发布时间：2015-04-16 来源：人大经济论坛

[摘 要]业主委员会的性质和地位问题，是《物权法》颁布前后一直没有明确的问题。应当尽快通过制定配套法律法规、实施细则和司法解释等途径来解决这一问题。立法上应当借鉴外国立法经验，仔细研究法国、德国等国相关立法现状，确认符合条件的业主团体的法人资格，细化业主委员会相关制度，加强政府有关部门对业主委员会工作的指导和协助，进一步理顺业主与业主大会和业主委员会的关系，以此解决我国《物权法》实施过程中在业主委员会制度方面可能出现的问题。
[关键词]业主委员会 比较研究 法律地位
一、我国的立法现状及与国外制度比较　　（一）业主委员会主体资格的立法现状与案例 　　2007年10月1日起开始实施的《中华人民共和国物权法》从法律层面对业主委员会做出了规定。《物权法》第六章“业主的建筑物区分所有权”第78条规定：“业主大会或业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或业主委员会做出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”第83条2款规定：“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规、管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院起诉。”《物权法》的规定再次引起了人们对主委员会法律地位的思考。 　　法律没能给我们一个完美的答案，同样在这个问题上法院的判决也没有能给我们一个满意的答复。2002年合肥泰兴房地产开发公司在开发金湖新村住宅小区的过程中，未提供配套公用设施，也未移交管理用房，后由于泰兴公司被吊销营业执照，金湖小区业主委员会要求其开办单位安徽省信托投资公司合肥分公司及合肥常青企业集团公司履行上述义务。合肥市中级人民法院认为，金湖新村业主委员会既不是法人，也不具备其他组织条件，不具有诉讼主体资格，裁定不予受理。最高人民法院于2003年8月2日做出《（2002）民立他字第46号批复》：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第49条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干意见的规定》第40条规定，金湖新村业主委员会符合“其他组织”的条件，房地产开发单位未向业主委员会移交管理用房，其可以自己名义起诉。这说明最高院认同业主委员会有“原告”主体资格[王磊．解析两则最高人民法院关于业主委员会的复函与裁定[J]．司法天地，2007：（9）][1]。2003年温州市银都花园业主委员会起诉建设房地产开发公司广告及售楼书中诸多承诺未兑现。浙江省高级人民法院受理此案后，房地产公司答辩称，银都花园业主委员会无主体资格，起诉既无事实依据也无法律依据，应予以驳回。此案后上诉至最高人民法院，最高人民法院在对此案做出的《最高人民法院（2005）民一终字第12号民事裁定》中认为，“按照物业管理条例规定，业主委员会是业主大会的执行机构，业主委员会应依法履行职责，其职责是针对物业管理、物业服务等事项进行监督，不应管辖关于合同事项的相关问题[中央电视台记者．今日说法[EB／OL]．2007—08—24日][2]。其又与前例做出了完全相反的决定。可见实务界也出现了巨大的分歧。 　　（二）其它国家及地区的立法模式 　　关于业主委员会是否具有独立民事主体资格，各国家或地区的法律对此规定有所不同，总结有关文章的介绍，主要有以下4种模式： 　　1．法人模式 因为其以法国为代表，所以又被称为“法国模式”。该模式在立法上完全承认业主委员会具有独立的法人资格，能够独立承担民事责任。法国《住宅分层所有权法》关于区分所有权人管理团体的规定具有典范的意义。法国法律规定区分所有权人的管理团体为共有人协会，根据《法国住宅分层所有权法》第14条规定，共有人协会是通过共有人的共同行为而建立的强制组织。“共有权一旦产生，亦即当不动产的第一份额被出卖时，公有人协会便得以成立，并被以后加入的共有人壮大。”在法国，共有人协会具有法人资格，是权利义务主体[梁慧星，陈华彬．物权法[M]．北京：法律出版社，2008：180．][3]。 　　除法国外，我国香港也采用这种模式，香港《建筑物管理条例》中对区分所有权人团体作了详细的规定。该条例第7条规定，业主立案法团由管理委员会申请成立，管理委员会应在其被委任之日起28日内向土地注册处申请成立该建筑物的业主立案法团。该条例进一步规定，在所申请的业主立案法团符合《条例》所规定的有关条件时，土地注册处即应发给注册证书。可见，业主立案法团在土地注册处颁发证书之日起正式成立，并取得法人地位。 　　2．非法人模式 因为其以德国为代表，又被称为“德国模式”。此种模式在立法上与法人模式完全相反，其完全不承认业主委员会具有法人资格，认为其仅为没有权利能力的一般团体。采用此模式的主要是德国与我国台湾地区。依据德国《住宅所有权法》规定，业主自治管理机构不具有法人资格，属于没有权利能力的的团体。我国台湾地区的《公寓大厦管理条例》没有明确提出在全体区分所有权人外，亦存在一个由全体区分所有权人组成的管理团体。它只指出了全体区分所有权人组成的区分所有权人会议为公寓大厦管理的权力机构。管理委员会为区分所有权人会议的执行机关。在这样的定位下，按我们的理解，管理委员会性质上只相当于非法人组织。 　　3．折衷主义模式 因为以日本为代表，又被称为“日本模式”。与前两种确定性规定的模式不同，此种模式并不完全承认或否认业主委员会的主体资格，其规定业主委员会具备法定条件后就承认其法人资格，亦即就业主委员会是否具有法人资格附加了一定的条件。日本《建筑物区分所有权法》规定区分所有权人超过一定数量时可以决议并登记为法人，区分所有权人未达到一定数量的为无权利能力团体。具体来说，由30人以下的区分所有人构成的团体无权利能力；但如果区分所有权人为30人以上。且由区分所有权人及表决权3／4以上的多数的集会决议，决议成立法人、规定名称和办公处所，并在主要办公处所在地登记的，即成为拥有法人资格的“管理团体法人”[金俭，等．中国不动产物权法[M]．北京：法律出版社，2008：323][4]。 　　4．实用主义模式 此种模式以美国为代表，又被称为“美国模式”。所谓实用主义模式即判例实务上的法人资格模式，是指以有利于生活、有利于处理纠纷为原则来判断业主委员会是否具有主体资格。即虽然在立法上不承认区分所有人管理团具有法人资格，但在判例实务中却承认其具有法人资格。具体来说，美国传统法律及现行法制并不承认业主管理组织具有法人资格。但随着形势发展及法律学说的推动，美国法院在1970年代通过判例承认其具有法人资格。至今，业主管理组织的法人资格已在美国判例实务上获得普遍的承认。
二、我国学界的观点
对于业主委员会的法律地位，目前我国理论界存在着不同的认识，主要的观点有： 　　1．业主委员会是一级法人组织 　　该观点主张业主委员会是依法成立、有必要的经费和财产、有自己的名称，组织机构和场所，属于一级法人，它的法律地位完全独立于各业主，享有拟制的人格，能够按照自己意思表示独立行使民事权利；同时，其行为和决策后果应由自己承担，其效果不能直接归于各个业主。也就是说，业主委员会有自己完全独立的意志，不仅仅是对各业主意志的简单反映，而是可以根据自己的独立意志行事。同时，业主委员会行为和决策后果应由自己承担，其效果不能直接归于各个业主。 　　持这种观点的人，主要从法人的特征来说明业主委员会具有法人的构成要件。理由有：第一，业主委员会是经过当地房地产管理部门依法登记备案的合法组织，也有自己的章程；第二，现实中已经成立的业主委员会绝大多数有自己的财产和经费；第三，业主委员会能够以自己的名义而非以业主的名义行使职权，如对外签订合同，起诉或应诉等。所以这种业主委员会经政府有关机关核准后，即具有以自己的名义实施民事法律行为和参加民事诉讼活动的能力，并以自己独立的财产对外承担法律责任。 　　2．业主委员会是“其他组织” 　　该观点不赞成业主委员会是法人组织，认为它是一种具有一定组织机构和运营财产，享有独立的诉讼主体资格的非法人组织，可以行使民事权利、承担民事责任，享有独立的诉讼主体资格。 　　持这种观点的人主要是从“其他组织”的特征来说明业主委员会具有法律所规定的“其他组织”的构成要件。理由是业主委员会合法成立、有一定组织机构和财产，已具备《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》中“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织的要求。它具有诉讼主体资格。我国《合同法》也对“其他组织”赋予了合同主体的资格。首先，业主委员会由业主选举而合法产生，并且部分业主委员会经过当地房地产管理部门依法登记备案。其次，业主委员会亦有一定的财产，如办公设备等。所以，其虽然没有取得独立的法人资格，但应属于“其他组织”。 　　3．业主委员会是既非法人，也无独立诉讼主体资格的一般组织 　　此观点认为，业主委员会既不是法人，也不属．于独立的非法人组织，不享有《民事诉讼法》中“其他组织”的独立诉讼主体资格，而仅仅是特定民事主体——业主团体的代表机构。 　　持这种观点的理由主要是：第一，业主委员会没有自己独立的财产。业主委员会既不从事经营活动，业主也不缴纳款项给业主委员会运作。第二，业主委员会作为业主大会的执行机构，只是一种内部自治性机构，类似于公司内部的董事会，没有独立的法律地位，不能以自己名义进行法律活动。第三，当在实践中涉及诉讼事务时，往往由全体业主授权业主委员会，再由其作为全体业主的代表参加民事诉讼活动，其诉讼结果往往也直接归属于全体业主。第四，业主委员会成立的目的，只是为了能够代表全体业主对内进行日常的管理事务，对外实施相关的具体行为。因此，业主委员会本身根本不具有独立的民事主体资格，也不能以自己名义从事民事活动。 　　4．社会公益团体 　　该观点认为业主委员会属于社会公益团体，即从事和举办社会福利事业的社会团体。其并不涉及民事权利、义务、责任的承担。 　　持这种观点的主要理由是：业主委员会的组成人员是无偿提供服务的，《物业管理条例》第16条第2款规定：业主委员会应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。
三、对业主委员会法律地位的再认识
业主委员会的法律地位并不应该是一成不变的，应该结合社会现实、业主委员会的特征、作用，对肯定或否定业主委员会主体地位所面临的风险比较等方面予以分析。 　　（一）判断一个社会组织体是否能作为法律主体的标准 　　判断一个社会组织体是否能作为法律主体，主要看其是否有独立意志或者能否作为意志的载体。个人或组织在当时社会经济生活中能否以独立的名义存在或进行民事活动。正如有学者所说“从现象上，民法学是行为规范学；从本质上，民法学是意志的实践学。”纵观民法的全部规范，可以说其围绕着权利、法律行为予以规定。其实质就是围绕着意志规定，权利是意志的实现可能性，行为是意志实践形式。民法作为私法所遵从的意思自治就是对意志自由的保护。主体是形成意志者或载体；客体是意志的支配对象。在作为法律调整对象的现实世界里，意志资格之有无是确定主体与客体之标准，有意志或具有产生意志的物质条件或可能性，才能成为社会的现实主体。意志资格总是意味着某种自主性、自觉性、自为性、自律性，某种主导、主动的地位。人类区别于动物就在于人类有意志，因而，每一个自然人当然成为民事主体。自然人之外的组织能否成为民事主体要考虑其是否具备形成独立意志的机制、是否能为其他主体所辨识、能与其他主体相区别。 　　（二）业主委员会是独立民事主体 　　上面分析了一个社会存在能否成为法律主体的要素。下面分析业主委员会的是否满足这些要素，是否具有区别于自然人的特殊功能。 　　1．业主委员会有独立名义、意志。具体有以下依据： 　　（1）按照《物业管理条例》及相关规定，业主委员会是经过房地产管理部门注册登记的实体组织，有自己的章程。 　　（2）我国业主委员会拥有一定财产。这些财产的来源有3个方面：一是占住宅区总投资一定比例的划拨款；二是物业管理用房和占总建筑面积一定比例的商业用房；三是业主交纳的管理费。 　　（3）我国的业主委员会也具备固定的办公场所。这些办公用房是开发商必须提供的。 　　（4）业主委员会有一定的组织机构。业主委员会是常设机构，有自己的章程，有固定的人数，一般设有主任、副主任及秘书。作为社会中的重要存在，它能以自己独具的地位和品格实现着相应的社会功能。 　　2．特定功能是确立民事主体的重要依据，业主委员会具有其特定功能。 　　业主委员会不仅具有组织团体性特征，更为重要的是其具有特定的功能，这是其能够成为民事主体的重要依据。我国关于民事主体构成要件的理论过分强调了财产和责任的独立性，将其作为确立民事主体资格的依据，不能适应社会发展的要求，也与法律赋予组织体主体资格以提高交易效率的立法本意相违背。从功能角度来看民事主体制度，我们发现，为了实现某种特定的功能，法律可以把一类社会存在确定为民事主体，而业主委员会确实具有经济、管理及诉讼三大功能。 　　其一，业主委员会具有一定的经济功能。首先，这突出地表现在其有权与物业管理公司签订物业管理合同上，通过形成债权债务关系，并向物业管理公司交纳物业管理费。其次，业主委员会可以依照《物业管理条例》设立物业维修基金，并负责该基金的筹集、使用和管理。将团体作为一个民事主体，能够避免相对人与其成员单独谈判、交易，而使同样的交易更为简便迅捷。法律赋予一些社会组织有独立于其成员的民事主体地位，也是为了更好地实现团体的特定功能。作为民事主体的公司，可以集合其成员投入的大量资产，实现个人难以实现的巨额交易。其他的社会存在，如财团，是特定人与一项特定财产的分离，强调财产的特殊目的与功能而不强调具体人的意思与作用，法律把一项特定财产确定为财团法人，让其参与民事活动。之所以如此，乃团体具有与自然人不同的功能。 　　其二，业主委员会具有一定的诉讼职能，这就保证了广大业主能够启动司法程序，切实保证他们自身的合法权益。 　　其三，业主委员会具有一定的管理职能。其管理职能首先体现在对内管理上，通过协调单个业主从维护全体业主共同利益的原则出发调整、约束自己的行为，达到整合群体意思表示的目的。其对外管理，主要体现在其对物业公司的监督权、建议权上。其具体职责如下：第一，召开业主大会或者业主代表大会，报告物业管理的实施情况；第二，选聘或者解聘物业管理公司，与其订立、变更或者解除物业管理服务合同；第三，依照本条例设立物业维修基金的，负责该基金的筹集、使用和管理；第四，审定物业管理企业提出的物业管理服务年度计划、财务预算和决算；第五，听取业主、使用人的意见和建议，监督物业管理企业的管理服务活动；第六，监督公共建筑、公共设施的合理使用；第七，业主大会或者业主代表大会赋予的其它职责。业主委员会应当定期召开会议，会议必须有过半数委员出席，做出决定应当经全体委员过半数通过。 　　3．业主委员会是非法人组织 　　论述了业主委员会应被确立为民事主体之后，我们面临的问题是：应该将其规定为何种民事主体；在我国自然人、法人、非法人组织三元主体模式下，其应如何定位？ 　　作为团体性组织，它不可能是自然人。因此，必须考虑它应该作为法人予以规定，还是作为非法人组织予以规定。法人和非法人组织的区别主要在于责任承担，而业主委员会的人合性更强，利于维护业主的共同利益；并不在于追求盈利性目的。业主委员会并非任何情况下都独立承担责任，所以从责任承担上看，并不应将业主委员会规定为法人，而应将业主委员会作为非法人组织。现行法律制度并没有完全依照业主委员会非法人组织的基本定位来设计，因而有必要作出相应调整。要具体设定它成为民事主体的成立的程序，并且要对其权利能力范围、责任承担作出具体的制度规定。 　　四、基于业主委员非法人组织的制度构建 　　（一）成立的程序 　　《物业管理条例》第10条规定，业主在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。第16条规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。 　　《物业管理条例》对业主委员会的成立程序的上述规定并不清晰。“指导”的性质是什么？若业主未按房地产行政主管部门的指导而成立业主大会，并选举产生业主委员会，其效力如何？这没有明确规定。“备案”的性质是什么？批准还是告知？“备案”一词是指“向主管机关报告事由存案以备查考”，因此其性质是“告知”。与批准的要求不同，若未及时备案的，房地产行政主管部门应催促其办理备案手续，而不能否定其成立的合法性。物业管理是业主自治管理，业主大会及业主委员会既然是业主自治的组织，只要其成立条件及程序合法，不违背法律、法规的规定，政府无须干预过多，应尊重业主的自治管理权。所以备案与否与是否赋予业主委员会以主体资格并无必然联系。 　　为了明确业主委员会的主体地位，我们应该进一步明确其成立程序以及法律效果。具体来说，为实现私法的意思自治要求，尊重业主的意思自由，对此问题不能一概规定，而是赋予业主以选择权。（1）规定由房地产行政主管部门办理业主委员会登记。经登记的委员会即具有民事主体资格，可以以自己的名义参与民事活动、进行民事诉讼。未办理登记的业主委员会，不具备成为法律拟制主体的形式要件，因此而不能成为民事主体。（2）业主委员会由业主选举产生，在业主选举产生业主委员会的时候，应该明确是否办理登记。这样也从法理上解决了业主委员会的权利能力、责任承担，以及诉讼中当事人的利益要求等等问题。因为业主大会决定业主委员会办理登记，可以视为业主对业主委员会的授权。这就解决了民事诉讼中，要求诉讼当事人参加诉讼的问题，业主委员会可以为了业主的共同利益而参加诉讼；并且亦解决了责任承担问题[王泽鉴．民法总则[M]．北京：中国政法大学出版社，2003：261][5]。 　　（二）权利能力 　　与自然人权利能力一律平等不同，业主委员会作为民事主体，权利能力范围并不一律平等。总的来说，其权利能力范围取决于其职责范围[ 李开国．民法总则研究[M]．北京：法律出版社，2006：113][6]。具体来说，要从法律规定和目的规定两个方面进行分析。 　　《物业管理条例》规定了业主委员会职责。在其规定的职责范围内，业主委员会具有主体资格，例如具有签订物业管理合同的权利能力。再如根据《物权法》的规定，业主委员会具有要求侵权人停止侵害，维护业主利益的权利能力。原则上，业主委员会可以从事与业主共同利益有关民事活动的权利能力。可以通过法律的完善，具体确定业主委员会的权利能力范围。 　　业主大会在选举产生业主委员会、决定业主委员会办理登记时，应该确定业主委员会的权限范围。此权限范围，应该通过书面的业主委员会章程的形式确定下来。对于有权限范围约定的，应该在申请办理业主委员会登记时，一并申请登记。经房地产行政主管部门登记后，业主、业主委员会即应该受其约束。对于要变更章程、变更权限的，应该办理变更登记。 　　这样既符合私法所要求的意思自治，由业主在成立业主委员会时自由决定其权限范围；又符合法律强制性规定；并且解决了由业主承担业主委员会在授权范围内行为责任的正当性依据。 　　（三）责任承担 　　把业主委员会作为非法人组织规定，其责任承担必然区别于法人，具有特殊性。业主委员会作为民事主体参与民事活动，必然面临义务的承担、责任的承担问题。此责任承担，可以参照合伙企业的责任予以规定，但是亦有不同。 　　首先，针对《物权法》规定业主委员会的决定，侵害业主合法权益的，受侵害的业主仅仅可以请求人民法院予以撤销。此责任应该是由业主委员会承担。 　　其次，业主委员会在登记章程范围内从事民事行为所产生的责任应该先由业主委员会承担。若其财产不足以承担，由业主承担连带责任。例如在物业服务合同中，业主委员会签订物业管理合同后，作为合同的一方当事人，出现违约的情形，应该由业主承担违约责任。这样的规定，亦具有法理依据。按照自己意思，自己承担责任的要求，业主应当对自己的选任负责。并且由业主承担责任，可以督促业主谨慎行使选举权，谨慎确定业主委员会参与民事活动的权限。 　　最后，业主委员会超越登记章程范围权限，参加民事活动所产生的责任由业主委员会的成员承担。因为其明知自己违反授权规定，仍然从事民事行为，当然应该由其承担行为的法律后果。 　　按照以上的制度设计，业主委员会可以以登记所获得的证件为依据，参与民事活动和进行民事诉讼活动。不会因为没有资格的证明，而无法参与民事活动。亦不会诉至法院，没有能够证明自身主体资格的证据而不被受理。更不会出现因为没有确定责任承担者，法院无法判决其败诉的尴尬情形。 　　马克思说过，法律从来不是创制的，而只是对社会的描述。社会决定法律，而非法律决定社会。在业主委员会法律地位的制度建立过程中，必然面临诸种争议。对于该问题，我们不能一成不变地对待，而是要结合社会的发展而不断地摸索。
参考文献
1、王磊．解析两则最高人民法院关于业主委员会的复函与裁定[J]．司法天地，2007：（9）． 2、中央电视台记者．今日说法[EB／OL]．2007—08—24日． 3、梁慧星，陈华彬．物权法[M]．北京：法律出版社，2008：180． 4、金俭，等．中国不动产物权法[M]．北京：法律出版社，2008：323． 5、王泽鉴．民法总则[M]．北京：中国政法大学出版社，2003：261． 6、李开国．民法总则研究[M]．北京：法律出版社，2006：113．