拟IPO公司20类法律问题汇总（二）

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   5、股东超200人问题

    1)直接股东、间接股东或者两者合并计算超过200人；以公司或其他组织的方式来规避200人规定的，应合并计算；

    2)以委托、信托方式持股，为做到股权明晰，原则上不允许此类方式持股，需要直接量化到实际持有人。量化后不能出现股东人数超过200人；

    3)对于在发行人股东及其以上层次套数家公司或（单纯为持股目的所设立的公司），股东人数应合并计算；

    4)控股股东/实际控制人存在股东超200人的，同样需进行清理核查；

    5)合伙企业为股东的，作为1家股东，但中介机构需要核查合伙目的、要看实质，按持股比例高低进行披露；

    6)保荐机构不要误以为“200人”是一个唯一硬指标，即使发行前股东人数不到200人，但是曾经有过公开登报发行股票等行为的，也将被认为违反规定；

    7)发行人对超限股东的清理工作应该慎重，清理过快会导致矛盾。保荐代表人要对清理的真实性、合法性等问题予以特别关注，尤其要小心“假清理”，“假清理”肯定会引起举报。CSRC要求保荐代表人对被清理出去的股东进行一一面谈，或者至少达到人数的90%以上；中介机构应对清理过程、清理的真实性和合法性、是否属于自愿、有无纠纷或争议等问题出具意见；

    8)按2006年前形成及2006年后形成区别对待，2006年前有合法依据的定向募集公司和城商行不构成实质性障碍，2006年之后形成的股东超200人问题构成上市障碍。

    6、独立性问题

    1整体上市

    1)整体上市是基本的要求：避免同业竞争、减少规范关联交易、从源头上避免未来可能产生的问题；

    2)新的公司法、证券法颁布及新老划断之后，原则上要求大型国有企业在整体上市时，应根据自身的具体情况，对资产和盈利占比较高的下属已上市A股公司进行整合，对新老划断之前形成的一家上市公司控股几家A股公司的情况，也要求对下属上市公司进行整合；

    3)对企业集团只拿一小部分业务上市的，要充分关注发行人的独立性问题，关注发行人和集团公司业务的相关性，是否面对相同的客户，资金、人员、采购、销售等方面实际运作上是否分不开；

    4)整合可以采取的方式主要有：

•     ①整体上市公司以挟股方式吸收合并已上市A股公司，如上港集团采用换股吸收合并的方式整合上港集箱；

•     ②将集团资产整体注入已上市A股公司，如中船集团通过将核心资产注入沪东重机的方式实现整体上市；

•     ③以现金要约收购的方式将A股公司私有化，如中石化在上市后以这种方式整合了扬子石化、齐鲁石化、中原油气、石油太明四家下属A股公司；

  
  

    5)对于某些下属A股公司规模所占比例较小的大型国有企业，如最近1年所属A股公司的主营业务收入争净利润、最近1年末总资产和净资产分别占集团主管业务收入、净利润、总资产、净资产比例均低于10％，且整体上市前整合A股公司或利用现有上市公司进行整体上市成本较高、操作难度较是的，允许公司可选择在整体上市后再择机整合已上市公司；

    6)整体上市和主业突出相比，更强调整体上市；

    7)商标、专利、专有技术、供应和销售渠道等只要与主营业务有关的，必须进入上市公司，不能留在集团，不允许以关联方许可方式取得使用权；如属于无关联第三方所有，须取得第三方的许可。

   2人员、机构独立

    1)总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务；

    2)控股股东或实际控制人除担任发行人董事长、总经理外，还在其所控股其他企业担任重要管理职务，需要说明如何客观、公正、独立履行职责，如何维护发行人及其他股东权益，如何确保发行人生产经营活动的独立性。（这个挺重要）；

    3)创业板申请人的总经理、副总经理等高级管理人员不能在关联方担任“执行董事”职务，否则将不独立；

    4)发行人董监高及亲属与发行人共同建立公司的，需要清理；发行人与控股股东、实际控制人共同建立公司的，需要关注；如控股股东、实际控制人为自然人的，建议清理；

    5)相关人士出具承诺，并作重大事项提示，保荐机构、律师专项核查并发表意见。

   3同业竞争

    1)同业竞争是雷区，上市前一定要清理，基本没有回旋余地；

    2)核查报告期内与控股股东、实际控制人业务情况，充分掌握同业竞争的解除及运行情况；不仅是实际控制人，同样需要关注重要股东同业竞争的问题。与其他股东（非控股）存在的同业竞争问题，需要个案分析，看是否影响发行人利益，也需要清理；

    3)报告期内存在同业竞争的，关注成本费用是否分摊，是否影响发行人财务指标，是否造成独立性有严重障碍等；

    4)报告期内存在同业竞争也不一定就是有问题，但是建议运行一段时间。以前是可以用首发募集资金解决同业竞争问题的（如中航光电），后来对于该问题全面收紧；

    5)最近对于同业竞争，有走回头路的倾向，太过细分。对同业竞争的行业划分不能过细，竞争的、类似的、同业的品牌、渠道、客户、供应商等都应纳入上市主体；

    6)对于股权比例较为分散，各股东之间的持股相互独立，则应核查5%以上的主要股东，其与发行人的同业竞争状况，主要看报告期内主要股东与发行人的经营情况，如成本、费用如何分担等；

    7)亲属的业务从严把握：直系亲属要纳入进来；如来源是一体化经营的，纳进来；如独立发展的，一是二者业务的紧密程度，有无关联交易，是否生产环节中的一部分，还是各自独立经营，可以再判断，防止利益输送；二是亲属关系的紧密度；三是重要性原则，与发行人业务的紧密度，不是主要业务可以不进来（辅助、三产），不能是生产经营的必备环节。

   4关联方和关联交易

    1)关联方的认定按照《公司法》和《会计准则》要求，只要是报告期内的关联方，就算是之后处理了也要披露；

    2)目前审核中常发现关联方遗漏：如报告期内关联方存在被解除的可能，则需要的披露该关联方及具体的关联交易情况；

    3)境外关联方及其实际控制人的核查：现在常见的做法就是实际控制人承诺、境外公司承诺、大使馆证明，会里不是很认可。境内中介机构可以委托境外律师或其他机构协助核查，保荐机构需要承担调查结果的责任。另外，会里对境内机构境外核查的效果不是很满意，觉得一般就是应付。

    4)关联交易一定要程序合规、内容合理，尽管没有了30%的量化的指标，然而CSRC还是希望发行人尽量控制在30%以下，此外还要看交易的内容和公允性，如交易比较频繁、交易金额较大并将持续，则可能会影响发行条件；

    5)与控股股东或实际控制人存在经常性关联交易会核查是否影响资产的完整，如厂房、土地向集团租赁；少量的办公用房、门面房可以。关注经常性的关联交易是否影响资产的完整性（不能向控股股东租赁主要资产，可以向独立第三方租赁），判断影响的大小；

   5关联交易非关联化

    1)报告期内存在关联方被转让，则需要披露转让后的情况，如转让后的股东、转让交割、规范运作、与发行人交易情况、是否存在重大违法违规等；如果关联方被注销，则要关注其历史情况，包括应关注包括注销时间、程序、注销资产、债权、债务处置方式、对发行人经营业绩的影响，注销后是否存在潜在纠纷，是否合法合规。（即使注销也要追问到底，注销也要干干净净）

    2)关联方非关联化一定要真实的，非关联化的虚假行为被查处后果会很严重。因此保荐机构关注受让方运营情况、历史沿革、经营业务、股权结构、实际控制人、定价依据、后续是否还有交易等（如果非关联化后还使用发行人的商号，则会很容易被怀疑非关联化的真实性）。要特别关注；

    3)对于非关联化后，应持续关注的要素有：

•     ①非关联化后，相关方与发行人持续的交易情况；

•     ②是否为了规避相关规定而剥离的业务，如规避跨省环保核查；

•     ③考察发行人已经剥离的业务最近三年是否存在违法违规；

•     ④保荐机构和发行人律师核查：非关联化的真实性和合法性，是否存在委托等代理持股情形；非关联化的理由是否合理；非关联化对发行人的独立性、改制方案完整性以及生产经营的影响；非关联化后的交易是否公允；

•     ⑤审核员会重点关注关联交易非关联化问题，必要时将提请发审委关注。

  
  

   6资金占用

    1)如果保荐机构进场已经开始辅导之后，仍然存在资金占用的情况，则要重点关注。尽快清理报告期内的资金占用行为、披露资金内占用的详情，包括发生额、余额、占用时间、资金用途等；了解控股股东资金占用的原因；

    2)如果控股股东在扣除资金占用之后的经营能力仍很差，则需要重点关注。真是因为实际控制人其余资产的业绩较差，则产生对发行人的资金占用问题。目前证监会也重点关注此类情况，并要求保荐机构和律师进行说明。  

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