳动、生活和）则为社会保障立法给予了原则性的指导。 经过几十年的发展，我国社会保障立法取得了一定的成绩：在社会保险方面，国务院先后颁布《关于建立城镇企业职工养老保险制度的决定》、《失业保险保险条例》、《工伤保险条例》和《五保供养工作条例》等；劳动部颁发了《企业职工生育保险试行办法》和《企业职工工伤保险试行办法》等。在社会优抚方面，国务院颁布的行政法规有：《革命烈士褒扬条例》、《军人抚恤条例》和《城镇退役士兵安置条例》等。在社会救助方面，国务院颁布了《城市居民最低生活保障条例》和《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》及其民政部颁布的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》等。在社会福利方面，国家颁布了《义务教育法》和《残疾人保障法》等。勿庸置疑，这些行政法规和规章的颁布对调整我国社会保障关系起到了一定的作用，但对于要建立社会保障制度或社会保障法律体系来说却还显得远远不够。例如，社会保险作为社会保障的核心内容，其法律法规直到现在也未颁布。同时，作为国家比较重视的，也是改革重点的养老保险和医疗保险直到现在也无法可依。 从国家的整体立法上看，我国立法工作确实取得了令世人瞩目的成绩，也可以说我们确实是用二十多年的时间走过了西方近百年的立法道路。但令人遗憾的是，在国家颁布的众多的法律中，却没有一部是专门调整社会保障法律关系的基本法律；在国务院已经颁布的行政法规中，也没有那一个行政法规是专门为调整社会保障法律关系而制定，这种立法状况既与社会保障法在社会发展中的地位与作用极不相符。 也成为社会全面发展的一种障碍。 ，在完善社会保障立法和建设社会保障制度的过程中，以下这些问题应该引起我们的高度重视： （一）社会保障整体立法滞后 社会保障法作为一个独立的法律部门，其调整的对象是社会保障法律关系。社会保障法律关系的主体比较复杂，但更多地是政府和公民之间的关系。社会保障法律关系并非是对等的权利义务关系，除了在社会保险项目方面公民应该缴纳一部分社会保险费和提供一定时期的劳动力的义务以外，其他项目方面政府承担着更多的义务和更大的责任。目前，我国虽然已经初步建立起包括社会救助、社会保险、社会优抚和社会福利为内容的社会保障体系，但由于其背后无法律的支撑，所以在实践中法制化程度很低，从而导致用人单位不为职工投保、挪用或挤占社会保险基金现象的不断发生。加之由于现行社会保障法律法规法律责任的不明确，而在诸如民法、劳动法、行政法和刑法等法律部门之中，对违反社会保障法法律责任方面也无具体的规定，所以对违法者无法追究法律责任，而只能在报纸上"点名"（例如广州市1996年养老保险金被挪用近9亿元，对责任人追究什么样的责任，讨论到今天还没有什么结果）。同时，由于社会保障立法无程序设计的缺陷，致使公民在社会保障权利受侵犯时难于获得司法救济， 例如，在养老保险权方面，某市劳动和社会保障局与市高级人民法院"协商一致"，通过下发文件，规定劳动者依法要求用人单位补缴养老金的案件不属于法院管辖的范围，劳动争议仲裁委员会也不能受理。 这样的规定不但剥夺了劳动者社会保险方面的诉权，而且还剥夺了劳动者社会保险的仲裁权。而在全国范围内，通过"会议记要"决定不受理社会保险案件的现象已具有一定的普遍性。我们不禁要问，如果法院不受理社会保险案件的话，那么公民的诉权如何保障？而一纸文件能把公民的诉权和仲裁权加于剥夺的终极原因，还是由于我们无法可依。 （二）社会保险立法混乱 1．公民不同权我国1982年《宪法》第45条规定的公民所享有的社会保障权，适用于全国的公民而非只适用于城市公民。然而，在"城乡分治，一国两策"思想的指导下，国家的立法理念和立法实践却从来都以是城市人还是人而有所区别，在社会保险立法方面尤其表现出只有城市居民才能享受的特征 。由于我国农民既无资本，（其生产资料仅仅是一点有限的耕用土地，而且还处于不断的被"剥夺"中），更不占有社会稀缺资源，加之无法律的保护，所以一直处于弱势的地位，8亿多农民由于没有"工作"，所以其社会保险保险待遇问题一直是一个悬而未决的问题。就养老保险而言，我国农民养老除了五保户和军烈属享受1992年民政部出台的《县级农村社会养老保险方案》的有关规定，实行集体养老以外，大多数农民的养老始终还是传统的家庭养老方式。而国家扶持的集体养老保险也面临着挑战：1995至1998年间全国有80％以上的县参加了保险，但其也只占应参保人数的12％ ；1999年，随着国务院有关部门的"关于目前不适合推广农村养老保险"文件的下发，2000年，农村养老保险人数急剧下降，全国农村参加养老保险的人数仅为6172.341万人。 2002年则下降为5462万人。 目前，除了上海（如上海出现了领工资的"职业农民"，其不但可以像职业工人那样可以享受到养老保险，还可享受到失业保险 ）等比较发达的农村以外，我国农村养老保险工作处于"流产"状态，政府似乎已经放弃了对其制度的建设。农民（包括身份转化为城市居民的失地农民、乡镇企业职工、进城务工的农民和未离开土地的农民）的社会保险还是在国家制度建设的视野之外，基本处于无保险状态。目前，除了在部分地区进行"农村新型合作医疗"的试点外，其他的社会保险制度远未建立。 与此同时，没有职业或者没有缴纳社会保险费的我国城市居民同样享受不到社会保险待遇。 2．社会保险适用对象混乱 在我国不但农民享受不到社会保险待遇，而就能够享受社会保险待遇的有"工作"的劳动者来说，其也被"适用"得十分混乱。 （1）养老保险的适用。在养老保险方面，一是企业职工、国家机关公务员、事业单位和社会团体干部各享受不同的保险制度，且泾渭分明。企业职工的养老保险待遇明显低于国家机关公务员和事业单位干部的养老保险待遇；二是同是享受财政养老的国家公务员和国家干部之间的养老保险待遇也不尽相同。三是以去年最高人民法院发布的《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》为标志，适用劳动法调整的事业单位的辞职和辞退干部的养老保险待遇还无制度保障。 （2）失业保险的适用。在国务院颁布的《失业保险条例》中，其适用的对象突破了企业的范围,不仅适用于企业的失业职工，而且也适用于事业单位的失业人员，但却把国家公务员排除在失业保险之外,似乎国家公务员不会出现失业的风险。近两年,面对大学毕业生就业难的现实,一些地方对找不到工作的大学毕业生给予失业保险的享受,不失为社会安定的好举措,但却与《失业保险条例>>中设计的享受失业保险必须缴费满一年的条件的制度的设计不相一致。 （3）医疗保险的适用。在国务院发布的《城镇职工基本医疗保险改革的决定》中，其不但适用于企业的职工、事业单位的干部，而且把国家机关的公务员、社会团体的职工、干部和民办非企业单位的职工也都包括在其适用范围内。
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关于提高我国人大代表素质的若干思考
关于提高我国人大代表素质的若干思考 关于提高我国人大代表素质的若干思考 【摘要】：人民代表大会制度的加强和完善 ,是一个系统性、综合性很强的工作 ,也是一项长期而艰巨的任务 ,其中人民代表素质的提高 ,是一个非常重要而又关键的环节。人大代表的素质是指其履行代表职责所必须具有的内在品质和能力 ,其核心内容包括知政、参政、议政和督政等方面的能力。它直接制约着各方面人民的利益 ,通过其选出的代表集聚、表达和实现的程度 ,影响到人民代表大会这一权力机关权威的树立和作用的发挥 ,因而构成人大代表素质的核心内容 ,是我们提高人大代表自身素质应抓住的关键 【关键词】： 人民代表大会制 代表 素质 一、人大代表素质的构成及现状 人大代表素质的构成，回答的是人大代表素质应当包括哪些方面内容的问题。对此问题，可以站在不同的角度，从不同的方面来认识。有的认为人民代表的素质应包括政治素质，即一定的马列主义理论水平，较高的法律水平，高度的工作责任感，较好的心理素质[1]。有的认为人民代表的素质应包括：“德”的素质，即有坚定的政治信念，强烈的代表意识，依法办事的作风，刚直不阿、主持正义的道德秉赋；“智”的素质，即有一定的法律知识，文化知识和科学技术知识；“能”的素质，即调查研究、参政议政、依法监督，考核与评议干部的能力；“体”的素质，即人民代表必须有健康的体魄[2]；甚至还有的主张对人大代表的年龄作出最低的限制，以此来保证当选的人民代表有一定的社会经历、工作经验，人大代表应具有中等以上的文化程度[3]。这些方面，从一般的意义上讲，都可包括在人大代表的素质之中，成为人大代表素质的组成部分。但本人认为，人大代表的素质应以其充分有效地代表人民行使国家权力产生直接影响和制约作用的那些方面为内容；从本质上讲人大代表素质就是人大代表为尽到代表的职责，充分有效地代表人民行使国家权力，使人大的作用得以发挥、权威得以实现必须具有的内在品质与能力。对人大代表应具备的素质作过于宽泛的理解，尤其是将搞好其它工作也需要具备的能力与品质都包括其中，看起来似乎是对人大代表素质的重视，实际上会导致内容的过于宽泛而无法突出重点，并不能真正做到有利提高人大代表素质的效果。基于此，本人认为，人大代表的素质的构成内容应包括以下几个方面： 首先是知政，即在整体上对我国国家制度的基本内容有一比较全面的了解。作为人大代表，对诸如我们国家的性质、基本政治制度、政党制度及其特点等问题应有系统的了解，对人大的工作程序、行政权力的内容及方式应清楚明白，深刻理解人民代表大会制的组织活动原则、构成要素及其相互关系，坚信它所具有的优越性，清醒地意识到人民是国家的主人及国家权力的源泉，自己是人民选派到权力机关代表人民行使国家权力的光荣使者。这样才能对人民代表大会制产生认同感，为积极地代表人民行使和运用国家权力，认真地履行代表的职责提供思想动力。 应当说，我国的人民代表大会制是以“国家的一切权力属于人民”这一现代民主观念为原理构造起来的，它具有现代一切民主制度的特征[4]，需要具有与这种民主制度相适应的人去操作，才能使其功能和优越性得到充分的发挥。长期以来，有不少人大代表在操作人民代表大会制运行时，思想上缺乏对我国现行政治制度的构成及其相互关系的把握，观念上不能自觉地对“国家的一切权力属于人民”这一人民代表大会制的基本原则予以认同，并用之来指导和支配自己的行为，许多时候是自觉不自觉地用诸如“贤人政治”、“人身依附”、“行政权力优越”等封建落后的观念去操作人民代表大会制，开展人大的工作，造成了操作者的实际品质与所操作的先进制度的内在要求发生价值背离，制约了人民代表大会制优越性的发挥，导致人大的权威不能真正地树立出来。这种现象的发生，除了外部环境的制约、体制本身的缺陷外，与人大代表自身的知政能力不足甚至缺乏，是有直接关系的。 其次是参政，包括参政的意识和参政的能力。所谓参政的意识，是指人大代表必须具有参预政治生活的热情，有“天下兴亡、匹夫有责”的主人翁责任感，有敢于为民请命的胆略，并将之作为代表人民运用国家权力的内在动因。这样才能对自己的人民代表身份产生强烈的认同，去积极地运用代表的权利，履行代表的义务。现实之中，有的代表在当选后无法进入角色，对代表工作漠不关心，甚至是敷衍了事，很少或不参加代表机关行使权力的活动。有些人大代表在参加人大会议期间，不是将主要的精力投入到参政的活动之中，而是从事一些与代表身份无关的行为，表明这些代表对自己应尽到什幺职责并不是很清楚。例如：1997年3月，八届人大五次会议期间，有这样几则关于人大代表个人活动的报道：全国人大代表，某位33年一直坚守教学岗位的中学特级教师，在来京开会期间，不忘带上课本，抓紧备课；全国人大代表、某著名骨科专家在代表驻地，与某医院同位素室的医生研究关于骨骼代谢方面的课题；全国人大代表、创立了“活教材激励性模拟外语教学”的某外语教师，在八届人大五次会议上，向全国教育系统的代表及时地推广这一外语教学法；全国人大代表、市劳模、江淮十大女杰之一的某位女厂长，因这几年每逢三八妇女节都在北京开会，不能和厂里姐妹团聚，但“心早已回到姐妹当中了。”全国人民代表中尚且存在这样的情形，地方人大代表的状况由此就不难想象了[5]。这些情况从本质上来讲就是一部分人大代表参政意识缺乏的表现。 所谓参政的能力，是指实际地通过自己的行为来参预国家政治生活、社会生活管理的能力。人大代表在人大开会期间提出、审议、表决议案，提出质询，审议其它国家机关的工作报告，考核和评议由人大选举、决定或任命的国家公职人员，人大闭会期间听取选民或原选举单位的意见，向选民汇报自己的工作，进行视察及调查研究，都依赖于代表的参政能力才能实现。 再次是议政。人大作为权力机关，无论是制定法律法规，对重要的问题进行决定，还是对国家机关进行监督，都要通过人民代表充分地发表见解和意见，也就是议政来实现。代表们来自不同的地区、职业、民族，代表的具体利益肯定会存在着差别，因而对所要讨论决定的问题总是有不同的看法，议政的过程也就是一个针对具体问题发表具体意见和看法的过程。代表发表的不同意见与看法产生于对某一问题的分析判断，并构成代表议政的前提。不具备议政能力，也就无法对国家的方针政策发表见解，更无法依据“国家的一切权力属于人民”的原则对政治活动和政治事件做出自己的判断，议政时只有人云亦云。 为了保证人民代表真正能够代表人民议政，宪法和法律赋予人民代表一系列的权利，如提案权、表决权、质询权、为履行代表职责而进行调查了解的权利，除此之外，还享有人身特别保障权和言论免责权，以使代表毫无顾虑地代表人民行使国家权力。 目前我国的人大代表中，议政素质虽在不断提高，但仍然存在着不尽人意之处。具体表现为：对审议的法律法规草案的立法意图所在难以理解，无法发表自己的意见；对“一府两院”工作报告的审议就事论事，且多站在各自地区、民族、职业的立场来看待，不能统观全局；提出的议案及质询案缺乏针对性，尤其是缺乏对问题的分析及提出解决问题的办法，故质量不高；履行代表的职责缺乏主动性，既不征求选民的意见，也不向选民汇报自己的工作，仅仅满足于参加人大的会议。 最后是督政，我国的人民代表大会制以“议行合一”为基本活动准则，人大制定的法律法规，对重要问题作出的决定，均要由人大组织的其它国家机关来负责执行，这些机关执行的情况如何，又要受到人大的监督。监督的内容主要包括：本级人民政府、人民法院、人民检察院和下级人大及其常委会是否遵守和执行宪法、法律、法规及上级和本级人大及其常委会的决议、决定；本级人民政府发布的规章、决定、命令是否违反法律、法规，是否认真执行人大批准的国民经济和社会发展计划及财政预算；本级人民法院、人民检察院制定的指导审判、检察工作的文件及其司法活动是否违反法律、法规，法律、法规规定的有关机关对地方性法规、自治条例和单行条例具体应用的解释是否正确等。人民代表不具备必要的督政素质，便无法对这些机关的工作情况好坏做出自己的评价，也就是说无法从根本上把这些机关置于人民的监督之下，实现国家权力和人民意志的统一。 综上所述，在人大代表的素质构成中，知政是基础，参政是前提，议政和督政是根本，知政、参政、督政均寓于议政之中，通过议政来实现。 二、人大代表素质与人民利益的集聚、表达和实现 我国宪法规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。这意味着各级人大代表是人民利益的表达者、维护者、体现者，是权力机关的最基本构成分子和活动的主体。其内在品质与能力即自身素质如何，直接关系到其所代表的人民意志和利益的集聚、表达和实现。 人大代表是人民利益的代表者。我国的人大代表来自于不同的地区、民族、职业、阶层、阶级，所代表的人民利益从根本上讲肯定有相同的方面，但也不可避免地存在一些差别。无论是相同或差别，人民的利益不会以有形的方式表现出来，为人们直接感受得到，更不会自动地涌现在当选为人民代表的个人的头脑之中。更何况人民的利益在构成上不可能是个人的简单相加，而是个人利益与群体利益的权衡，当前利益与长远利益的兼顾，还有国家利益与社会利益的协调。内容上都会或多或少地涉及到政治、经济、文化、社会等许多领域，而不是仅限于某个方面。人大代表要追求其所代表的人民利益的实现，必须自己首先在主观上明确人民的利益是什幺。这一过程实际上就是人民的利益通过人大代表进行集聚的过程。在这个过程之中，人民利益的内容及其表现要靠人大代表依靠自己的知识，发挥自己的主观能动性去认识和判断，只有具备这方面能力的人才可能胜任。而这种能力需要通过多方面的养成，不可能因为当选为人大代表而有大幅度的提高。这意味着对当选为人大代表有公民来讲，确实存在一个具备与不具备作为人大代表所需的内在品质和能力问题，存在一个代表自身的能力是否能够胜任代表的工作、很好地履行代表职责的问题。如果一个人大代表对自己所代表的人民利益是什幺都搞不清楚，期望通过其来追求人民利益的实现，使代表机关的立法、对重大问题的决定不违背人民的利益将是难以保证的。 人大代表具有集聚其所代表的人民利益的能力固然重要，但更重要的是还要有将其代表的人民利益表达出来，并积极地去追求其实现的能力。如前所述，人大代表所代表的不同地区、职业、阶层、民族的人民的利益尽管在根本上有一致之处，但在现实却存在着各种各样的差别，甚至在某些方面还会发生矛盾和冲突。无论是相同还是不同，没有人大代表在机关的活动和积极去追求，无论如何不会自动的实现。如何去积极追求，使之实现？一方面，人大代表要能够将自己所代表的一定的人民利益通过各种方式予以表达出来，与其它代表所代表的利益进行比较，看一看有哪些相同的方面，存在着哪些不同之处。在此基础上，才有可能被整合为根本利益或整体利益，并在人大制定有关法律或作出有关决定中得以反映。另一方面，每个人大代表在追求自己所代表的地区、民族、阶层人民利益实现的同时，又必须兼顾其它代表所代表的利益，必要时甚至做出适当的妥协、让步，牺牲一些具体利益和眼前利益，使根本利益和长远利益得到维护。若人大代表不具备这样的政治智能，其所代表的利益可能会由于表达不充分，无法被完整或全面地整合到整体利益之中；要幺是由于仅看到了眼前利益而导致根本或长远利益的丧失。 人大代表除应将人民的利益在代表机关予以表达并积极地去追求其实现外，还应尽到向原选区选民或原选举单位汇报自己的工作，接受原选区选民或原选举单位监督的义务。它要求人大代表对其所在人大的活动有透彻的了解，特别是对人大进行的立法、作出的决定、决议，讨论的有关问题有充分的认识，明白其意图之所在，是为了实现什幺宗旨，为什幺要这样规定或决定，这样才能在向原选区或原选举单位汇报自己的工作时讲得清楚，取得原选区选民或原选举单位的支持，充分了解原选区选民或原选举单位人民的反映和建议，以便能及时地将这些意见和建议反馈到权力机关，使人大进行的立法，作出的决定、决议，行使权力的活动真正地体现全国或所在区域内人民的意愿；同时也为原选区选民或原选举单位监督自己选出的代表是否称职，判断其有没有领悟所代表的人民利益是什幺并积极去追求其实现的能力提供依据。这一方面，同样要求我们的人大代表要具有良好的代表素质。 上述所言表明，人大代表的身份在本质上是中介性的，即在与人民群众，与人大及其常委会，与受人大监督的行政、审判、检察机关的关系中，处于联结点和枢机的位置，发挥着贯通上下，联系左右的媒介作用[6]，是人民群众在政治上的代言人。因此，代表素质的高低，既关系到人民利益的集聚，也关系到人民利益的表达，更关系到人民利益的实现。 三、提高人大代表素质的措施 人大代表素质的提高，有许多工作要开展，本人认为应着重从以下几个方面着手： 第一，对代表身份给予恰当的定位。这包含着两层意思在内：一是在思想上要认识到人大代表是人民意志和利益的代表者，人民的意志和利益的实现要依赖于人大代表的积极作为。因此，在提名代表候选人，确定代表候选人，特别是有关的政党、社会团体、选民或代表在介绍自己所推荐的候选人，选民和代表在决定是否投上某一候选人神圣的一票时，应立足于其知政、参政、议政、督政的素质，而不能以其工作成就的有无及贡献大小为出发点，变相地将人民代表的选举搞成评选先进和劳模的活动。不能将工作成绩与人民代表应有的知政、参政、议政、督政能力划上等号。二是候选人特别是当选的人民代表要对自己的角色身份有清楚的认识，认识到人民选举自己是为了让自己来代表他们的利益、行使当家作主权力的，体现的是人民对自己的信任和委托，应感到责任重大，职责重要。不能仅仅沉浸在当选后的幸福之中，将当选为人民代表视作是一种莫大的荣誉，产生荣誉感有余而责任感不足或缺乏的心理状态，对自身代表身份的认识发生错位。而这种状况在目前我国的人大代表，特别是地方人大代表中确实程度不同地存在。一些代表不积极履行代表的职责，不参加人大的会议，对讨论的问题不发表自己的意见，存在的问题不敢或不能提出自己的意见和建议，不向选民或原选举单位汇报自己的工作等等，实际上就是这种角色身份认识错位的表现。一位省人大代表在大会主席团安排代表审议政府的工作报告并提出意见时，竟说：“是党的教育和培养，才能使我得到一位人民代表的荣誉，这使我感激不尽，怎幺能提意见？那岂不是忘恩负义？”[2]甚至七届全国人大中有这样一位代表，当记者去采访她，问她带来什幺意见或建议时，她却说宾馆住得好，吃得好，什幺意见都没有，万分感谢党给她这样一个机会，能坐火车到北京[7]。即便是在我们大力加强民主与法治建设的今天，不是仍然发生了一些人大代表为了区区的蝇头小利，而出卖自己手中选票的现象吗[8]？尽管这种现象只是个别的，但却充分地暴露或显示了代表自身对其角色身份的认识的缺乏，不能不引起我们的重视。产生这种情况的原因是多方面的，但其中因素之一就是我们在代表的选举上过多地注重或强调代表的其它方方面面，而忽略了代表自身的素质即所选出的代表是否具有代表人民，反映人民意愿的能力这一关键问题。 第二，选举代表时，对不同级别代表机关的代表候选人的受教育程度提出相应的要求。一个人的素质高低，与其所受的教育程度有密切的关系。特别是当今人类社会已迈进知识经济时代，接受教育在人们提高自身素质中的作用越来越重要。要求人民代表具备一定的文化程度，是保证当选的代表能更好地履行职责，开展其工作的必要条件。有人会提出，我国选举法规定，公民选举权和被选举权的享有，不因受教育程度的差别而受影响，对人民代表候选人的文化程度作出要求，会违反选举的平等原则。本人认为，这是对平等原则作了片面的理解。法律上所要求的平等是一种有差别的平等，而不是平均主义式的无差别平等。选举法所体现的平等，指的是机会的均等，而且是在承认差别前提下的机会均等。对候选人的受教育程度作出规定，就是基于目前我国公民受教育程度实际上存在着差别这一客观事实的。问题的关键在于这种要求并没有针对具体的人，而是以不特定的人为对象的，对所有的人开放。只要符合法律规定了的受教育程度的公民，都可以平等地享有被选举权的机会，因此并不违反平等性的原则。虽然我们不能绝对地认为受教育程度越高，知政、参政、议政和督政的能力一定就越强，但至少我们不能说受教育程度越高，而知政、参政、议政和督政的能力反而越弱吧？ 过去我们对西方国家法律中要求公民享有选举权与被选举权须具备一定的文化程度视作是资产阶级民主的虚伪性的体现，但能否因此就表明了我们国家的人大代表中，有不少的代表文化程度偏低，不能读懂有关的文件及法案，不能写出议案和建议，甚至有些代表是文盲，因而得出结论，认为这是社会主义民主真实性的表现或体现吧？从这个意义上讲，选举法所要求的平等性，除了形式上的机会均等外，还有其实质上的内容，那就是各方面的人大代表还应具备与其它代表一道行使当家作主，反映和实现人民意志及利益的能力，使各方面的人民的利益通过其代表有平等实现的机会或可能。不然的话，就会使人民代表的选举失去其追求人民利益的实现，体现人民在国家中的主人翁地位这一实质内容，堕落为只追求各方面的人民在代表机关中有自己的代表就行了，而不管这些代表能不能代表一定的人民的意志，有没有去追求其所代表的人民利益的实现的能力。如果是这样的话，这种民主倒真正地是虚伪的了。 第三，改革现行的代表制度。目前我国实行的是以地域代表制为主的地域代表制和职业代表制相结合的代表制度，尤其是在地方人大之中，地域代表占绝对多数。虽然在选举代表时，已考虑到了其广泛性的问题，尽量地使方方面面都能有自己的代表。但毕竟在当选之后，每个代表都是以代表某个选区或某个选举单位这些地域范围内人民的身份出现和开展活动的。一定地域范围内的人民既有民族的不同，也有职业的差别，人大代表理应代表这个地域范围内方方面面人民的利益。但由于代表个人的认识能力有限，根本不可能对所代表地域范围内各方面人民利益的具体内容是什幺作出非常准确的判断，更不可能十分准确地在其所代表的方方面面人民利益之间进行平衡，因而会导致所代表的人民利益难以兼顾到方方面面，甚至存在着较大的遗漏。有鉴于此，本人认为在目前这种地域代表制的情况下，应增加界别代表，即按照一定的职业或阶层划分来选举产生代表。随着社会主义市场经济体制的建立，不同地区、阶层人民利益的分化会日益明显，这些利益之间发生冲突和矛盾的可能性会大大增加。按界别来选举产生代表的好处是这些代表由于来自其所属的界别，对其所在界别人民的利益有切身的感受，情况也比较熟悉，因此，便于对其所在界别人们的意志和利益加以表达并追求其实现。同时，也有利于该界别的人民对其所选出的代表进行监督。 第四，建立对人大代表进行培训的制度。培训的内容包括党和国家在一定时期内的方针、政策；必要的法律知识；人民代表享有的权利及应履行的义务；人大制度的有关问题；人大行使权利的基本程序；民主、法治观念的基本内容；我国的政治制度，等等。参加培训应规定为人大代表须尽到的义务，人大代表当选后在任期之内必须参加由人大组织的这种培训，以提高他在任期之内履行职责的能力。当然，这种培训只是一种临时的补救措施，是在我国当前人大代表素质总体上不高，一下子在较短的时间内还无法得以较大改善的情形下所采取的办法。要使人大代表的整体素质得以提高，适应社会主义民主和法治建设的需要，要从多方面开展工作，特别是整个社会的民主法治意识水平的提高和加强，完全建立在当选后的几次培训的基础上显然是靠不住的，也不是长久之计。 参考文献： 周琼瑛;宪法程序的三维解读 张琨;人大代表素质问题探讨 张子成;行政相对人权利问题新探——以价值、制度和经验为视角 毛志亮;论我国的人大代表制度 高菲斐;论公民基本权利的宪法保障
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浅析正当防卫的构成要件3_法律论文
浅析正当防卫的构成要件3_法律论文 浅析正当防卫的构成要件 【摘要】公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意实施防卫。大多数正当防卫是采用损害不法侵害者的利益的方法实施的，法律为防止其滥用，严格规定了正当防卫的成立条件。只有合法的防卫行为，才属于正当行为，不负刑事责任。 【关键词】正当防卫 不法侵害 构成要件 一、正当防卫的概念和意义 正当防卫，是指为了使国家、公共利益、个人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。我国《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。我国《刑法》关于正当防卫的这一法定概念更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。我国《刑法》规定的正当防卫，具有两个特点：第一、防卫人所实施的防卫行为，是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的行为。其行为都是同违法犯罪行为作斗争的正义、合法行为，不但无害于社会，而且有益于社会。第二、正当防卫是对不法侵害人实施的防卫行为，对不法侵害人造成损害是被迫的，其目的在于维护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，其主观是不具有危害社会的意图。因此，正当防卫不仅不构成犯罪，而且是国家法律赋予每个公民的一项合法权利，应受法律的保护。 正当防卫的意义在于，第一、鼓励和支持公民积极同违法犯罪行为作斗争，不怕违法犯罪分子的淫威，及时有效地制止各种不法侵害的行为，以保卫国家和集体的利益，保护公民的合法权益、维护社会秩序和法制。第二、实行正当防卫，还可以使有违法犯罪行为的人畏惧法律、惧怕好人，从而可以起到制止和预防犯罪的作用。正当防卫作为国家以法律形式赋予每个公民的一项合法权利，对于一切正当防卫的行为，国家司法机关必须从法律上予以有力的支持和极大的鼓励，决不允许对实行正当防卫的人追究刑事责任。但是，任何公民在行使正当防卫行为时，必须符合法定的条件，不能任意滥用，即不允许超越必要的防卫限度，否则，就可能致使国家和公民利益遭受危害。使合法行为转为非法行为，甚至破坏社会主义制度。情节严重的还应当受到党纪、政纪的处分，乃至追究刑事责任。 二、正当防卫的构成条件。正当防卫的起因条件必须有不法侵害行为的发生和存在。必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫；时间条件是不法侵害行为正在进行；正当防卫的主观条件必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身财产和其他合法权益，因而在实践中，下列几种情况不能认定为正当防卫：①防卫挑拨。②相互斗殴。③为保护非法利益。④偶然防卫。指行为人不知道他人正在进行不法侵害，而故意对其实施侵害行为，结果正好制止了他人的不法侵害，并且也没有超过必要限度的情况；正当防卫的对象条件只能针对不法侵害本人实施。目前刑法学界对共同不法侵害中正当防卫对象的界定有不同的理解。有的认为对共同不法侵害中的任何一个不法侵害者都可以进行正当防卫；有的认为对共同不法侵害中的部分不法侵害者可以进行正当防卫。正当防卫强调侵害的紧迫性，所以在共同不法侵害中，只能针对那些对合法权益造成现实、直接损害或威胁的不法侵害者进行正当防卫。这就有可能包括共同侵害中的任何一个不法侵害者，也可能只包括部分的不法侵害者；正当防卫的限度条件是不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。 （一）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害而实施的。从防卫的目的上看，正当防卫必须是为了保护国家和公共的、本人的或者他人的合法权益。所谓公共的利益，是指国家、集体的利益，也就是社会共同的利益。所谓本人或他人的合法权益，是指受到法律保护的本人或者他人的人身安全、财产权益，以及其他民主自由权利。这就是说，如果上述权益遭受不法侵害，任何公民都有权挺身而出，实行正当防卫，使合法权益免遭不法侵害。这属于防卫目的的正义性，它是成立正当防卫合法性的首要条件，也是《刑法》规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。例：某年某月某日凌晨2时，某单位出纳员张×出来方便时发现，其办公室里有火星一闪一闪的，这时他想到在办公室的保险柜里放有职工集资建房款8万余元。就叫单位的保安去看个究竟，当出纳员张某来到其办公室时，看见小偷已打开了保险柜，并带巨款准备逃离现场。同时该小偷也发现了出纳员张某就拨出匕首刺破了张某的衣服后夺门而跑。这时正好赶到的保安员李某见状就用警棒向小偷猛打过去，正好击中小偷的头部，倒下就没起来。当公安干警接到报案赶到现场时，发现该小偷已死亡。经法医鉴定，其死亡的主要原因是小偷倒下的地方有一块木板，木板上有一根反钉的五寸钉，这五寸钉正好插入了小偷的后脑而致命。 正当防卫是国家法律赋予每个公民的合法权利，其实质，就是鼓励和支持公民依法同不法侵害行为作斗争的合法防卫权。本案例的保安员在歹徒持刀威逼的紧急关头，为了制止不法分子正在进行的不法侵害，不怕歹徒的淫威，积极同歹徒作斗争，并采取了必要的正当防卫手段，有效地制止了不法侵害行为的进行，保护了国家和集体的合法财产。其动机是为保护国家的、集体的或者公民的合法财产；目的是具有正义性的，其行为属于正当防卫的范畴，应当受到法律的支持和鼓励。防卫目的的正义性，是成立正当防卫的首要条件，也是我国《刑法》规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。如果不具有防卫目的的正义性，则不能成立正当防卫。 （二）必须有危害社会的不法侵害行为发生。正当防卫的实施，必须以有危害社会的不法侵害行为发生为前提。不法侵害行为，既指犯罪行为，也包括违法行为。例如，对违反治安管理的行为，也可以实行正当防卫。对合法行为不允许实行正当防卫。如执行人员依法逮捕犯罪嫌疑人和搜查、扣押物品是依法执行职务的行为，犯罪嫌疑人、被搜查者、物品所有者或者第三人均不得以其人身或财产权益受到侵害为由而实行防卫。 （三）必须是正在进行的侵害行为。所谓正在进行的不法侵害，有两层含义：一是不法侵害是指实际上存在的不法侵害，而不是主观想象或者主观推测的不法侵害;二是已经着手实行的不法侵害，而不是尚未开始或者已经结束的不法侵害。如小偷在某商场的服装摊位上偷盗牛仔裤一条，摊主发现后，呼叫抓小偷，小偷拿着牛仔裤就跑，相邻的摊主甲某闻讯，就上去追小偷，小偷见状扔下了牛仔裤继续逃跑，甲某拿起牛仔裤向小偷打去，因牛仔裤上带有衣服架，小偷被打成重伤后死亡。甲某的行为就不属于正当防卫。小偷扔下了牛仔裤，其实行的不法侵害已经结束，这时甲某再用服装架打小偷的行为就是一种加害行为，而不是正当防卫。 （四）必须是针对实施不法侵害行为的人实行正当防卫。实行正当防卫，其目的是要排除和制止不法侵害，而不法侵害的行为来自侵害者，一般是指不法侵害者本人。而不能侵害无关的第三者，包括侵害者的家属。 （五）正当防卫不能超过必要限度造成不应有的危害。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，在《刑法》中称为防卫过当。具体来说，防卫过当是指防卫的限度明显超过了有效地制止住正在进行的不法侵害所必要的程度、范围，对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者中止其侵害行为的程度，从而造成重大危害。防卫过当，应当负刑事责任。 综上所述，正当防卫由以上五个条件组成，上述条件相辅相成，缺一不可，前四个条件以正面肯定的形式表现出来，第五个条件则从反面以否定的形式表现出来，正反两面结合共同构成了正当防卫成立的条件体系。 三、结束语 正当防卫是属于排除社会危害性的范畴，也就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在进行的不法侵害，故国家以法律的形式赋予每个公民同不法侵害的犯罪分子作斗争的一项特殊权利。对不法侵害者实施防卫时，防卫者认为制止不法侵害停止危害的需要，给不法侵害者造成的损害，只要不超过必要限度的，正当防卫不负刑事责任。 作为中华人民共和国的公民，应当彻底深刻地理解“正当防卫”这一理论，掌握正当防卫的构成要件，以便更好地运用国家赋予每个公民的正当防卫这一特殊权利，积极勇于同违法犯罪分子的犯罪行为作斗争，保护国家、公共利益、保护本人或者他人的生命、财产的合法权益，维护和巩固社会主义法制。 参考文献：1、 《刑法学》主编:高铭暄 马克昌 北京大学出版社、高等教育出版社 2、张明楷：《刑法学(上册)》法律出版社 3、《刑法学》（新编本）主编:高铭暄 北京大学出版社
