行政自由裁量权控制浅析_法律论文
[摘 要] 行政自由裁量权是一个法理上的概念，是指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力，它具有法定性，自主选择性，相对性等特点。随着现代社会的发展，行政自由裁量权也突显出越来越重要的作用，虽然立法活动越来越细致化，但现实社会存在太多的复杂情况，而立法活动不可能穷尽这些复杂情况，所以行政自由裁量权就有了其存在的必要性。然而，任何一种权利的出现需要有制约其恣意的力量，以使得社会保持一种公平、合理的稳定状态，这样对自由裁量权的控制就显得非常重要。本文先阐述行政自由裁量权的概念及其表现形式，接着对行政自由裁量权利弊的进行了探讨分析，最后对行政自由裁量权控制的必要性进一步论述，并提出了对行政自由裁量权的控制途径。
[关键词] 行政 自由裁量权 控制
随着现代社会的发展，行政自由裁量权也突显出越来越重要的作用，虽然立法活动越来越细致化，但现实社会存在太多的复杂情况，而立法活动不可能穷尽这些复杂情况，所以行政自由裁量权就有了其存在的必要性。然而，任何一种权利的出现需要有制约其恣意的力量，以使得社会保持一种公平、合理的稳定状态，这样对自由裁量权的控制就显得非常重要。
一、行政自由裁量权概述
（一）行政自由裁量权的概念
行政自由裁量权是一个法理上的概念，是指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力，它具有法定性，自主选择性，相对性等特点。
（二）行政自由裁量权的表现形式
根据现行行政法律、法规的规定，可将行政自由裁量权的表现形式归纳为以下几种：
1.幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政行为时，可在法宝的幅度内自由选择。它包括在同一种类幅度的自由选择和不同种类的自由选择。例如，《中华人民共和国治安管理处罚法》第25条规定的“处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”，也就是说，既可以在拘留、罚款这二种处罚中选择一种，也可以就拘留的天数或罚款的数额进行选择。
2.选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如，《海关法》第30条第3款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等），有选择的余地“可以”的语义包含了允许海关作为或不作为。
3.行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，即使规定了时限，行政机关还是可以在规定的时限范围内选择在哪一天里作出具体行政行为。这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择裁量的余地。
4.事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的认定有自由裁量的权力。例如，《中华人民共和国渔港水域交通安全管理条例》第21条第（3）项规定：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”由渔政渔泄监督管理机关责令停止违法行为，可以并处警告、罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。
5.情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻巧的”、“情节较重的”、“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。
二、行政自由裁量权利弊的探讨
从我国的国情出发，考察行政执法中自由裁量存在的客观依据及其利弊是非常必要的，这对完善行政执法，正确行使自由裁量权有着重要意义。
1、保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素，但也容易产生弊端—滥用职权
依法行政管理的范围非常广泛，这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应纷繁复杂，发展变化的各种具体情况。为了使行政机关能够审时度势、权衡轻重，不至于在复杂多变的问题面前束手无策，错过时机，法律、法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵活果也解决问题，提高行政效率。在现代社会中，必然要加强行政管理，讲效率，因而行政机关的自由裁量权也会越来越大，这对行政机关积极主动地开展工作，提高行政效率是有利的，但也容易产生弊端—滥用职权。
2、法律的条文的“弹性”与“可操作性”容易产生矛盾。
立法的普遍性与事件的个别性之矛盾是自由裁量权存在的又一决定因素。由于我国是一个幅员辽阔、人口众多的大国，各地区的政治、经济和文化发展很不平衡，社会习俗、生活方式也有很大差别，法律、法规所调整的各种社会关系在不同地区也有不同程度的区别，对各种情况也不可能概括完善、罗列穷尽。因此，从立法技术来看，立法机关无法作出细致的规定，往往只能规定一些原则，规定一些有弹性的条文，可供选择的措施，可供上下活动的幅度，使得行政机关有灵活机动的余地，从而有利于行政机关因时因地因人卓有成效地进行行政管理。但是，法律条文的“弹性”与执法的“可操作性”却容易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”，那么法律实施的效益就要大打折扣。这也是有些行政法人员钻法律的空子以权谋私的重要根源。
3、行政自由裁量权是一把双刃剑。
行政自由裁量权是社会发展的客观需要，是历史发展的产物，其存在是合理的，但同时它又是一把双刃刀剑，历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对地腐败”不受监督的权力容易孳生腐败，为了防止行政机关及其工作人员在工作中假公济私、武断专横，导致“人治”，就必须对行政身上裁量权予以一定的控制。
三、行政自由裁量权的控制
（一）对行政自由裁量权控制的必要
1.这是权力运行的一般要求。权力就本质来说具有自我腐蚀和自我扩张的特性。因此，对权力的规范和制约成为权力健康运行的一条规律。行政自由裁量权作为行政权的一种表现形式，它赋予权力行使者更大的灵活性，因此，对行政自由裁量权进行规范和制约，这符合权力健康运行的一般规律。
这是实现依法行政进而实现依法治国的关键。依法行政是法治国的核心和关键。依据法律是对行政机关具体行政权力的要求，合理则是依据法律原则的特殊表现。由于行政机关拥有较大的自由裁量权，因此，要求自由裁量权的行使必须合理、公正，这也是依法行政的重要内容。
3.它是保障公民社会权利的需要。政府与市场实际上代表着国家与社会两种力量。这两种力量相对独立和协调运作，是整个社会有序运作的基本保证。表现在具体行政行为实施过程中，体现政府权力的行政自由裁量权对体现市场力量主体中的行政相对人来说，具有强制支配的作用。所以，政府权力的行使具有主动性，具有自我膨胀的自然倾向，而市场权利的实现则带有被动性，它依赖于政府的自我约束和司法救济。因此，对行政自由裁量权实行规范和制约，就成为保障市场主体的合法权力，协调政府与市场两者之间的关系，进而保障公民社会权利的需要。
4.这就是保证政府职能得到以实现的基本条件。行政自由裁量权存在的目的是为了有效地实现政府职能，然而，自由裁量本身却不会自然朝送走 政府职能的目标运作。相反，如果滥用这种权力，则会使权力的运作背离政府职能的目标指向。因此，规范和制约行政自由裁量权，保证其合理运用，是最终实现政府职能的必要条件。
（二）对行政自由裁量权的控制途径
1.立法控制
第一，加强立法解释，抽象行政行为规范化。严格意义上的立法部门即人大和常委会应加强立法解释，行政立法部门应规范抽象行政行为，以从源头上尽量减少裁量空间，使标准更加确定。自由裁量权商品交易会妒贤嫉能因于立法者认知能力的局限、语义的模糊特性、固定规则与流动现实的矛盾及执行人的个人原因。立法者应尽量制定或完善细密、详备的规则，在不能修订法律的情况下，人大常委会（包括各地）应加强其立法解释职能，从而避免出现太大的裁量空间。就我国的行政法律法规现状而言，许多规则（特别是一些地方人大立法）如果不寄望于详尽的解释，很难令人相信它的可行性。
第二，完善程序立法，促进行政行为程序化。行政程序是“行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和”，根据法律是否明确规定和要求为标准，可委自由（即任意，意定）行政程序和法定行政程序。自由裁量权既受法定行政程序的规范，也受自由行政程序的合理控制。虽然从某种意义上说，自由行政程序难脱自由裁量权（有时二进行可能互为你我）的影子，但通过程序的公开和公平原则，立法规范适当的程序，对行使自由裁量权的依据、资讯、条件、过程、决定意向、结果予以公开，对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开，而使权力行使为公众瞩目；赋予行政行为双方相应公平的程序权利，从而用形式的平等来促进实质的平等。
2.行政内部控制
第一，事先说明。行政机关必须说明做出决定的事实根据和法律依据。这样可以防止行政机关超越管辖范围，督促行政机关认真考虑问题，制止自由裁量权专横行使。对于对行政相对人权利影响较大的自由裁量行为，行政人员有义务说明法律根据和裁量理由。
第二，合理分工。对权力运行进行合理分工，对权力与利益进行分离，可以有效阻止“部门权力利益化”和“利益法制化”，去除谋示部门利益等不正当动机的“动因”。
第三，责任追究。“离开了责任行政的原则，合法性原则、合理性原则将失去存在的基础，也失去了判断合法、合理的意义”，通过对行政主体和行政人员双方的责任追究，并形成既定的法律规则，促进其更好用好权力。它的形式可以是首长负责制、公务员的执法责任制、评议考核制等。
第四，选拔与培训制度。人是整个行政执法活动的灵魂。我国目前的行政执法人员素质还比较低，执法不力的现象也是普遍存在的。为此，有必要完善对执法人员队伍的选拔制度并且通过多渠道、多层次、多形式地培训来提高我国现有行政执法人员的政治素质和业务能力，以保证行政自由裁量权得以正确的行使。
第五，建立行政执法案卷评查制度。行政执法案卷评查制度是对前面所提到的四点内容的总体评价，是行政机关的一种事后、内部行政执法监督制度。这一制度要求执法机关和执法人员对执法活动做出记录，将记录结果整理归档进行监督，并通过典型案例的重点剖析教育有关执法人员。这是一个很好并且十分重要的控制行政自由裁量权的手段。《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定了行政机关应当“健全行政执法案卷评查制度”。如何建立健全一套行之有效的行政执法评查体系，是当前执法监督部门需要不断探索的课题。
首先，人民法院可以充分利用行政诉讼法所确立的“滥用职权”的违法标准，加强对行政自由裁量行为的审查。我国行政诉讼法第54条第2款第5项所确立的“滥用职权”标准是人民法院控制行政自由裁量权的有力法律武器，但这一武器目前尚未发挥应有的威力，这种状况亟待改变。
其次，人民法院对行政自由裁量行为进行审查要正确把握违法和不当的尺度。行政自由裁量权的违法和不当的表现形式没有差别，二者之间的差别主要在于错位程度不同，但在人民法院那里，二者的法律后果却有本质不同，因为违法的行政自由裁量行为，一旦被人民法院认定为违法，将被撤销，若认定为不当，人民法院将尊重行政主体的行政自由裁量权，判决维持原具体行政行为。由此可见，把握违法和不当之间的“度”是至关重要的。这个“度”把握得好既能发挥司法权制约行政权的作用，又能增强行政功能的正常发挥。
最后，人民法院充分行使审查自由裁量行为的职权，逐步扩大受案范围。由于自由裁量权是一种最容易错位的权力，人民法院应加强对这种权力的控制。根据行政诉讼法第11条第1款第8项，人民法院可以受理公民、法人或其他组织认为行政机关侵犯其他人身权、财产权而提起的诉讼。这一授权性规定，它为人民法院控制行政自由裁量权提供了充分的法律依据。为了更有效地发挥司法机关在控制行政自由裁量权方面的作用，人民法院应根据我国现状，逐步扩大受案范围。
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