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20世纪西方宪政的发展及其变革_法律论文
20世纪西方宪政的发展及其变革_法律论文 20世纪西方宪政的发展及其变革 在古代希腊和罗马，也有所谓“宪法”，即其民众大会可以制定关于国家根本组织的法律，但与普通法律的形式和效力并无差异，散见于单行法律及习惯之中，特别在当时并不存在近代意义上的宪法概念。在中世纪欧洲的文献中，虽然出现过英文中的constitution一词，也并非现在所讲的宪法，而是用以表示对封建主和教会的各种特权以及国家制度的基本原则的确认，通常是普通的法律，但含有组织法的意思。日本则是在明治维新时期，随着西方立宪政治概念的传入，才有相当于欧美宪法概念的出现。因此，近代意义的宪法，首先是由资产阶级搞起来的。正如毛泽东所指出：“讲到宪法，资产阶级是先行的。英国也好，法国也好，美国也好，资产阶级都有过革命的时期，宪法就是他们在那个时候开始搞起的。” 近代意义的宪法，是西方国家的资产阶级和工人、农民同封建专制制度长期斗争并战胜了封建统治阶级的结果。首先，为了发展已经在封建社会内部形成的资本主义生产关系，激发出民主政治和制定宪法的要求。欧洲封建社会末期产生的资本主义生产关系，要求冲破封建等级制度、行会制度和封建特权的束缚，使劳动者摆脱人身依附关系，可以自由出卖劳动力，通过自由竞争以发展资本主义经济。反映在政治上，便必然引起资产阶级推翻封建专制统治的革命斗争，即资产阶级革命。资产阶级夺取国家政权后，为保障资本主义经济不继巩革和发展，并在此基础上建立标榜自由、平等、人权的资产阶级民主制度，便需要制定宪法，以维护资产阶级在经济上和政治上的统治地位。其次，为了巩固资产阶级革命的成果，防止封建势力的复辟，也要求制定宪法。由于在斗争中遭受失败的封建势力，总是不甘心自己的失败而千方百计地进行复辟活动。英国在资产阶级革命过程中，从1640年革命开始，直到1688年“光荣革命”，历时近半个世纪之久，方粉碎了封建复辟势力，维护了资产阶级的革命成果。法国自1789年大革命爆发以来，斗争异常激烈，国内的封建复辟势力还与欧洲的封建制国家勾结在一起，组成“反法同盟”，妄图将法国资产阶级革命“绞杀在摇篮里”，经历了革命与反革命、复辟与反复辟和帝制与共和之争，前后长达八十余年。因此，资产阶级为了巩固其统治地位，有必要将其在革命斗争中争得的民主制度化、法律化，并把确认的民主制度的法律，提到特殊崇高的地位。这种法律就成了根本法，即近代意义的宪法。 代表新兴资产阶级利益的启蒙思想家，如英国的洛克（1632—1704）、法国的卢梭（1712—1778）和孟德斯鸠（1689—1755）等人所提出的社会契约论、天赋人权论、分权与制衡论、人民主权论等民主、自由的思想理论和主张 ，不仅为资产阶级革命作舆论准备，提供思想武器，尤其是他们的社会契约论和分权与制衡论更奠定了近代宪法的思想基础。 社会契约论的代表人物首推洛克和卢梭。他们从古典自然法理论出发，认为根据人们相互间的同意，订立了一种契约，社会即由自然状态过度到国家状态，由此构成其国家起源说 .洛克认为，当人们在订立社会契约的基础上，摆脱了自然状态，进入政治社会，建立了政府以后，便将自己执行自然法和惩罚违反自然法的这部分权利交给了社会，同时也就由立法机关按照社会利益所要求的程度加以处理，但只是为了用来为人们谋福利和保护他们的生命、自由和财产。如果社会或立法机关行使权力超出了“公众福利”的需求，人民就有权进行反抗，这也是人民的一项自然权利。卢梭则强调人们在缔结社会契约时，要在完全平等的基础上自愿联合起来建立国家，所有的人均把自己的全部权利毫无保留地转让给整个社会，而人们也就可以从社会获得同样的权利，通过制定法律，以保护每个人的天赋权利—自由、生命和财产。卢梭在其社会契约论和天赋人权论的基础上，又进一步发展了洛克的人民主权思想，反对洛克所提倡的代议制，认为主权是公意的运用，永远属于人民，是不可转让、不可分割的，从而引伸出建立民主共和国的结论。资产阶级为了动员广大人民参加反对封建专制的斗争，便以“天赋人权”反对“君权神授”，以“民权”反对“君权”，以“法治”反对“人治”，以“平等”反对“特权”，以民权反对专制，由此而提出了“自由、平等、博爱”的口号，并在此基础上提出了建立“法治国”和“民主共和国”的方案。资产阶级夺取政权后，为了巩固其革命成果，维护其统治地位，便把革命斗争中提出来的民主、自由口号和政治主张确立为宪法原则。于是，启蒙思想家所提出的上述思想理论和政治主张，便成为了资产阶级制定宪法的理论根据。 分权与制衡论的首创者是英国的洛克。他提倡三权分立是指立法权、行政权（执行权）、同盟权（联合权）三权的分立，而没有司法权的分立。他认为行政权和司法权没有特别的区分；所谓同盟权，从某种意义上说，是和内政相对的外交权力，它通常是和行政权相结合的。他所讲的立法权和行政权，就是分别指的国会和国王。但立法权高于行政权，由民选的国会掌握国家最高权力，行政权与同盟权可由国王行使。由此可见，洛克的分权理论，适应了“光荣革命”后的英国政治形势和资产阶级的需要，其意义在于，为英国资产阶级确立国会的优越地位，健全责任内阁制，建立英国型的松弛的三权分立提供了重要的理论基础。洛克的分权学说被孟德斯鸠所发展。他认为，“持有全权的人往往滥用权力，把这种权力用到极限，这是历史经验中屡见不鲜的”。因此他首先把权力区分为立法、行政、司法三种，然后把各个权力机关在权限上严格地分开，禁止每个担当职务的人兼职。如果这三种权力中任何两权集中在同一个人或同一个机关之中，自由便不复存在，如由同一个人或同一个机关掌握这三种权力，那就一切都完了。他还认为，为了防止权力被滥用，“必须安排好以权力牵制权力”，即“以毒攻毒”，“把许许多多权力结合起来，加以调整、抑制，以便实施。如果要增加其中一个权力的分量，也必须使其他各种权力都得到平衡”。也即在三权分立的基础上，他又提出了“制约和平衡”的理论。孟德斯鸠将其分权与制衡的理论系统阐述后，便超越了时代和地区的限制，传播于西方国家乃至世界各国，产生了很大的影响。法国《人权宣言》第16条明确规定：“凡权利无切实保障，分权未确立的社会，就没有宪法”。洛克和孟德斯鸠的理论与主张，即被资产阶级确认为议会至上、三权分立等宪法原则，以维护整个资产阶级的政治统治。 从十七世纪中叶至十八世纪末，是资产阶级革命在欧美几个大国最先取得胜利的时期，因而最早的资产阶级宪法就是在这个时期出现的。其中英国为最先，其后是美国、法国，德国和日本则是在十九世纪才各自制定其宪法。 英国是近代宪法的发源地，创造了比较典型的资产阶级立宪制度。英国宪法的特点，首先它是不成文宪法，没有一部完整的宪法典，而是由宪法性文件（确立君主立宪制）、宪法性惯例（确立责任内阁制）及宪法性判例（确立国民权利义务）三部分所组成；其次它属于柔性宪法，没有制定、修改宪法的特别程序，且其效力与普通法律相同；第三它具有典型性。由于英国资产阶级革命的妥协性，保留了国王，但又限制王权，运用洛克的分权理论，形成了“三权分立，国会至上”的宪政模式，资产阶级以其议会上、下两院分别凌驾于最高法院和内阁之上，牢牢控制其统治权。它所确立的议会主权原则、责任内阁制原则及法治原则，对西文国家的宪法 美国制定了世界上第一部成文宪法。美国自1776年独立战争胜利以来，继施行1781年《邦联和永久联合条例》（通称《邦联条例》）之后，于1787年制定了《美利坚合众国宪法》。其特点在于：首先，规定美国是一个实行联邦制的总统制的共和国，建立了具有美国特色的共和制的宪政制度，在西方国家宪法史上占有十分重要的历史地位；其次，成功地将资产阶级启蒙思想家的立宪主义、民主思想和“三权分立，制约平衡”的学说付诸实施。为完善其宪政制度，确立1803年“马伯里诉麦迪逊”宪法性判例，形成了联邦最高法院的违宪审查制度，从而确立了立法、行政、司法三权鼎立、相互制衡的原则，对西方国家的宪政制度产生了巨大影响；再次，宪法原本并无关于公民基本权利的规定条款，而是由宪法修正案补充规定，在送交各州批准后追加的；第四，它是以宪法修正案和联邦最高法院判例等形式补充和完善的宪法，使之不断获得重大发展。 法国近代宪法具有四大特点。首先，法国是宪法的多产国，近代法国共产生了十二部宪法，自1789年至1875年的近90年内，平均约七年更换一部宪法；其次，近代法国宪法不仅更换频繁，而且形式多样，轮廓鲜明，各具特色。它们反映和记载了多种类型的政治体制：君主立宪制、帝制、民主共和制、独裁制等等；议会制也有一院制、三院制和四院制；宪法形式有民定宪法、钦定宪法等，有的体现在一个统一的宪法文件中，有的如1875年宪法则是由零碎的三个宪法性文件所组成；再次，法国奉行三权分立的原则，较之美国更为严格。鉴于封建专制时期法国的司法制度极端腐败，法官狂妄干涉行政，且在大革命中始终站在革命的对立面，资产阶级对其深恶痛绝，故从拿破仑时代开始，设立行政法院专司行政诉讼，以禁止普通法院法官干预行政事务，形成了法国特有的普通法院与行政法院的双轨体系，并影响到大陆法系国家的司法制度；第四，法国近代宪法大多受大革命的影响，不同程度地反映和巩固革命的光辉成果，维护资本主义制度，很多宪法以《人权宣言》为其序言，或者确认《人权宣言》的基本内容。 德国经过普鲁士王朝战争获得统一后制定了1871年《德意志帝国宪法》（亦称“俾斯麦宪法”）。日本在明治维新后制定了1889年《大日本帝国宪法》（通称“明治宪法”），这两部宪法具有共同的特征：首先，出于政治上便宜行事的考虑，均带有大纲目的性质，宪法条文较少，德国为78条，日本仅有76条；其次，均具有明显的钦定宪法的性质；再次，规定实行二元制的君主立宪政体，德国的皇帝、宰相和日本的天皇成为国家制度的中轴，议会只是粉饰门面的机构，公民的权利自由规定得非常狭窄，且在实际上受到限制；第四，均体现出了军国主义的传统和色彩。德国宪法以专章规定了帝国的军事警察制度，日本则承认宪法中并无明文规定的超内阁的重要国家机关—军部，形成了所谓“二重内阁”。因此这两部宪法的本质，均系带有封建性和军事性的反人民的宪法。 20世纪以来世界形势发生了深刻变化。西方国家由自由资本主义时期进入垄断资本主义时期后，经济上的垄断导致政治上权力的集中，阶级斗争、民族斗争日趋激烈，妇女争取权利、美国黑人争取平等的斗争也连绵不断，帝国主义固有矛盾的尖锐发展，爆发了第一次世界大战，并引起了欧洲一些国家的革命，特别是俄国十月社会主义革命的胜利，对世界产生了巨大的冲击和影响。西方国家因而改变其统治方式，并兴起了各种法学思潮和法学流派，尤其是以美国庞德（1870—1964）为代表的社会法学派和实证学派的影响不断扩大，反映在宪法上，资产阶级民主主义和社会改良主义的影响扩大了，导致西方国家再一次掀起了制宪高潮。从1918年第一次世界大战结束到1928年的十年间，就产生了二十多部宪法。 作为近代宪法思想基础的个人主义和自由放任思想，以及过份强调三权分立的宪法原则均已不能适应新形势的需要，英国现实主义法学派的拉斯基（1893—1950）、美国纯粹法学派的凯尔森（1881—1973）以及法国实证主义法学派的马尔澹？861—1935）等西方法学家均对三权分立的政治体制提出批判，认为三权分立实际上是不可能的，仅仅是“纯理论的空想的游戏”，“自然法学的变种”，“政治学的三位一体的神秘化”，甚至有人试图予以取消。于是在应运而生的社会法学派理论的影响下，社会本位主义与国家干预思想已成为现代资产阶级宪法的新的思想基础，三权分立思想已为诸权合力思想所补充，反映在国家政治生活中，对三权分立原则的具体运用已作出了新的调整。 德国发动第一次世界大战以其失败告终，国内阶级矛盾愈趋尖锐，在俄国十月社会主义革命影响下，1918年11月爆发了革命，推翻了帝制，开创了共和制度，于1919年8月公布实施了《德国志共和国宪法》（又称魏玛宪法）。这部资产阶级的现代第一部宪法，既代表着垄断资产阶级的利益，又具有浓厚的资产阶级民主主义改良主义色彩，对现代资产阶级宪法产生了深远的历史影响，被视为资产阶级民主宪法的楷模。其特点在于：首先，规定了联邦共和国的国家形式，联邦国会虽有立法权，但其立法权却受到种种限制；其次，赋予总统以广泛的权力，总统甚至可以行使“独裁权”和“强制执行权”，这就为日后军国主义势力利用它来策划和建立法西斯专政开辟了道路；再次，承认人民主权原则，以第2篇专门规定德国人民的基本权利和基本义务，共达5章57条之多，几乎搜罗了历来宪法和权利宣言中所有的原则，甚至极力标榜“社会主义”原则；第四，以专章规定了“经济生活”，首次将公民权由政治领域扩大至经济领域，被学者们称为“经济宪法”，成为现代宪法新发展的一大亮点，对现代宪法影响极大。 从20世纪20年代起，当垄断资产阶级和无产阶级之间的矛盾日益尖锐，一些国家的统治阶级不能再沿用旧的资产阶级民主来维护其统治时，便转而乞灵于暴力统治。1922年墨索里尼最早在意大利建立了法西斯专政。1923年西班牙发生了法西斯军事政变。日本从1931年侵略中国制造“九。一八事变”，开始走上法西斯化的道路，以渐进的方式，无限扩大军部的权力，至1941年确立东条英机独裁体制，最终建立了法西斯专政。1933年1月希特勒担任德国政府总理后，以激烈突变的方式，建立了公开恐怖的、典型的法西斯专政，于3月23日施行其法西斯的根本法《消除国家与人民痛苦法》（即“授权法”），导致魏玛宪法的名存实亡。德国、意大利、日本等国法西斯专政的共同特征是：通过一系列反动法律和法令来破坏宪法，取消政党，实行一党专政；建立法西斯党魁或军部首脑的个人独裁制度；取消议会和地方自治，实行严格的中央集权制；取消一切资产阶级民主自由；鼓吹民族优越论，煽动大国沙文主义，对外疯狂发动侵略战争，致使资产阶级宪法陷入了严重危机。 由德国、意大利、日本挑起的第二次世界大战，是以其法西斯制度的彻底失败、反法西斯的民主力量取得伟大胜利而结束的。西方国家恢复了资产阶级民主制度，重建了资产阶级政权，在战后蓬勃兴起的民主运动和迅猛发展的民族独立运动的推动下，掀起了更大规模的制宪高潮，致使当代西方宪政普遍进行改革，并获得了 德国、日本和意大利等前法西斯国家均吸取了实行反动的法西斯专政和发动侵略战争的教训，相继废除法西斯制度，建立和恢复了资产阶级民主制，制定了新宪法。联邦德国首先于1949年5月制定了《德意志联邦共和国基本法》（亦称“波恩宪法”，1990年联邦德国与德意志民主共和国统一后，至今仍在实施）。日本也于1946年11月颁布了《日本国宪法》。意大利则于1947年12月颁布了《意大利共和国宪法》。德、日、意新宪法有三个共同特征：第一，恢复和重建了资产阶级民主制。联邦德国基本法规定：“联邦共和国是一个社会的和民主的联邦国家”，它基本上贯彻了三权分立的原则，但吸取了魏玛宪法的教训，削弱了总统的地位和权限，以警惕其走向独裁。日本则模仿美国三权分立的体制，并采用了类似英国的虚君制政制，由战前的二元立宪君主制改变为议会立宪君主制，虽然保留了世袭的天皇制，但天皇仅为日本国的象征。意大利废除了君主制度和封建特权，在其历史上第一次确认意大利是以劳动为基础的民主共和国，国家主权属于人民，禁止以任何形式恢复已被解散的法西斯党，并与德国一样，设立了宪法法院；第二，以较大的篇幅规定了内容广泛的公民的权利与义务。联邦德国以天赋人权论作为公民基本权利的指导思想，强调对人权的尊重和保护。日本扩大了国民的基本权利和自由，宪法对其行使的限制也较少。意大利将公民的权利和义务分为公民关系、伦理及社会关系、经济关系、政治关系四章，以42个条文对公民的权利和义务作了详尽规定；第三，对侵略战争作了否定性的规定，联邦德国强调“凡是扰乱各国人民和平生活的行为，以及有此意图，特别是准备发动进攻性战争的行动，都是违反宪法的，必须受到法律的制裁。”日本作出了放弃战争和不保持武装力量的规定。意大利也规定：“意大利拒绝参加作为侵犯他国人民自由之工具及作为解决国际争端之手段的战争。”这些规定的目的，在于防止重新走上法西斯侵略的道路。 英国在战后作为世界上唯一保持不成文宪法传统的国家，在其公法领域已发生了巨大变化。由于它在1972年参加了欧洲共同体，制定和实施了《欧洲共同体法》，确立了欧洲共同体法优越于英国国内法，英国的议会立法也要服从于欧洲共同体法，这 在实际上明确宣布对其议会主权原则的放弃和国家主权在事实上受到限制。作为世界上寿命最长的美国联邦宪法，不断通过宪法修正案和联邦最高法院运用违宪审查权解释和发展宪法，增加其民主和进步因素，扩大公民的选举权，限制种族歧视，规定妇女权利，同时完善美国的总统制，扩大总统的权力和联邦的权力等。法国在战后先后实施了1946年宪法和1958年宪法（亦称“戴高乐宪法”），都继承和发扬了《人权宣言》传统的民主精神，标榜和平、民族独立与平等，尤其是1958年宪法保证了法国的稳定发展。 从战后西方国家宪法的发展来看，还出现了由主权国家组成的国际组织制宪的新事物。2004年6月18日，欧洲联盟25国首脑在布鲁塞尔通过了欧洲联盟宪法文本，引起了国际社会的广泛关注。这是否意味着欧盟向国家化的方向发展，是否会出现一个欧洲合众国？学者们认为，如果欧洲联盟宪法能够生效且能得到实施，宪法框架下的欧盟将是一个更有效率的、更民主的、更统一的欧盟，不再只是一个经济联盟，在政治上也将进一步走上一体化的道路，并且将更注重欧盟公民的权利。英国欧洲政策中心资深研究员约翰帕默尔认为：“欧盟宪法的一个重要功能就是集中体现我们在民主、人权、尊重少数民族及多边政治和公民权利等方面的观念。”“欧盟有25个成员国，它们有不同的侧重点、不同的利益。它们都认识到：在当今社会，它们都无力单独行动，纯国家主权的时代结束了。
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浅谈当前公安执法中存在的问题及对策
浅谈当前公安执法中存在的问题及对策 当前公安执法中存在的问题及对策 [摘要] 公安机关是国家重要的行政执法部门，在建设社会主义法治国家的进程中富有重大的历史责任。公安机关执法活动涉及社会生活的方方面面，与公民、法人和其它组织的利益密切相关。行政执法是行政机关与群众最直接相关的管理活动。公安执法尤其如此，面广量大，关系生死安危。规范公安执法，转变执法理念，改进执法方式，成为当务之急。本文就当前公安行政执法中存在的主要问题、成因及对策做一粗浅分析。 [关键词]：公安执法 问题 对策 行政执法主要是指行政机关依法对作为行政管理相对人的公民、法人或其他组织实施影响其权利、义务的具体行政行为。公安机关是人民政府的重要组成部分，是国家的行政机关，同时它又担负着刑事案件的侦查任务，因而它又是国家的司法机关之一。公安机关是政府的一个职能部门，依法管理社会治安，行使国家的行政权，同时公安机关又依法侦查刑事案件，行使国家的司法权。公安机关的性质具有双重性，即既有行政性又有司法性。 公安机关作为国家重要的行政执法部门之一,承担了治安、交通、消防、户政等大量的国家行政管理职能。然而,在一些地区公安执法不严、不能公正执法的现象还时有。 公安执法是公安机关及其工作人员按照法定的职权和程序具体运用公安法律法规的过程。公安机关严格执法，是公安法律法规得以正确实施的重要保证，而公安民警正确的运用公安法律法规：做到有法必依、执法必严、违法必究，对于维护国家的权威、维护宪法和法律的统一实施具有十分重要的意义。但是公安执法工作仍存在一些问题，笔者结合本地的执法现状，就当前公安执法中存在的问题、产生的原因及解决的对策，谈些看法。 一、当前行政执法中存在的一些主要问题 1、执法趋利严重，滥施罚款和以罚代拘，导致案件降格处理，不履行法定职责。由于受当地政府财力限制，公安机关办公、办案经费不能正常保障，导致一些基层公安机关视治安罚款为一种“创收”，在办理赌博、卖淫嫖娼、吸毒等案件中，对应当追究刑事责任或劳教的违法犯罪人员，降格作罚款处理， 以罚代刑、以罚代教等。这些做法偏离了立法精神，忽视了社会效益，在群众中造成了“犯罪犯法可以赎买”的错觉。 2、个别民警法制观念淡薄，特权思想严重，甚至办人情案、关系案，执法中随意性、盲目性较大。侵犯公民的合法权益当前公安执法中侵犯公民人权的问题较多，主要表现在：第一、在办案中随意行使裁量权，对于二人以上和共同违法案件，不考虑从轻或从重情节，不进行综合平衡，处罚畸重畸轻，显失公正，造成情节轻重与处罚力度的失调。第二、随意扣押、没收财物，甚至扣押财物而不出具合法的手续，特别是对外来人口违法的案件，暂扣物、暂扣款管理混乱，对赃款赃物、违禁品的没收不上报审批，自行决定。第三、强调形势或专项斗争需要，凑人头数而随意“顶格”处罚或降低办案要求。第四、随意盲目执法，随意传审嫌疑人，动不动就给当事人戴手铐罚跪罚站，甚至动手动脚，造成群众投诉，执法被动。在执法检查中，随意性较大，想检查就检查，不注重保护经营者的合法权益，扰民、干扰经营者正常活动的现象突出；有的搞行政不作为，对该发放的许可证、执照卡着不办，在履行保护公民人身权、财产权的法定职责时，敷衍塞责，引起行政诉讼。 3、行政执法中重实体轻程序较为普遍，导致执法不严。这方面的主要表现为：立案重视不够；告知、听证程序流于形式的多；留置盘问和传唤混淆使用，手续不全，超期留置；送达执行重视不够，剥夺当事人的诉讼权利。如有的滥用罚款或显失公正处罚，怕送达执行时案件可能要“翻”而不进行送达，有的甚至抓住当事人不愿张扬的弱点，达成“君子协议”，裁决前在送达回执空白上让当事人签字，以图省事；证据意识淡薄，对证据不作保全或保全不合法，导致行政诉讼时的被动或败诉。 4、执法程序不配套，执法手段和措施滞后。一方面，对留置盘问、强制约束、搜查、取缔、查封、扣押等强制措施作为查处治安案件的必要手段明确不够，执行程序和方式没有统一的规定和法律文书，实践中往往把刑事案件中的搜查、扣押等手段用于办理治安案件；另一方面，对行政罚款的强制执行如查封、扣押、拍卖如何办理程序不明确，实践中难以操作。特别是随着执罚分离制度的实施，此问题将更突出。 5、执法透明度不高。当前公安机关的执法规定、执法程序、执法依据、执法结果、执法纪律、执法监督途径等规定缺乏公开性，透明度不高，群众搞不清，缺乏了解，执法监督难，因此而对公安机关公正执法普遍存在疑虑，严重影响了警民关系。 二、产生公安执法问题的主要原因 1、执法者素质不高，法治观念不强，对依法行政的重要性必要性缺乏正确的认识 （1）执法观念不端正、随意性执法，这是影响执法规范化的主观因素。执法规范化与执法随意性刚好是相对的，执法的随意性就是执法的不规范，就是不按照法律规定的程序和有关的规章制度执法。有的民警不能正确对待手中的权力，将法律赋予的权力当成是个人自诩的本钱，将滥用职权当作是法律赋予的自由裁量权。 （2）法治观念不强。法治观念是个人或社会对法治的认识、评价和感情体验，是一种带有基本倾向的法律意识。这种法律意识是制定法律的前提，是执行法律的基础，是遵守法律的保证。“法律至上、法律面前人人平等”的现代法治观念，在一些民警和领导干部的思想中还没有真正树立起来，“法律束缚手脚，重打击、轻保护”的旧意识还没有完全抛弃，不能严格依法办事，没有把保护案件当事人，包括保护犯罪嫌疑人的合法权益当作人民警察必须履行的职责和义务。尤其是对程序法的执法保障作用认识不足、理解不深，这是大量出现程序违法问题的主要原因。更为严重的是，少数民警背离人民警察的性质和宗旨，把党和人民赋子的执法权力当作牟取部门和个人私利的工具。 （3）民警业务素质偏低。一是部分民警缺乏应有的法律、业务知识，对新形势下执法办案要求不了解、不掌握。不少新民警对法律和业务知识缺乏系统的学习，尤其是近几年刚从地方和转业军人中录用的新民警，只进行一二个月的短期培训，没有经过系统地学习法律和业务知识，对办案有关程序要求知之甚少，不能适应岗位执法要求。二是作为一名合格的公安民警就要求具备较高的政治素质、思想素质、道德素质、法律素质、身体素质等多方面的素质，其中法律素质是最基本最重要的素质，这是执法者区别于普通公民的主要标志。如果执法者不知法、不懂法、不会运用法律，那他就没有资格从事执法工作；如果这样的人还在执法岗位上，甚至还在进行执法工作，这不仅是法治的悲哀，而且是法治的危险。我国人民警察法对警察的录用条件要求较低，在业务知识方面(法律与公安专业知识)没做规定，仅仅强调是高中以上文化程度。而且公安机关进人的随意性很大、“进口”不严，民警来源庞杂，缺乏统一的法律知识和专业训练背景，警察与普通公民在接受现代法治理念启蒙方面，并没有多大区别。一些公安机关忽视了对民警的教育培训，使其自身素质与执法工作的需要差距越来越大，不能胜任公安执法王作。 2、现有公安体制和警务方式不够完善 。《中华人民共和国治安管理处罚法》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2005年8月28日通过，自2006年3月1日起施行。为维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责，制定本法。但是现有的公安后勤保障体系受地方财政的制约，与公安工作、经济建设不能同步进行，造成执法活动在功利病态中恶性运作。派出所正在实行的一区一警模式，在体现警力下沉、警务前移、便民服务上是一个巨大的进步，但基于警力不足的现状，客观上使民警处于单兵作战状态，不利于公正执法，不利于治安案件的依法查处和工作效率的提高。 法律规定较为原则。许多公安法律法规都制定的比较原则、规定不细，使之缺乏操作性。如《治安管理处罚法》中对违反治安管理的行为，许多地方笼统规定处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者拘留。对同一行为，既可以给予治安处罚中的任何一种处罚，而且在同一种处罚中可以给予最低或者最高的处罚幅度。又如“第六十六条 卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”和 第六十七条 “引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。 对这两种违法行为，赋予了执法者以多种可选择处罚方式和极大的权力，几乎是随心所欲，罚所欲罚，置被处罚一方于极大的震慑之下，既不利于被处罚方申诉及-抗辩，也缺乏严肃性，从规则上压制了被处罚一方。加上执法人员主观认识和理解不同、个人好恶及其他因素的干扰，致使行为与处罚、处罚与处罚之间不平衡，出现处罚畸轻畸重的状况，造成执法不公。 3、执法监督力度不够，监督制度不健全。现在对公安行政执法监督没有形成一套完整的制度，社会监督又缺乏必要的形式。而公安内部执法监督由于执法制度不健全，关系未理顺，事前监督重视不够，力度不大，缺乏公开、公示制度；事中监督的内部法制部门在审核时由于照顾方方面面的关系，审核把关不严，审核不完全到位，有的甚至流于形式；事后监督由于怕影响公安机关的名誉，一些办案单位往往主动做当事人撤诉的思想工作，或进行私下协议，结果是变更处罚，作降格处理了事。另一方面，事后监督的错案追究责任制得不到完全落实，该追究的责任没有追究。 伴随国家法制建设的加强，公安机关近年来强化了执法监督工作，出台了一系列执法监督的规章制度，如公安部先后制定发布了《公安机关内部执法监督工作规定》、《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》等部门规章，初步形成了一套执法监督机制。但因一些公安机关的领导重视不够，各执法监督部门工作配合不紧、工作不力，导致了执法监督流于形式、监督效果不理想。在监督的过程中也是注重事后监督，忽视事前、事中监督；注重对执行实体法的监督，忽视对执行程序法的监督；对执法过错责任追究不力，对民警的违法违纪问题，有的一遇说情就止步退缩，大事化小，小事化了；有的受人情干扰，本身就不想处理。同时，行政监察和检察机关的监督过少，特别是在刑事侦查中公安机关权力大，而监督上存在机制性的问题，缺乏有效监督。 4、执法的经费保障和警力不足 大部分地区特别是中西部地区，还没有真正解决公安机关“吃皇粮”问题，公安经费的多少全凭当地党政领导说了算，没有法律、制度的保障。公安机关维持正常运转所需经费一般被概括为“一是吃饭，二是办案”。这是保障公安机关正常运转的经费最低限度或说底线。在经费不足或严重不足的情况下，要维持公安机关的基本正常运转，一些地区的公安机关在当地政府的默许、支持甚至与民警工资、福利挂钩的“逼迫”下，违章违规违法、滥用行政处罚权或将刑事执法切换成行政执法、搞降格处理，用以追求与法律精神和正义背道而驰的“经济效益”一一罚款“创收”。警察在执法过程中的乱收滥罚，其巨大的危害性是不言而喻的。改革开放以来，我国发生了由“计划经济到市场经济，由封闭半封闭到社会全面开放，由社会结构单一到多元”的重大变化，使公安工作任务倍增，但因地方财政困难、使得警不足。尽管广大民警一直处于超负荷工作状态，仍然难以适应繁重工作任务的需要，使得对报警不能及时处置，只能突出抓一些重大案件，对一般案件和疑难案件侦办无力，造成办案质量不高。 5、执法环境有待改善。执法环境的优劣对严格执法有较大的影响。当前，以权压法、以盲代法、长官意志、“政府”行为、社会上人情世故等因素对执法活动产生很大冲击，加上公民法律意识的淡薄，妨碍执法现象经常出现，影响了依法行政。 三、解决问题的对策 要解决当前公安执法工作中存在的问题，可以从以下几个方面着手： 提高执法主体素质，向培训要能力， 转变观念，提高民警执法水平，适应执法工作需要。 法律是靠人来执行，靠人来遵守和维持的。公安行政执法的好坏，最基本最关键的因素是公安执法人员的素质。公安安民警在执法过程中不规范的习惯性言行、不经意的态度均会直接影响整个公安队伍在群众中的形象。这些细节虽小，但对自身的伤害巨大。针对这些不规范的行为，我们要通过加强培训教育，纠正不规范的行为，强化执法规范行为养成。因此，各级公安机关和民警要转变观念，切实消除重打击轻保护、重实体轻程序的倾向，树立依法行政意识，树立保护公民民主权利的意识，树立对法律负责的思想，自觉贯彻依法治国方略，自觉抵制地方保护主义和金钱诱惑，自觉抵制人情风对执法工作的影响、干扰。一是有针对性开展法制培训。法制部门应针对在不同层次、不同岗位民警在执法过程中存在的不规范行为，积极开展法制业务培训和专题辅导讲座，并编辑相关的指导书籍，交流执法中的好做法和好经验。二是开展灵活多样的法律法规学习活动，以提高民警学习法律的热情。采取法律知识竞赛、进行现场提问答题、个案点评、网上点评，或者民警相互之间进行案件自查，互相纠正、互相学习、互相提高。组织办案民警参加人民法院自侦案件的旁听庭审，实地感受控辩双方对自己收集证据的较量，进一步增强民警的证据意识、时效意识和程序意识。三是及时进行法律知识考试。鼓励民警自学法律，对通过国家司法资格考试的民警要予以重奖并作为人才进行培养，充分尊重知识、尊重人才，形成浓厚的学习氛围。 2、规范行政执法行为，完善执法程序和制度。 制定公安行政程序规定，保障行政执法的公正性、公开性和合法性，严格规范行政扣押、证据登记保存、查封、取缔等制度，并规定相应的执行方式，增强实际操作性，使各项工作有章可循。 规范行政处罚的执行方式，制定强制执行的制度，将查封、扣押财物的拍卖或将冻结的存款划拨抵缴或申请人民法院强制执行的方式规范化、制度化。 加强立案查处工作，规定一般行政案件查结时间，规范接处警制度和工作在立案时明确指明办案责任人，以杜绝行政案件立案、查处的随意性及时发现和纠正执法过错和失职行为。 严格许可证执照发放、履行保护公民人身权、财产权法定职责的实施细则，严格各项办证制度，从程序上有章可循。 3、深化公安改革，改善公安后勤保障体系。针对公安机关面临警力不足、经费紧张等因素，大胆进行公安体制改革，把机构设置、后勤装备、科技设施等公安建设纳入国家建设的总体规划，与经济建设同步发展。实行“利益规避”制度，使执法活动不再包含具有执法主体的自身利益，妥善解决严格执法与后勤保障的矛盾，从根本上解决公安资源保障问题。合理配置警力，科学分工，使各警种既职责分明，又互相配合，协同作战。增强执法效益观念，充分运用强有力的行政执法手段进行依法行政管理，以推进依法治国的进程。 执法的财政经费保障机制已经成为当前推进依法行政的重大障碍，这个体制上的障碍如果不清除，依法行政将只能是一句空话，国务院依法行政实施纲要已经提出了这个体制改革。建议在经费保障上借鉴我国义务教育法的作法，通过法律的形式规定公安经费由国务院和地方各级人民政府负责筹措，予以保证，并且国家用于公安经费的财政拨款的增长比例，应当高于财政经常性收入的增长比例。 4、加强执法监督，健全执法监督体系 公安立法要从实际需要出发，以宪法和法律为依据，遵循《立法法》的规定，贯彻公开、公正，便民、利民的原则，坚持教育与处罚相结合，保护公民、法人和其他组织的合法权益。同时，要加强对公安法律、法规、规章和其他规范性文件的清理、修改和废止工作。 要健全内部监督机制，加大内部监督的广度和深度，将执法监督的触角延伸到公安执法活动的各个环节。加强对不立案、不受理、不查处等不作为行为的监督；加强对办案过程的监督，重点纠正滥用强制措施、违法扣押财物、违法限制人身自由等严重侵犯公民合法权益的行为。 要加强外部监督，首先要进一步推行警务公开，实行法律法规、执法职责、执法程序、处理过程、处理结果和投诉途径公开，主动接受群众、当事人的监督，防止暗箱操作；其次，加大行政、检察监督的力度，要及时纠正执法不公、徇私枉法等消极腐败现象，确保严格公正执法，让人民满意。 社会主义法制建设的进程是一个长期渐进的过程，当前执法人员执法不规范的原因，有多年来历史形成的习惯惰性，也有当前社会法制环境不健全、不完善的因素。解决这些问题需要充分利用思想政治教育、经费完善保障、强化法制监督等多种手段，需要各级部门长期艰巨的努力。只有常抓不懈，不断健全规范执法机制，完善执法保障，落实执法监督，提高执法素质，形成规范执法的浓厚氛围，让执法人员养成规范执法的良好习惯，才能不断推进执法规范化建设，从根本上提高执法部门的执法能力和执法水平，为经济建设和社会稳定提供有力保障。 参考文献： ①、宋占生主编：《中国公安百科全书》，吉林人民出版社2000年6月1日出版 ②、公安部编审委员会主编：《刑事侦查学》，群众出版社2005年1月出版 ③、付明喜著：《完善我国行政法律规范体系》，行政法学研究，2005年第2期；④、《中华人民共和国治安管理处罚法》
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提单管辖权条款研究-法学论文选题指南
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试论经济法的调整对象 63. 论民主与宪政 64. 关于动产登记制度的法律价值思考 65. 论我国审判制度的现状及改革 66. 可持续发展战略与我国环境保护的法律完善 67. 论依宪治国与社会稳定之关系 68. 浅论商业秘密的法律保护 69. 浅议我国宪法的效力 70. 政策性银行之公法人地位 71. 依法治国的实施与依法行政 72. 浅析公用企业强制交易行为 73. 对我国民事审前程序的思考 74. 域名纠纷及解决方法初探 75. 论民事诉讼中证据规则的完善 76. 生产销售假药罪及相关问题的思考 77. 合同的法定解除来由探析 78. 外商并购中国企业的法律规制 79. 浅论民事诉讼证据制度之完善 80. 论无权处分 81. 浅论中国人权保护 82. 论辩诉交易制度——兼谈我国刑事诉讼制度改革 83. 著作侵权归责原则 84. 我国人民陪审制度的反思及其完善 85. 地方保护主义的对策 86. 浅析缔约的过失责任以及缔约的过失责任与侵权责任违约责任的关系 87. 用《消费者权益保护法》调整医患关系之探析 88. 浅析我国夫妻财产制度的价值 取向及立法完善 89. 论国际法上的人权保护 90. 浅析我国合同法中的惩罚性赔偿制度 91. 浅议中国企业面临的反倾销问题及应对措施 92. 探讨中国法治的宗教土壤 93. 浅论中国上市公司的制度 94. 利益冲突对少年犯罪的思考 95. 关于计算机软件版权保护的思考 96. 我国死刑监控程序的现状及思考 97. 论破产法的修改与完善 98. 从法官服饰变化来看中国司法制度的改革进程 99. 警察中的腐败及其防治 100. 论单位犯罪的刑事责任 101. 论计算机软件的知识产权保护 102. 论无罪推定原则在我国的确立 103. 浅论我国刑事诉讼证人作证的几个问题 104. 论法人精神损害赔偿 105. 论名誉权及其民法保护 106. 论经营者的不正当价格行为 107. 履行抗辩权与预期违约 108. 试论构建假币的防范体系 109. 浅论缔约过失责任论 110. 知识产权中的侵权责任 111. 浅析我国婚姻法中的离婚标准问题 112. 论私权的认识与保护 113. 论公民法律意识 114. 论政府在行政诉讼中的地位 115. 浅谈我国宪法的监督权 117. 过失犯罪法定性配置研究 118. 内幕交易的法律控制 119. 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有限合伙在我国建立的立法模式和立法建议 173. 房屋出租与抵押中的法律分析 174. 论手机短信的民事侵权责任 175. 新闻暗访与侵权行为 176. 论网络交易平台提供商的民事法律责任 177. 论营业者保护顾客免受第三人侵害的义务 178. 缺陷产品召回制度与产品责任制度关系探究 179. 论我国网络隐私权现状及其法律保护 180. 城市拆迁中公民私权利的保护研究 181. 无形财产的界定及实践问题研究 182. 关于商品房销售中停车位和会所权利归属的思考 183. 论港口经营人的法律地位 184. 海运货物所有权转移问题研究 185. 海上保险中的保险利益问题研究 186. 打击海盗的相关法律问题研究 187. 论仲裁协议的法律效力 188. 对我国仲裁立法有关问题探讨 189. 公益诉讼制度的构想 190. 民法中的因果关系问题探讨 191. 居住权问题探究 192. 论无效民事行为的违法性 193. 我国公司治理结构存在的问题及其完善 194. 我国公司法民事赔偿制度的完善 195. 有限责任公司股东股份转让问题研究 196. 国有股减持的若干法律问题研究 197. 上市公司监管制度的完善 198. 中小股东权益保护的若干法律问题研究 199. 信息披露若干法律问题研究 200. 上市公司收购制度研究 201. 证券市场民事赔偿制度研究 202. 创业板若干法律制度研究 203. 公司发起设立若干法律问题研究 204. 公司募集设立若干法律问题研究 205. 母子公司法律问题研究 206. 相互持股法律问题研究 207. 我国公司海外上市的若干法律问题研究 208. 企业解散若干法律问题研究 209. 企业清算制度研究 210. 监事法律地位问题研究 211. 私人诊所、私立学校的企业性质研 212. 公司企业的设立人的责任问题研究 213. 企业集团的法律地位研究 214. 有限合伙的若干问题研究 215. 风险投资与企业形态法律问题研究 216. 独资企业的业务转让问题研究 217. 论公司代表制度 218. 授权代表与法定代表的比较研究 219. 公司债的若干问题研究 220. 授权资本制研究 221. 股利分配的若干法律问题研究 222. 论公司的法人财产权 223. 公司重组有关问题的研究 224. 完善我国驰名商标认定工作的若干思考 Thoughts on Improving the Identification Work of Well-known Trademarks in China 225. 安乐死在我国的合法化 Reflections on Legitimation of Euthanasia in China 226. 公民权利与迁徙自由 Civil Rights and Freedom of Movement 227. 论消费者权益保护法的完善 To Perfect the Consumer Protection Act 228. 论我国反洗钱制度的完善 On the Anti-Money Laundering System in China 229. 投资中国与船舶运输业相关产业的法律柜架 Legal Framework for Investing in China in Shipping Related Industry230. 食品饮料相关法律议题 Legal Issues Pertaining to Food Drinks 231. 中国的企业法律环境 Business (& Legal) Conditions in China 232.论在物权变动模式下的无权处分行为的效力问题 233.论电子商务中的消费者权益保护 234.论民事证据的排除规则 235.民事举证责任分配的价值考察 236.我国民事诉讼调解制度的弊端与改革 237.论房产抵押中的法律问题 238.合同法诚实信用原则的道德基础 239.浅论先占制度 240.论我国国家赔偿的范围 241.浅谈我国民事诉讼模式下的辩论原则 242.对我国目前违反一夫一妻制现象的浅析 243.浅议电子合同生效制度的法律构建 244.论国际反倾销与中国之对策 245.反倾销与保障措施的对比研究 246.试论医药广告法律调整的完善 247.未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义 248.浅析我国不安抗辩权制度 249.中外消费者权益保护的比较与我国消费者保护法的完善 250.试论我国现行精神损害赔偿制度保护范围及其完善 251.浅析我国现阶段金融监管制度 252.电子商务中的法律问题 253.对非法证据排除规则的理性思考 254.浅析行政侵权损害赔偿问题 255.消费纠纷中的举证责任 256.试论我国刑事诉讼中人权保障的完善 257.试论医疗行为豁免权 258.关于民事公诉制度可行性的探究 259.论行政诉讼中的举证责任 260.物权的自我救济 261．论沉默权在我国的实现 262.英美法与大陆法侵权因果关系对我国借鉴意义 263.论夫妻侵权责任 264.论行政执法监督制度 265.论我国的家庭暴力 266.论民事侵权诉讼的证明责任分担 267.浅析我国协议离婚制度 268.对人身伤害大额赔偿案件有关问题法律思考 269.浅析大学生结婚的问题 270.论财产继承中债权人利益的保护 271.试论家庭暴力 272.浅析辩诉交易在中国的使用 273.试论离婚损害赔偿 274.我国合同法第八条之无权处分 275.试论配偶权的侵权及救济 276.浅论 商标权和对商标权的保护 277.浅析我国民事诉讼处分原则 278.中国同性婚姻合法化之必要性与可行性 279.论缔约过失责任的构成要件 280.论我国市场经济中的诚信问题 281.浅议配偶权 282.企业商业秘密保护的思考 283.成年人行为能力欠缺制度之比较研究 284.对我国民事诉讼中审级制度的思考 285.挪用公款罪“归个人使用” 286.浅析我国婚姻无效制定的基本问题 287.论家庭暴力的司法救济 288.论电子商务合同 289.论善意取得制度在不动产上的适用 290.论侵权责任构成中的因果关系 291.新闻自由与人格权保护 292.论我国婚姻法夫妻财产制的价值取向 293．浅谈涉外遗嘱继承 294．违约责任与侵权责任的区分标准 295.论 反垄断法中的企业合并规制 296.国际贸易中信用证的欺诈与防范 297.论BOT投资方式的风险 298.论在物权变动模式下的无权处分行为的效力问题 299.论电子商务中的消费者权益保护 230.“钓鱼执法”案件的深层原因及其对策 231.职业病经济赔偿中的劳动者权益保护——以“开胸验肺案”为例 232.物业管理纠纷的法律思考 233.城管执法中的矛盾冲突及其化解对策 234.论故意杀人案件中的被害人过错及其量刑规则 235.医疗损害赔偿的规则原则问题研究 236.论恢复性司法中被害人权利的保护 237.冒名上大学现象的法律思考 238.论我国政府职能的缺位与错位——以“钓鱼执法”现象为分析切入点 239.农民工社会保障法律问题研究 240.证据规则在民事诉讼与仲裁领域中的差异性分析 241.论仲裁裁决的司法审查 242.论仲裁协议效力的认定 243.论惩罚性赔偿 244.试论专家证人的若干问题研究 245.关于六合彩赌博问题研究 246.关于生育权问题研究 247.关于袭警案件问题研究 248.关于刑事案例指导制度问题研究 249.关于律师对被告人隐瞒罪行如何处理问题研究 250.关于无性婚姻的离婚问题研究 251.关于安乐死合法化问题研究 252.关于遗产税问题研究 253.关于基层民警公务枪支使用存在的问题研究 254.关于农村妇女犯罪问题研究 255.关于消费环境构建问题研究 256.关于未成人校园暴力问题研究 257.关于国际货物贸易中的预期违约制度问题研究 258.关于家庭暴力问题研究 259.关于价差工作的科学发展与检察机关价值定位问题研究 260.关于信访工作问题研究 261.关于亲权问题研究 262.关于网络隐私权的法律保护问题研究 263.关于山寨现象与知识产权保护问题研究 264.关于婚前财产公证问题研究 265.关于刑事诉讼被告人知情权问题研究 266.关于辩护律师如何对待被告人所隐瞒的罪行问题研究 267.关于手机传播淫秽信息的若干思考家庭暴力问题研究 268.关于性骚扰法学思考问题研究 269.关于家庭暴力问题研究 270.关于农村法律信仰缺失问题研究 271.关于基础劳动群体的法律保护问题研究 272.关于农民工子女受教育权问题研究 273.关于禁止自带酒水问题研究 274.关于网络婚姻问题研究 275.关于从艳照门时间探讨个人信息保护问题研究 276.关于民事执行农村宅基地问题研究 277.关于刑罚轻缓刑问题研究 278.关于小区车库所有权问题研究 279.关于婚外同居问题研究 280.关于刑侦处罚中的听证制度问题研究 281.关于刑事诉讼简易程序的现状及建议问题研究 282.关于辩诉交易问题研究 283.关于民商法问题研究 284.关于环境公益诉讼问题研究 285.关于电子证据对我国证据制度问题研究 286.关于剖析“老鼠仓”问题研究 287.关于人肉搜索合法性问题研究 288.关于劳动教养制度与公民人身自由权问题研究 289.关于集体土地征用及补偿问题研究 290.关于职业中的竟业避让问题研究 291.关于农民工的婚姻家庭问题问题研究 292.关于弱势群体诉讼问题研究 293.关于行政公益诉讼制度问题研究 294.关于过劳死法律问题问题研究 295.关于在医患关系中患者的知情权问题研究 296.关于汽车保险欺诈问题研究
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不安抗辩权与预期违约制度的比较_法律论文
不安抗辩权与预期违约制度的比较_法律论文 不安抗辩权与预期违约制度的比较 在我国早期的以计划经济为主的阶段中，合同法中提到的不安抗辩权是不存在的。因为即使企业严重亏损，因为大多企业国有化。国家也因给予贷款，财政补贴等方面的资助。所以先有给付义务的当事人，不存在不安的要素，因而不需要制定不安抗辩权制度。但随着我国经济体制改革确定了以市场经济为主。大多企业的私营化。国家不在为大多的私营企业提供无偿的财政保障。从而导致具有先给付义务的当事人。有了不安的风险。这就需要我国合同法的关于这方面的完善。而我国现阶段合同法立法原则，第六十八条和第六十九条对不安抗辩权制度做了规定。它不但继承了传统的大陆法系的不安抗辩权制度，还吸收了英美法系的预期违约制度中值得借鉴的灵活行和实用性。下面笔者在不安抗辩权与预期违约制度的比较中来分析我国合同法的立法选择。 一，不安抗辩权 不安抗辩权又称保证履行抗辩权，是指具有先给付义务的一方当事人，当相对人财产明显减少或欠缺信用，不能对待给付是，拒绝自己给付的权力。它的法律渊源是大陆法系。它的设立起初是针对财产的减少而没有考虑到行用的缺乏。《德国民法典》第321条规定：因双务契约负担债务并向他方先为给付者，如他方的财产于订约之后明显减少，有难为对待给付之虞时，在对方当事人未提出担保或给付之前。得拒绝自己的给付。而《法国民法典》第1613条规定：如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无力清偿能力致使出卖人有丧失债权之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人也不负交付标的物的义务。但倘若出卖人提供到期支付的保证则不在此限。这些都是不安抗辩权制度的法律渊源。 而我国《合同法》对不安抗辩权也有明确的规定。根据我国《合同法》第68条第1款规定：应当先履行债务的当事人。有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以终止履行：一，经营状况严重恶化。二，转移财产，抽逃资金，以逃避债务：三丧失商业信用：四，有丧失或者可能履行债务的能力的其他情形。这就是不安抗辩权。 二，预期违约 预期违约也称先期违约。它是指在合同成立之后，在履行期届满之前。当事人一方明确表示不履行合同或预期不履行合同的情形。预期违约有两种形态：一是明示毁约。当事人一方向对方明确表示将不履行合同的，为明示毁约。二是默示毁约。当事人一方以自己的行为表明不履行合同的义务的，称之为默示毁约。 预期违约制度是英美法上独有的制度，它最早来源于英国1853年的奥彻斯特诉戴纳特尔一案。在该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月11日，被告表示将不履行该合同。5月22日，原告起诉要求损害赔偿。在5月22日至7月1日期间，原告找到了其他工作。结果法院判原告胜诉。这一判例开创了英国合同法上预期违约的先河，此后，英国法院一直遵循这一判例，并在长期的审判实践中，形成了一整套完善的预期违约制度。这就是预期违约。 三，关于不安抗辩权和预期违约制度的举例和分析 由于在我国现阶段的合同法中尚未确立不安抗辩权或预期违约制度。所以在双务合同当事人中对于发生合同违约问题时，运用不安抗辩权与预期违约制度相混淆。而造成预期违约或不安抗辩权制度运用不当，下面笔者举个案例来具体分析不安抗辩权与与预期违约的比较。2000年8月20日，甲公司订立承揽合同一份。合同约定，甲公司按乙公司要求，为乙公司加工300套桌椅，交货时间为2000年10月1日。乙公司应在合同成立之日起10日内交付加工费10万人民币。合同成立后，甲公司积极组织加工。但乙公司没有按约定期限交付加工费。同年9月2日，当地消防部门认为甲公司生产车间存在严重安全隐患，要求其停工整顿。甲公司因此将无法按合同约定期限交货。乙公司在得知这一情形后，遂于同年9月10日向法院起诉，要求甲公司承担违约责任。甲公司答辩称，合同尚未到履行期限，其行为不够成违约。即使其在合同履行期限届满时不能交货，也不是其责任，而是因为消防部门要求其停工。并且乙公司至今未能按合同约定交付加工费，其行为已构成违约，因此提起反诉，要求乙公司来承担违约责任。 在本案中，根据乙公司的观点是要求甲承担违约责任。但在本案中乙公司作为有先履行义务责任。然而乙公司没有在合同约定的情况下履行其支付加工款的义务。其行为已经属于违约。但是甲公司在明知道乙公司没有支付加工费的情况下。继续履行合同。说明合同有效。有法律拘束力。而此时甲公司由于自身原因无法按合同期限交货，根据《合同法》第68条规定，乙公司有权行使不安抗辩权。终止其履行义务。但无权要求甲公司承担违约责任。因为根据我国《合同法》第69条规定，“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”所以乙公司在得知甲公司将不能履行合同时。只能终止其给付义务。而不能要求甲公司承担违约责任。 根据在本案的审理过程中，笔者得出以下不同的观点。第一种观点，因为乙公司违约在先，在合同约定的期限内，有先履行义务的乙公司未履行其义务。所以即使甲公司不能在合同约定期限内交货。也不应承担违约责任。因有乙公司承担违约责任。第二种观点，合同履行期限虽未届满，但由于甲公司不得不停工整顿，其必然不能按照合同约定期限交货，其行为构成默示违约。因此，乙公司可以在合同履行期限届满前要求其承担违约责任。第三种观点认为，尽管甲公司将不能按照合同约定期限交货，但由于乙公司违约在先，乙公司不能主张甲公司默示违约，而要求其承担违约责任。 综上所述。笔者可以得出，解决本案的关键是如何区分不安抗辩权的行使与预期违约制度，而不安抗辩权的行使与预期违约制度区别有。 一，它们的履行限制有所不同，不安抗辩权有严格时间限制，只要是在合同期限届满之前当事人都可行驶不安抗辩权而明示预期违约对此期限则无此明确的限定。 二，不安抗辩权的依据是它方的财产与订约后显形减少，有难为对待给付之虞。而明示预期违约的依据是一方当事人明确肯定的向另一方当事人表示他将不履行合同。 三，不安抗辩权通常只适用于金钱支付的请求权。而明示预期违约无论是对金钱支付的请求权，还是对物之交付的请求权均可适用。 四，不安抗辩权是债权人中止自己的给付而明示预期违约是当事人可以选择要么解除合同要么继续保持合同的效率。 不安抗辩权与默示预期违约的比较。 首先，前者是债务履行顺序存在先后之分；相反，后者不以债务履行存在先后顺序为前提。其次，行使前者的条件是他方的财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虞；而后者所依据的理由并不限于财产的显形减少。 再次，前者的成立无须对方主观上有过错；而后者的成立要求违约方主观上有过错。 最后，前者是有不安抗辩权的债权人可以中止自己的给付；而后者除了中止履行合同外，还可有条件地解除合同并请求损害赔偿。 总之，在我国《合同法》中主要结合不安抗辩权和预期违约制度，主观上不能履行的合同由预期违约制度中默示违约调整。客观上不能履行的合同由不安抗辩权制度调整。 在本案中，甲公司的行为构成了是预期违约中的默示毁约。而根据《合同法》第68条的规定，乙公司可以主张行使不安抗辩权。终止履行其义务。 综上所述笔者可以看出不安抗辩权和预期违约制度是不能等同的，因有所区别。笔者觉得不安抗辩权与预期违约制度在现行中国市场经济体制下因相辅相成，这样适用范围更广更具体更规范更适合中国现阶段具体国情。在我国《合同法》立法上对预期违约制度与不安抗辩权，应采取借鉴和移植。若照办预期违约制度会与合同法向抵触。一．第108条关于默示预期违约的情形比较含糊，缺乏可操作性二．第108条关于预期违约的救济简单，给司法实践带来操作上的困难。四．没有规定预期违约方明示拒绝履行的撤回权。这些都体现了合同法中不安抗辩权制度与预期违约制度存在一定的重叠性。因加大预期违约制度与不安抗辩权融合，取其精华。 四，关于完善不安抗辩权制度与预期违约制度建议 现在笔者对何完善我国《合同法》上的不安抗辩权制度与预期违约制度的提出笔者的一些建议。我国合同法就采取借鉴和移植预期违约制度，来更好的保护当事人的利益。所以我认为二者不可等同只可相互借鉴，相互补充，相互联系，相互完善。这样才可以在合同法中更好的使用，从以上种种的分析。笔者对合同法中对于不安抗辩权与预期违约提出些笔者建议，要通过预期违约制度和不安抗辩权中对中国现阶段国情使用的条款加以确认。如果一味全部使用预期违约制度和不安抗辩权势必会造成各个条款的之间的矛盾与重合。也会发生紊乱。所以要只确定适用的条款。能更好的完善我国合同法。二，对于预期违约制度和不安抗辩权中适用的条款，应尽量考虑到合同双方当事人和法律，法规的相关规定，做到从简实用，利国利民。对于案件中既适用预期违约制度又适用不安抗辩权的规定时，应从简适用。看哪种方便双方当事人又遵循了合同法相关规定的。三，我国目前应试图在现行合同法基础上,通过法律漏洞补充技术来发展不安抗辩权制度。对于在司法审判中在不安抗辩权制度中应该有缓冲期，也是宽限期俗称合理期限。这样可以保证双方当事人对合同的可继续性。五，对于权利人举证笔者解决权力人举证过多。应适量减轻。这是合同平等原则的体现。六，完善不安抗辩权的法律用词的解释。由于我国处于发展社会主义初级阶段。人民素质参差不齐建议完善相应的法律用词。使人民易懂易用。七，对于不安抗辩权的司法程序应充分适用合理的优化配置。 综上所述，笔者对不安抗辩权与预期违约制度进行了比较系统的分析。从中我们可以看出区分了不安抗辩权与预期违约制度。才能完善不安抗辩权制度从而推进完善合同法的发展和保障人民合法权益。也对合同法的发展起到了积极的意义。 参考文献 1、《合同法要义》中国政法大学出版社 隋碰生2005年1月第2版 第370页 2、《中国合同法论》南京师范大学出版社 黄和新 2008年 8月第2版 第 143页 3、《美国合同法》王军 中国政法大学出版社 1992年第376页
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刑事司法鉴定在立法中的作用
刑事司法鉴定在立法中的作用 刑事司法鉴定在立法中的作用 [摘 要] 刑事司法鉴定，是指在刑事诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对刑事诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。这对于法官查明案情具有重要意义，并对当事人的人权起着保护作用。同时，刑事司法鉴定制度也是司法鉴定制度的重要组成部分，是国家实施刑事法律的重要保障，是实现司法公正、提高司法效率、保证司法独立和树立司法权威的重要基础。但随着社会的发展以及犯罪形式的多样化，在依法治国的今天，各种法律都趋于完善，而刑事鉴定立法则相对滞后，显得杂乱无章，已经成为羁绊刑事诉讼中的热点、难点问题，严重阻碍刑事诉讼的顺利进行。我国的刑事司法鉴定制度也随之出现了诸多弊端。 [关键词]司法鉴定制度 刑事司法鉴定 刑事司法鉴定是我国目前司法实践中面临的一个突出问题，随着社会主义市场经济体制的建立和完善，利益的多元化使矛盾和纠纷大量增加，尤其是在现在日新月异的社会变化中，心理行为及性格趋向也成为刑事案件发生的主导行为。而在案情的推进和最后的立案中，司法鉴定也占据了对立案的主导性和指向性，同时对当事人的权利和权益起着保护及保障作用。在当今依法治国，人文与法制并行的年代，在法律上如何做到既保护了犯罪嫌疑人的合法权益，又维护了社会的稳定发展，从而得到社会的公认。需要我们进行深入的剖析。 一、刑事司法鉴定的（删除）概述 刑事司法鉴定的概述 （1） 司法鉴定的概念 "鉴定者，乃为取得认定事实之资料也，即使具有特别学识经验之第三人，就其事实陈述所判断意见之称谓。"（引用他人作品要有注释）通俗地说，就是指有鉴定权的机构和人员，接受指派或者委托，利用科学技术方法，就案件中某些专门性问题进行鉴别或断定的一种活动。（2）刑事司法鉴定的概述 刑事司法鉴定是司法鉴定的一个子概念，是指在刑事诉讼过程中，对于案件中的某些专门性问题，按诉讼法的规定，经当事人申请，司法机关决定，或由司法机关主动决定，指派、聘请具有专门知识的鉴定人，运用科学技术手段，对专门性问题作出判断结论的一种活动。由于各国诉讼模式及价值取向的不同，刑事司法鉴定或作为控辩双方探明案件真相的一种手段，或作为法官查清案件真相的一种辅助手段，其最终都是为刑事诉讼服务。 2、刑事司法鉴定的范围 由于刑事诉讼涉及的专门性问题多种多样，在司法实践中，需要经过鉴定，依据鉴定结论才能认定案件事实，才能对被告人的犯罪行为定性量刑的案件越来越多，刑事司法鉴定的对象及范围越来越广泛，除传统的物证技术鉴定、法医学鉴定、司法精神病学鉴定、司法会计学鉴定外，出现了许多新的司法鉴定的种类。如司法部颁发的《司法鉴定管理办法》将司法鉴定分为法医病理鉴定、法医临床鉴定、精神疾病的法医鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定、司法会计鉴定、文书司法鉴定、痕迹司法鉴定、微量物证鉴定、计算机司法鉴定、建筑工程司法鉴定、声像资料司法鉴定、知识产权司法鉴定等 13类。由此可见，刑事鉴定延伸的领域越来越广，越来越深入，同时体现了对人权的平等看待，对刑事犯罪威严性的树立更加的缜密。 二、我国刑事司法鉴定的现状 我国刑事司法鉴定制度的相关规定 我国目前还没有专门的证据立法，也没有统一的司法鉴定立法，现行司法鉴定制度的基本内容，主要集中在（刑事）诉讼法和《决定》（写上全称，颁布的部门、颁布的时间）及两个《管理办法》（写上全称，颁布的部门、颁布的时间））中。 1. （序号混乱） 法律及最高人民法院司法解释对司法鉴定的有关规定 我国《刑事诉讼法》第28条、29条、30条、31条、154条规定了司法鉴定人应当回避的情形、回避的方式及处理程序等问题。《刑事诉讼法》第42条，明确规定了 "鉴定结论"是我国七类证据之一。 《刑事诉讼法》第120条第2款规定："对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府所指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖工章。鉴定人故意作虛假鉴定的，应当承担法律责任"。 "最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第59条规定："对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。"第60条规定，人民法院在开庭审理时，对省政府指定医院鉴定认为有疑问不能作为定案依据的，可以另行聘请省政府指定的其他医院进行补充鉴定和重新鉴定。 《刑法》第305条鉴定人故意作虚假鉴定的情况规定为："在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译， 意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。" 2. 《关于司法鉴定管理问题的决定》和两个《管理办法》 2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《决定》， 解决了长期以来司法鉴定管理的纷争，明确了司法鉴定的管理部门及其职责、管理的方法手段、把司法鉴定的管理工作纳入了法制轨道。其主要内容是:第一，明确了司法鉴定的概念。司法鉴定是在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。第二，规定了司法鉴定的种类:法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定和根据诉讼需要的其他鉴定。第三，实行登记管理制度。第四，规定了鉴定机构和鉴定人员的资格条件。第五，明确了法院和司法行政部门不得设立鉴定机构，侦査机关根据侦査工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。第六，确立了鉴定人相应的法律责任。 3． 对于不断完善的司法鉴定，暴露出来的新问题 1) （序号要与上面的序号统一，统一用（1）…）对统一管理有不同认识和理解，多头管理的问题仍然突出 《决定》第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和坚定机构的等级管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”第七条规定：“侦查机关根据侦查工作的需要设定的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”（要具体指出“多头管理”的具体表现） 2) 司法鉴定业务范围没有完全明确 《决定》第二条第一款第四项关于司法鉴定业务范围还没有完全明确，已经规定的三大类不能满足诉讼活动的需要，诉讼过程中大量需要的司法会计鉴定、工程鉴定、产品质量鉴定、价格评估类鉴定等业务，《决定》中未明示，需尽快明确，以免带来司法鉴定管理工作的新一轮混乱。 3) 鉴定审查制度不健全 关于对鉴定结论的审查，新的鉴定体制虽然要求鉴定人承担出庭义务，但并没有对鉴定人和鉴定机构的出庭规定程序上的保障，也没有对拒绝出庭追究法律责任的具体规定。 从近年（删除）“大兴区李磊灭门惨案”，“邱兴华特大杀人案”、“新疆罕见‘幻觉杀人案’”说刑事司法鉴定存在的问题及原因 （根据标题题目，你首先要分别简短地介绍这三个案件的内容，内容要与刑事司法鉴定，包括“体制缺陷”、“程序缺陷”“标准和操作规程”挂钩，如果你认为有困难，就将题目改为“我国刑事司法鉴定存在的问题及原因”，论述中可以结合上述案例） 刑事司法鉴定的体制缺陷 刑事司法鉴定的制度不完善，相对滞后且在判案上的时间要求 在刑事司法鉴定的立法上，我国至今仍然没有成文的刑事司法鉴定法典，甚至只是在我国《刑事诉讼法》中出现了一些原则性的法规。直到2005年《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》出台后，才有了一定的改观。现在社会多元化，复杂化，人们的心理在社会各个压力的因素下发生微妙变化，在实施犯罪过程中，一瞬间的思想活动，心理活动等因素对案件的判断都会起到判定终结作用。而在重大案件发生后社会的舆论和道德的谴责并存，呼声大震，能否有足够的时间对犯罪嫌疑人进行合理的审理都需要有足够的空间和时间。以及充分的科学鉴定依据。 上面提到的三个影响力较大的案件，也有相应的专家提出对犯罪嫌疑人进行精神病鉴定。然而精神鉴定是一套复杂的工程，一次鉴定起码需要半个月时间，鉴定确认后还需要几个月的时间进行观察，以保证鉴定质量。这段时间是否可以被宽限，甚至是否可以让被害方来得及去等待，都是一个问题。如果司法鉴定作为法律中规定的一项必要条款或者是不可或缺的条文，这会使得整个案件的审理和判定得到全面，公正，严谨化。 （2） 鉴定机构庞杂而缺乏统一管理 目前，我国具有鉴定权的机构有四类：一是由国家公权力机关直接设立的鉴定机构，二是经国家司法行政机关批准，设置在科研机构和政法院校里的鉴定机构；三是由卫生行政部门设立的鉴定机构，如医疗事故鉴定委员会；四是政府部门指定的医院。这些鉴定机构虽然从其设立条件上都合理、合法，但由于现行鉴定机构部门从属性过于严重，导致任何单一国家机关都无法实现对其的统一管理，导致这些鉴定机构所做出的鉴定结论在某些案件中，无法很好的被法官所采信，严重损害了刑事司法鉴定的权威性。 2. 刑事司法鉴定的程序缺陷 （1）鉴定主体资格无统一标准 鉴定人是自然人还是鉴定机构，没有严格限制。在1980年《刑事技术鉴定工作规则》中规定："技术员以上人员经过考核合格者，可作鉴定人。"检察机关在1991年《检察技术工作规则》中规定："大学本专业毕业生经过一年以上鉴定工作实践；中专、证书班、短训班结业的，从事一年至二年以上鉴定工作，经考试考核合格者，可授予鉴定人资格。"社会专门鉴定资格的鉴定人，一般多是大专以上学历条件、具有中级以上技术职称的专业技术人员。法院系统，原先只有法医鉴定人，本身具有较高的学历和技术职称，后来增设的文书鉴定，调进部分大学生和业务部门的老技术人员。鉴定员的身份也显得杂乱，没有统一让人认可的标准，这点很难有公信力。 （2）鉴定人的权利和义务不明确，缺乏法定的程序可依 社会鉴定人的鉴定权利得不到有效的保障，这些鉴定机构，由于没有必要的鉴定手段，很难保证鉴材的完整性；另一方面，司法机关的鉴定机构滥用鉴定权严重侵犯当事人的权利，公、检、法内部的鉴定人员，由于拥有侦查人员、检察官和法官的身份，可以不经司法审査，而随意地处分当事人的权利，反而造成对当事人权利的侵犯。这种不平等的鉴定人的权利，严重违反了诉讼公正的基本原则。 （3） 刑事司法鉴定缺乏统一的技术标准和操作规程 司法鉴定是一种诉讼证明活动，所以它既是法律问题，也是科学问题，从本质上讲是科学问题，为了保证司法鉴定的科学性、客观性、公正性，忠实于事实真相，就必须有一个比较统一、科学的行业技术标准和技术操作规程。从现在的实践中看，司法鉴定没有一个统一的恒定标准，这使很多所谓有鉴定资格的人任意使用自己的鉴定标准来衡量事物，造成片面性。严重的影响了对案件的公正公平性。 （标题的内容是“刑事司法鉴定存在的问题及原因”，但文章的内容只涉及“存在的问题”，没有“原因”的分析，建议你将“原因”二字删除） 四 刑事司法鉴定在立法中存在的作用及其必要性 司法鉴定是现代科学技术介入诉讼证明的产物，其核心在于鉴定人利用自身的知识能力和技术手段，在严格的程序规范控制下，对案件的专门性问题作出判断并以此向法官提供帮助。司法鉴定的产生是社会知识发展的无限性与个体知识积累和认知能力的有限性，社会分工的专业化与社会分工的协作化矛盾运动的结果。司法鉴定意见是最具科技含量的证据，其在帮助法官认定事实、理清证据关系、明确责任归属，从而正确适用法律等方面具有无可比拟的优势。 1、司法鉴定的功能及必要性 1）扩张事实裁判者的认识对象。 司法活动是法官按照一定的程序和原则把待决案件事实置于法律规范构成要件之下的推理过程，是通过对法律规范的识别与解释，并对案件事实进行鉴别与认定，从而获得相应判断的认识过程。 2） 补强其它证据的证明力。 司法鉴定既是一种科学技术活动，又是一种诉讼证明活动，它具有“形式上的司法活动与实质上的科学技术活动二者兼而有之的性质”。司法鉴定通过技术性手段将蕴含于物证、书证等证据材料中的事实信息揭露出来，并将之以鉴定结论的方式加以展示，从而达到为法庭查明事实提供帮助的目的。使案件更加的清晰化明朗化。对立案起到指向性。 3) 司法鉴定的必要性 在现行刑事诉讼中，对犯罪嫌疑人的司法鉴定权赋予了司法机关，当事人只能向司法机关申请鉴定而无权自行进行鉴定并将鉴定结论作为证据提交法庭。这种鉴定体制有违“程序参与原则”、“程序对等原则”、“中立原则”等正当程序原则，从尊重生命、保障人权的角度来讲，应该给予犯罪嫌疑人进行司法鉴定,从而保护其人权。 4) 司法鉴定的公平性，人性化 司法鉴定作为鉴别、确定诉讼证据的重要活动，直接关系案件事实的正确认和 法律的正确适用，也关系法律适用是否及时和社会资源对诉讼的投入问题，应最大限度地兼顾公正与效率的价值追求。防止和克服司法腐败，保障公民的合法权益和权利，实现司法公正。更能融合到现代社会发生的刑事案件中，体现了人性化和法律的严谨。 上述说明，司法鉴定的一个非常重要的功能就是补强其他证据的证明力。在现实中，有许多证据的信息不是自动暴露的，只有依靠司法鉴定才能予以揭示，并发挥诉讼证明的作用。司法鉴定且刑事司法鉴定的存在争取了犯罪嫌疑人的人权和平等待遇，体现了人性化的同时也折射出了刑事司法鉴定在法律上的威慑力的缜密性和不可能抗拒性，及存在的必要和重要性。 （上面“1、司法鉴定的功能及必要性”，怎么没有2、？另外标题是“刑事司法鉴定在立法中存在的作用及其必要性”，但是文章的内容只谈“司法鉴定的功能及必要性”，只字未提“在立法中的作用”，建议你将题目改为“司法鉴定的功能及必要性”） 五 刑事司法鉴定存在问题解决对策 刑事司法鉴定制度是司法鉴定制度的重要组成部分，是国家实施刑事法律的重要保障，是实现司法公正、提高司法效率、保证司法独立和树立司法权威的重要基础。刑事司法鉴定制度中存在的种种弊端，往往也是刑事诉讼制度各种问题的反映。刑事司法鉴定制度的改革与发展，是由我国的刑事诉讼制度和证据制度的改革发展所决定的。刑事诉讼制度改革，尤其是审判方式的改革，也必然引起刑事司法鉴定的改革；刑事证据规则的建立和完善，也必将加强刑事司法鉴定法治建设。 建立鉴定机构统一管理制度，确保司法鉴定严格的中立性和公正性 在我国，公安机关和人民检察院是刑事诉讼中执行控诉职能的一方诉讼主体，对其控诉主张承担举证责任。如果公安机关和人民检察院及其所属机构充任鉴定主体提供鉴定结论，并用作定案的根据，无异于是用基于自身的主观认识并由自己制造的证据证明自己的诉讼主张，这与其在刑事诉讼中所处的地位和所执行的职能是不相符的，难保其鉴定结论的客观公正。因此，人民法院在诉讼中执行着审判职能，本居于诉讼的中立地位。对诉讼证据进行审查判断是人民法院审判活动的重要内容，而诉讼证据的最终采信权也归属于审判机关。 实现司法鉴定机构同公、检、法机关的分离，是司法公正的内在要求。同时，这种分离也可避免司法鉴定机构的重复设置以及司法实践中的多头鉴定，符合效率的价值准则。在实现司法鉴定机构同公、检、法机关分离的基础上，应将司法鉴定机构独立设置，鉴定活动独立进行，司法鉴定管理权统一于某一职能部门，这样更能保证鉴定结论的真实性，避免许多人为因素的干扰，保障司法公正。 实行鉴定主体资格预先审定制度 司法鉴定所涉及的都是专业性很强的专门性问题，因而对司法鉴定机构和鉴定人员的专业技能的要求是很高的。为保证司法鉴定结论的科学性和公正性，需要确认司法鉴定主体的资格。 根据我国的实际情况，我国司法鉴定主体资格的确认应采取预先审定的方式。凡是专职司法鉴定机构都由司法行政机关统一审核确认、登记造册。其他可以从事司法鉴定的机构及其鉴定人员的司法鉴定资格也应由司法行政机关预先统一审定，并登记造册。对诉讼中涉及需要进行司法鉴定的专门性问题，均只能由预先审定注册的法定机构及其法定人员进行鉴定。但是，对某些不常见的专门性问题存在无鉴定能力的情况是难免的。对这类问题不得不由非法定机构、非法定人员进行鉴定，这种情况下，建议其鉴定资格由省、部级司法行政机关组织专家委员会（或由省、部级司法鉴定委员会）安预定程序临时审定。 建立诉讼中司法鉴定的决定权、委托权由司法职能部门行使的制度 在司法职能部门决定、委托司法鉴定的情况下，当事人的司法鉴定申请权和回避申请权应切实得到保障。当事人的司法鉴定申请权包括提请决定司法鉴定申请权和复鉴定申请权。对当事人的司法鉴定申请，司法职能部门应予接受，无正当理由不得拒绝，也不得将自己对鉴定结论正确与否的判断作为是否接受当事人申请复鉴定的根据。另外，应要求司法职能部门在委托司法鉴定机构和鉴定人之前征求双方当事人对鉴定机构和鉴定人的意见，鉴定人在相同专业层次注册人员中随机产生，鉴定人的人数应三人以上并呈单数，制止可能发生的“暗箱操作”行为，以利客观、公正地实施鉴定。 （在第二大标题中谈到的“问题”中，有一个是“司法鉴定业务范围过窄的问题”，但是在“解决对策”中没有涉及到该问题，文章前后不连贯，条理性差，把这个问题的解决对策写进去） 纠正立法失误，加快司法鉴定法治建设步伐 当前司法鉴定存在的种种不正常现象，另一个重要原因是立法严重滞后，司法鉴定呈现“没有规则的游戏”的状态，因而必须尽快制定“规则”，加快完善司法鉴定法律制度，以此巩固司法鉴定体制改革中已经取得的成果，使司法鉴定工作真正步入法治化健康发展的轨道。目前，司法鉴定立法工作已经有了突破，三个地方性法规的出台、两个部颁规章的颁布以及部、省有关司法鉴定的一系列规范性文件的制定，都为下一步的立法工作奠定了基础。同时我国在立法过程中，一定要纠正以往立法上的失误。如我国现行的刑事诉讼法将“鉴定”作为“侦查章”中的一节，与其他各项侦查措施并列，意昧着鉴定属于侦查行为或侦查活动。建议将司法鉴定做为法律立法中一项立法规定准则，法律立法中不可或缺的一项条款，对案件的立法和侦破起到全面性，完善性。 (“司法鉴定法治建设步伐”是文章的重点，应当系统、展开论述) 六 结论 综上所述，改革与完善我国现行的司法鉴定制度，可以纠正与改变当前司法鉴定实践中存在的主要缺陷和弊端，有利于促进鉴定结论这一特殊证据更加客观、公正、科学与权威，使其在诉讼活动中发挥应有的作用，为社会主义法治社会服务。同时保障了犯罪嫌疑人的人权和人格，稳定社会安定，坚固社会人性，道德壁垒。与此同时体现了法律条款的人性化，法律的威严性，严谨性，完善化。 司法鉴定制度是我国司法制度的重要组成部分，是国家实施法律的重要保障。对司法鉴定制度的改革和完善，不仅仅是对司法鉴定制度本身的完善，同时涉及到立法，司法。司法鉴定制度的改革已经引起社会的广泛关注，随着我国司法改革和诉讼、证据等相关领域的发展，我国的司法鉴定制度一定能达到服务司法、促进司法公正与效率的目的。 参考文献 参见徐景和：《司法鉴定制度改革探索》，中国检察出版社2006年版 参见张军主编：《中国司法鉴定制度改革与完善研究》，中国政法大学出版社2008年版 参见司法鉴定管理局编写《保障司法公正，服务和谐社会，进一步推动司法鉴定体制改革与发展》，中国政法大学出版社2007年版 郭华：《鉴定结论论》，中国人民公安大学出版社2007年版。 陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2002年版。 贾治辉、徐为霞：《司法鉴定学》，中国民主法制出版社2006年版。 李玉华、杨军生：《司法鉴定的诉讼化》，中国人民公安大学出版社2006年版 樊崇义：《公正：司法鉴定制度改革与完善的最高追求》，载《中国司法鉴定》2002年第1期 樊崇义：《论我国刑事鉴定制度的改革与完善》，载《中国刑法杂志》2000年第 何家弘：《论司法鉴定的规范化》，载范方平主编《构建统一司法鉴定管理体制的探索与研究》2005年版。 张玉镶、宫万路：《论我国司法鉴定立法应解决的几个主要问题》，载《中国司法鉴定》总第4期。 陈桂明、刘三田：《司法鉴定的性质与鉴定人的司法责任》，载何家弘《证据学论坛》（第三卷)，中国检察院出版社2005版。 闫立强、张金莉：《我国司法〖法医）鉴定制度的历史、现状与改革设想》，《辽宁警专学报》，2007年第一期。 论文指导意见： 1、文章没有注释，即你在写作中引用了他人的作品，要标明出处，我在提纲审批时重点强调了注释的要求。如何标注释，你再看看我发给你的论文范本 2、论文的题目是“刑事司法鉴定在立法中的作用”，但是在文章中几乎看不到“立法中的作用”的论述，文不对题。建议你将题目改为“浅 析刑事司法鉴定制度”。总之，你的问题是大小标题下面的内容往往与标题的内容对不上号 3、文章的序号混乱，标准的大小序号为：一、（一）1、（1），请你按照这个标准重新标序号 4、文章红字部分是问题部分，括号内的红字是我的修改意见
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关于淫秽物品犯罪——陈某传播淫秽物品牟利案的认定及相关问题探讨(一)
关于淫秽物品犯罪——陈某传播淫秽物品牟利案的认定及相关问题探讨(一) 关于淫秽物品犯罪——陈某传播淫秽物品牟利案的认定及相关问题探讨 设计说明： 本设计从两个部分入手分析案例。首先是对案例进行详细的分析，认定陈青的行为是否构成犯罪并构成何种罪名的问题。在司法实践中，很容易对传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪区分不清、定性不清。由于两个罪名的构成要件有所相同，又各有差异，从而在定性上容易混淆，产生争议。对于陈青的行为是传播淫秽物品罪，抑或是传播淫秽物品牟利罪，本文从传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的区别、淫秽物品的定性，传播行为，分析如何定性罪名，针对其概念，主体，客体，主观方面，客观方面，准确分析案件，合理甄别。再者进行起诉书拟写和证据部分的整理，并正确进行定罪量刑。 关键词：传播淫秽物品罪 传播淫秽物品牟利罪 封面和其他页面的内容应该分开。 目录 1、案情介绍 2、本案分析要点 3、淫秽物品的认定 3.1、淫秽的含义 3.2、淫秽物品的范围 4、传播淫秽物品罪的概念及构成 4.1客体要件 4.2客观要件 4.3主体要件 4.4主观要件 4.5认定与处罚 5、传播淫秽物品牟利罪的概念及构成 5.1罪体 规范使用法律词汇 5.2客体 5.3罪责 5.4罪量 5.5处罚 5.6传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的界限 6、关于本案陈某青定罪及处罚的分析 7、不起诉制度中的证据不足不起诉 7.1证据不足不起诉的含义及诉讼价值 7.2证据不足的界定标准 7.3证据不足不起诉与刑事赔偿问题 参考文献 附：1 起诉书 1、案情 陈某青，男，1988年6月生，广州市白云区人。2010年3月份，陈某青在自己位于广州市白云区元下田的家中开设网吧，由广州市天河区电脑城购入电脑30余台，其电脑全部联网，只有一个主机配置硬盘，其他电脑只能登陆上网，不能下载，也不能复制，电脑的全部软件均由电脑城负责安装，且安装后相关软件无法卸载（卸载会导致无法上网）。2010年6月，广州市白云区公安分局在网吧清查行动中，发现陈某青所在网吧主机有大量黄色淫秽视频（共计216个），故将该网吧全部电脑予以查扣，并对陈某青以涉嫌传播淫秽物品而进行刑事拘留。在清查行动中，仅有的几个上网人员发现有警察盘查就立刻离开。陈某青在接受讯问中，主动承认曾有客人点击黄色视频，但点击次数不高，其自己在场当班最多见过有十余人曾点击黄色视频。另外，陈某青所在网吧从未因客人观看淫秽视频而加收任何上网费，也从未发现群体性一起观看黄色视频。 3、淫秽物品的认定 作为淫秽物品犯罪行为对象的淫秽物品是淫秽物品犯罪的根基。准确把握淫秽物品的内涵及其程度，关系到对各种淫秽物品犯罪的认定，尤其是犯罪是否成立的问题。一般而言，(淫秽物品)是指那些具体描绘性行为、露骨宣扬色情、反映性的不正当暴露，从而导致他人的性道德降低，或者影响性道德教育的正常开展的(物品) 3.1、淫秽物品的含义 概念：淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片、音频及其他淫秽物品。 释义 “其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。 有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。 包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。 3.2、淫秽物品的范围 刑法规定的淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不是淫秽物品。 刑法对淫秽物品的概念的具体确定，一方面是为了给我们每个公民提供一个如何识别淫秽物品的标准，以便我们能清楚区分和自觉地抵制淫秽物品。也会提醒那些从事这方面创作的人，要注意加强宏扬社会主义精神文明建设的主旋律，不要渲染不健康的东西，特别是不能制作有害社会主义精神文明建设的淫秽物品，以免触犯刑法。另一方面也是为了给司法机关提供一个明确的定义，以便更加科学、准确地审理这种案件。其中“具体描绘性行为”的含义是指较详尽、具体地描写性行为的过程及其心理感受，比如具体描写通奸、淫乱、卖淫、乱伦、强奸的过程细节，描写少年儿童的性行为、同性恋的性行为或者其他性变态行为及与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为和令普通人不能容忍的对性行为的淫亵描写。而“露骨宣扬色情”则是指公然地、不加掩饰地宣扬色情淫荡形象，着力表现人体生殖器官，挑动人们的性欲，足以导致人的腐化堕落的具有刺激、挑逗性的文字和画面。 4、传播淫秽物品罪的概念及构成 刑法罪名，以传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品为表现形式，扰乱国家对淫秽物品的管理秩序，危害广大人民特别是青少年的身心健康，必须坚决依法打击。该罪不必出于牟利目的，使传播淫秽物品犯罪不论主观是否存在牟利，都将受到刑罚的处罚。 构成要件 4.1客体要件 本罪侵犯的客体是国家对淫秽物品的管理秩序。在社会上传播淫秽物品对于人民特别是青少年的身心健康会造成危害，也极易诱发违法犯罪活动。依法打击在社会上传播淫秽物品的犯罪行为，对于维护社会治安，净化社会空气，保护人民的身心健康，促进精神文明，无疑具有重要意义。 本罪的对象包括各种淫秽物品，如各种淫秽的书刊、报纸、画片、影片、录像带、录音带、淫秽玩具、娱乐用品以及印刷、雕刻有淫秽文字和图案的生活用品等等。传播方式既可以是直接传播赤裸裸的淫秽物品，也可以改头换面，在艺术品中故意加入淫秽情节，或者在小说中故意加入淫秽描写等。 4.2客观要件 本罪在客观方面表现为：传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。 传播，即广泛散布。应该注意本罪的“传播”与传播淫秽物品牟利罪的“传播”在具体方式上有所不同。如出租、有偿放映等以换取一定对价为目的的使用行为不是本罪的“传播”。本罪的传播方式包括播放、出借、运输、携带、展览、发表等。 1、播放行为，一般是指对音像型淫秽物品的传播。由于本条第二款将组织播放淫秽音像制品的行为独立成罪，因而这里所指的“播放”限于非组织性的播放行为。 2、出借行为，即指出租人转移淫秽物品的占有，由借用人在一定时期内使用该淫秽物品的行为。必须是不以牟利为目的，行为人也不具有获取对价的目的。 3、运输行为，即指用交通工具将淫秽物品从一个地方运输到另一个地方。 4、携带行为，即指行为人随身带有一定数量的淫秽物品。如果行为人携带淫秽物品是为自用的，则不能认为是犯罪。 5、展览行为，即陈列以供他观看。展览是一种静态的展示，行为人将淫秽物品较为固定地置于一定的空间内，招揽或引诱不特定的或特定的多数人前来观看。 6、发表行为，即公之于众，公之于不特定的多数人。 7、邮寄行为，指通过邮电部门传递淫秽物品，如利用信件夹带等。 8、利用计算机网络技术的传播行为，《计算机信息网络国际联网安全保护管理方法》规定，任何单位和个人不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播淫秽的信息。如果行为人有这种行为，情节较轻的给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 以上八种行为，都必须是不以牟利为目的，如果以牟利为目的，则构成传播淫秽物品牟利罪。此外，必须是“情节严重”才构成此罪。主要是指，多次地、经常地传播淫秽物品；所传播的淫秽物品数量较大；虽然传播淫秽物品数量不大、次数不多，但被传播的对象人数众多，造成的后果严重；在未成年人中传播，造成严重后果的等等。 4.3主体要件 本罪的主体为一般主体，即达到法定刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人。单位也可构成本罪。 4.4主观要件 本罪在主观方面表现为故意，但行为人不必出于牟利目的。一定情况下，间接故意也可以构成，比如行为人自己观看淫秽物品，对于他人围观不闻不问，因而造成恶劣影响的，即可按本罪论处。行为人的动机可能是多种多样的，如为了使他人分享刺激，或者以此讨好他人或引诱他人堕落等。过失不构成本罪。如果行为人因为工作责任心不强，粗心大意误将有淫秽物内容的书刊、图片等传播出去的，不能以犯罪论处。 4.5认定与处罚 （一）本罪与非罪的界限 第一，严格认定淫秽物品的范围。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。 第二，严格掌握传播的概念。对于个人收藏或者在亲友间传播的，应予以批评教育并收缴其淫秽物品，但不构成本罪。 第三，严格把握“情节严重”这一要件。 （二）本罪与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的界限 两罪之间有着明显的区别，主要表现在：传播淫秽罪在主观上没有以牟利为目的。而后罪必须以牟利为目的。前罪作为一个新罪名而独立存在，其实际意义在一弥补后一罪在主观上限制过于严格的不足。使传播淫秽物品犯罪不论主观是否存在以牟利为目的，都将受到刑罚的处罚。 犯本罪的，处二年以下有期徒刑、拘投或者管制。向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。 5、传播淫秽物品牟利罪的概念及构成 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。 5.1罪体 行为：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的行为是制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。由此可见，本罪的行为具有以下五种情形：(1)制作淫秽物品。这里的制作，是指生产、录制、摄制、编写、译著、绘画、印刷、刻印、洗印等。(2)复制淫秽物品。这里的复制，是指复印、拓印、翻印、复写、复录、抄写等。(3)出版淫秽物品。这里的出版，是指编辑、印刷等。(4)贩卖淫秽物品。这里的贩卖，是指发行、批发、零售、倒卖等。(5)传播淫秽物品。这里的传播，是指播放、放映、出租、出借、承运、邮寄等。 客体： 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的客体是淫秽物品。这里的淫秽物品，根据刑法第367条的规定，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。 5.2罪责 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的责任形式是故意。这里的故意，是指明知是淫秽物品而有意制作、复制、出版、贩卖、传播的主观心理状态。 刑法规定，本罪须以牟利为目的，因此，本罪是法定的目的犯。
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城市低保制度的建立_法律论文
城市低保制度的建立_法律论文 社会保障制度作为“社会安全网”和“减震器”，是缓解社会矛盾、维护社会公平的一个重要手段。构建和谐社会需要一个完善的社保制度。城市低保工作是当前我国社会保障体系的重要组成部分，是维护和保障困难群体基本生存权的一项根本措施。做好城市居民低保工作，对维护社会稳定、促进经济和社会事业健康发展起着至关重要的作用。随着城市化进程的加快和市场经济的进一步深化发展，城市居民低保工作出现了一些新的情况。 一、当前城市低保工作的要求。 城市居民最低生活保障制度，是我国社会主义市场经济建立实施过程中党和政府为城市贫困居民构筑的一道安全网，是建立健全社会保障体系的重大举措，是保障人民群众基本生活的“民心工程”，各级政府都十分重视低保工作。国务院颁布了《城市居民最低生活保障条例》，我省也出台了《江苏省城市居民最低生活保障办法》，南京市政府以文件的形式转发了市民政局、财政局、劳动和社会保障局联合制定的《南京市城市居民最低生活保障工作实施细则》（以下简称细则），分别对城市居民最低生活保障工作提出了明确的要求和操作办法。 ﹙一﹚、是要求保障对象的全员化。《细则》第五条规定：凡我市城市常住非农业户口其共同生活的家庭成员，月人均收入低于保障标准的居民，均可申请享受城市居民最低生活保障待遇。保障范围涵盖了在职职工、下岗职工、退休人员、失业、无业人员等我市户口全体社会成员。 ﹙二﹚、是操作程序进一步规范。《细则》中明确了申领审批程序为个人提出申请——社区居委会调查——街道审核——张榜公布——上报审批和低保金发放，对每一个步骤都作了具体的规定，使低保工作公开透明。 ﹙三﹚、是规范了社区居民委员会、街道、区民政局和市民政局工作职责。 ﹙四﹚、是明确了从事低保工作人员以及申请低保居民的法律责任，使低保工作有章可循、有法可依。 二、当前低保制度建立工作中的难点问题。 自1996年全市实施最低生活保障制度以来，保障金标准从当初的120元增加到目前的240元，为保障特困群体的基本生活权利、维护社会稳定发挥了积极作用。由于多方面的原因，街道作为实施低保工作的一个主要部门在实际工作中遇到不少难点问题： ﹙一﹚、是收入界定难。按照《细则》规定，户人均收入在240元以下的应纳入保障范围。但在实施过程中，有的申请对象不如实申报家庭的经济收入状况，特别是打工、房屋出租等隐形收入不主动申报。还有一些与子女分户的老年人，按照《细则》规定，子女赡养费计算为其收入，但申请人往往以子女无经济能力赡养父母或是以子女不赡养为借口，使低保工作人员难以准确地测算其家庭总收入。 ﹙二﹚、是情况调查难。一方面是从事低保工作人员少，很难抽出时间对申请低保家庭进行细致的调查；另一方面在调查过程中，周边邻居怕招惹麻烦不愿讲真话、不配合，甚至有的单位也以种种理由推托，不愿出据相关证明，使工作人员难以准确掌握情况； ﹙三﹚、是因征地拆迁“农转非”居民，最低生活保障工作实施有难度。近年来随着河西开发的进一步加快，大批失地拆迁农民转为城镇户口，仅所街、向阳两个村自92年至目前共有1890户，6035人转为城镇居民，他们分别拿了1—4万元不等的劳力托带费，其中有不少人已步入老年，有相当一部分人一无工作、二无技能，更无退休金。也有不少家庭将所有的劳力托带费用来购买住房。这部分人按《细则》目前尚不符合低保条件，但生活确实困难。 ﹙四﹚、是“两劳”释放人员保障难，这部分人在劳动年龄段须就业，但在政治上有污点，难以找到工作，矛盾十分突出；五是对骗保和提供虚假证明的实施处罚有难度。《细则》第二十七条和二十九条规定，对提供虚假证明的主管人员和相关责任人员给予行政处分，并由民政部门对其处以1000元以下的罚款。对骗保人员由民政部门给予批评教育或警告，追回其冒领的低保金，情节恶劣的处冒领金额1倍以上3倍以下的罚款。但作为民政部门对其他单位给予警告或行政处分显然不适合，由民政部门给予罚款不仅执行起来有难度，更无法律依据，低保工作条例的权威性得不到保障。 存在上述难点问题的原因是多方面的，主要有：﹙一﹚、是对《细则》宣传教育不够，社会上大多数人只知道生活困难都可以吃低保，都不承担低保人员应尽的义务。如向主管部门如实申报家庭收入、主动参加社区公益性劳动、按照要求提供相关证明等。只要求享受最低保障权力，而不履行相关义务，使权力和义务相互脱节；﹙二﹚、是低保工作条例及《细则》与社会的发展不相适应。河西征地拆迁的失地农民农转非后，对这部分人员申请低保问题，缺少明确的实施细则，操作起来统一性、原则性难以把握；﹙三﹚、是政策法规相对滞后，低保工作条例和实施细则中明确了被保障人的权力和义务，但对违反《细则》的人员实施处罚，追究法律责任适用法律规定不明，重保障、软处罚；﹙四﹚、四是低保工作人员队伍有待加强。一方面工作人员的工作能力、政策水平需进一步加强，另一方面要增加低保工作人员，配予相应编制。 三、对城市低保工作制度建立的思考。 实施城市居民最低生活保障制度，是一项政策性很强的工作，它既是一件利国利民的好事，又是一件难事，能否做好直接关系到党和政府的形象，影响到党群关系，影响到社会稳定和经济的协调发展，必须认真贯彻、落实好低保工作。具体应从以下几个方面入手： （一）、提高思想认识，加强对低保工作的组织领导。1、是建立完善低保工作领导小组。区、街主管部门要形成一把手负总责，分管领导直接抓，有关部门配合抓的工作机制；2、是社区成立低保工作审核小组。由社区居民委员会主任、居民组长、民警组成，负责对本社区居民进行政策宣传，对申请对象进行走访调查和初步审核，把好第一关；3、是成立社区低保工作评议小组。主要由社区党员、居民代表和积极分子组成，由于他们来自于群众，对社区居民的家庭情况较了解，能较全面地掌握第一手资料。 （二）、加强宣传教育，实施正确引导。抓好宣传教育工作，是当前形势下正确落实低保工作的重要环节。一方面要加大低保工作培训力度。组织街道、社区低保工作人员认真学习《细则》掌握政策标准，不仅要全面了解和掌握《细则》，更要学会运用细则解答群众的咨询和疑问；另一方面，要向群众大力宣传低保标准。通过宣传栏、社区论坛、黑板报等多种宣传手段，向居民宣传低保实施细则，把政策标准交给群众，让已进入低保人员明确自己的义务，让有申请低保意向人员对照标准，检查自己是否符合条件，提高低保工作透明度。第三做好信访接待工作，认真解答居民群众的疑问和咨询，认真查处群众对低保家庭的举报，接受群众监督。 （三）、建立工作制度，实行规范管理。在低保工作中既要坚持原则，实事求是，又要树立以人为本的思想，区分不同情况认真对待，做到应保尽保。1、是严格坚持审前、审后公示制。申请对象在报送区民政局前和审批后在社区公示栏内张榜公布，同时设立举报箱，公布举报电话、接受群众监督；2、是严格坚持街道审制。街道组织各村、社区低保主任每月对申请对象材料集体审议，由各社区介绍申请人情况，大家讨论，把好街道审核关；3、是实行动态管理。根据低保家庭收入变化及时调整低保金，对超过保障标准的家庭及时停保。4、是坚持公益性劳动。按照《细则》要求定期组织有劳动能力的低保人员，参加治安巡逻、卫生保洁等公益性劳动，提高他们参与社区建设的积极性，同时明确在享受权力的同时，必须履行相应义务。 （四）、建立责任追究制。针对部分申请低保人员不如实申报家庭收入情况，有的采取虚报、伪造、隐瞒、骗取低保金以及提供虚假证明的单位和责任人，要建立责任追究制，要尽快出台相应的法律、法规，明确具体的处罚条款，打击骗保的不良行为，以维护低保政策的严肃性，使政府有限的资金切实用在需要帮助的人群身上。 （五）、建立社会求助网络，扩大就业。城市居民最低生活保障工作不仅体现在资金救助上，还要积极发挥社会求助功能，在全社区形成合力，共同帮助困难群体脱贫、解困。一方面要动员辖区内企事业单位、社会团体、个体私营业主以及生活条件较好的居民伸出援助之手，开展捐赠和结对帮扶工作，帮助低保家庭解决生活中的困难，让他们走出困境；另一方面落实好政策救助，使低保对象应享受的优惠政策落实到位；第三大力实施再就业工程，通过寻岗、腾岗、买岗等多种方式，推荐有劳动力能的低保对象实现再就业，实现社会救助工作由“输血型”向“造血型”转变，从根本上帮助低保家庭脱贫。
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政府“三公支出”的法律监管
政府“三公支出”的法律监管 政府“三公支出”的法律监管 今年来，削减和规范“三公开支”一直成为人们关注的热点。从3月的两会上温家宝总理宣布“三公”支出要实现零增长到财政部新闻发言人戴柏华向媒体公布实施方案，从科技部率先公示“三公支出”预算到中央各部委陆续公示。网络上持欢迎、怀疑、期待的声音一浪高过一浪，凸显出人们对“三公”支出的强烈关切。所谓“三公”支出，即公费出国、公车消费、公款吃喝。人们对削减和规范“三公”支出的强烈关切，彰显出人们对政府前段时期行政支出特别是“三公”支出乱象的深恶痛绝，对未来建设“阳光政府”的期待，削减和规范“三公”支出，是人民政府的天职！ 一、提高认识，深刻领会削减和规范“三公”支出的重大意义 随着中国经济发展的突飞猛进，国家财政收入不断递增，在市场经济的大潮中，政府机关和人员正面临着新形势、新诱惑、新挑战。当人们耳闻目睹着政府“三公”支出的种种不良现象，在“三公”支出不透明的情况下，难免引起人们不断的猜测和不满，长此以往，不仅侵蚀着国家机构的良好肌体也必将动摇党的执政基础。我们要进一步提高认识，深刻领会削减和规范“三公”支出的重大意义。 1、是建设廉洁政府的必然要求。廉洁是政府最重要的操守，是人们评判政府好坏的首要标准，也是当前我国政府面临最严峻的挑战。“三公”支出的规范程度是体现政府廉洁的重要标尺。难以想像国家机关和公职人员骄奢淫逸地大肆挥霍公款出国考察，宝马香车的公车消费，穷吃海喝的公款招待，人们会对政府有廉洁的评价，也难以想像如果“三公”消费盛行，纳税人会心甘情愿的缴纳税金。打造廉洁政府，就要从人民最关注、最反感、最直接的“三公”支出乱象入手，最大限度的减少和规范“三公”支出。“吏不畏吾能，而畏吾廉”这句警语对当今政府依然具有十分重要的警示作用。 2、是建设民生政府的有力举措。保障民生是政府存在的法理基础，改善民生是政府的首要职责，发展民生是人民群众最迫切的现实需要。虽然我国财政收入近年来以20 ％的速度增长，2008年达到6.13万亿,2009年达到6.84万亿,2010年达到8.3万亿,2011年4月份一个月就突破1万亿。但是，据资料显示,我国2010年“三公”支出达到1万亿，占行政支出30 ％，而同期财政投入教育资金只有8000亿，财政投入助学资金只有306亿;促进就业只有423亿;财政投入保障性住房资金776亿。从以上数据得知，我国政府行政成本过高，特别是“三公”支出过高是不争的事实。将有限的财力用在刀刃上，通过规范“三公”支出降低行政成本，就可以更好地惠及民生。用老百姓的话，就是有宽裕的钱，过舒心的日子。民惟邦本，削减和规范“三公”支出将是实现邦固国宁的有力举措。 3、是建设信任政府的重要途径。信任是理解的基础，信任是政府公信力的源泉，信任也是民众与政府荣辱与共的基础。长期以来，政府对行政支出讳莫如深，很多理应公开的事项竟成为了国家秘密。我国实行分税制后，中央财力十分富足，地方财力捉襟见肘也是众所周知和有目共睹的事实。温家宝总理在今年的政府工作报告中强调，要加快实行财政预算公开，让人民知道政府花了什么钱，办了什么事。这些举措不仅显示政府实行“阳光财政”的决心，也表达了对每一位公民和纳税人最必要的尊重，更疏通着民众信任政府的渠道。 二、科学管理，切实建立削减和规范“三公”支出的机制保障 制度具有长期性和根本性。好的机制是办好事的保障，要真正让削减和规范“三公”支出收到良好成效，就要通过科学预算削减支出，严格程序依法审批，全面公开社会监督等方式，切实削减和规范“三公”支出。 1、科学预算消减支出。国家财政府部门在编制中央和地方财政预算时，要强化预算对削减和规范“三公”支出第一道环节的关口作用和对“三公”支出合法性的约束作用。要在确保国家机关正常运转的情况下痛下决心大力削减“三公”支出。要科学核定政府行政成本特别是“三公”支出在财政收入中所占的刚性比例,不得随意增加。要确保改善民生资金增长比例大于“三公”支出增长比例。要通过标准核定、预算公示、征求意见、修正确定等方式科学预算好“三公”支出。 2、严格程序依法审批。切实完善审批程序，强化审批职能。要完善中央和地方国家机关“三公”支出的审批程序，避免预算通过走过场，审批“三公”支出走形式。要完善人大机关的审批机制，让人大机关真正代表人民的利益行使职权，防止人大机关利益部门化，避免人大机关与行政机关进行权力交换相互攫取私利。要强化人大机关审批法定权威，防止不经审批先行拔付，未经审批自行开支，防范通过其它渠道转嫁“三公”消费。 3、全面公开社会监督。阳光是最好的防腐剂，让公开成为一种常态。要细化公开内容，在细化中央预算编制的基础上，公开中央预算部门出国经费、车辆购置及运行费、公务接待费的经费预算总体情况，中央预算部门相应公开本部门出国经费、车辆购置及运行费、公务接待费的经费预算。要扩大公开范围，公开预算的执行情况，公开支出项目、类别和金额。要接受社会监督，中央和地方国家机关要主动接受社会的监督，对公民通过信访、网络等不同形式提出的质询，要自觉如实予以公开答复。 三、强化监督，严肃查处“三公”支出中的违法违纪行为 削减和规范“三公”支出要真正落实处，监督是关键，查处是保障。要充分发挥现行法律监督体系的支撑作用，加大对“三公”支出的财政监管、审计监督、责任追究力度。 1、加强财政监管。财政部门要加强对预算执行情况的监管，推进财政监管日常化，切实加强对“三公”支出的支出依据，支出科目、支出凭证的审核，对支出金额真实性的审查。推进财政监管公开化，定期定点公布监管对象的“三公”支出情况，让社会监督促进财政监管工作的开展。 2、加强审计监督。审计部门在实施专项资金和领导干部离任审计的基础上，也要建立对“三公”支出的专项审计，实行半年审计和年度审计相结合，及时形成审计意见，公布审计结果。要严格执行审计法规，切实追究相关人员的责任。 3、严格责任追究。要防止当前“三公”支出过多、过滥势头的蔓延，要斩断利用“三公”支出进行腐败的黑手，必须出重拳、下猛药。对不按规定和要求公布“三公”支出预算和执行情况的单位负责人和财务人员要免职或降职处理；对在“三公”支出中超范围公款出外考察学习，超规定配备和使用公车，超标准进行公款招待宴请的，不仅要收回超额资金，还要对单位负责人和当事人进行降职和免职处理；对假借“三公”支出名目，用公款出私差，用公车做私用，用公款宴请和送礼等不法行为，一律要以贪污查处，依法严厉追究纪律和法律责任。
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论地理标志及其在TRIPS中的法律保护任务书及开题报告表
论地理标志及其在TRIPS中的法律保护任务书及开题报告表 法学双学位毕业设计（论文）任务书 题目论地理标志及其在TRIPS中的法律保护 学院名称人文与法学院专业班级法学08双 课题类型毕业论文 课题意义 地理标志是一种标示商品基本来源的重要标识，它象征商品的品质、声誉或其他特性与其来源地的密切关系，地理标志的保护可以促进当地及国家经济的发展，可以保护生产者和消费者的合法权益。因此，地理标志保护已经成为了国际社会关注和重视的问题。国际世贸组织（以下简称WTO）1994年制定了《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议），2001年我国正式加入WTO，立法上，我国积极履行入世承诺，在地理标志方面不断修改与TRIPS协议不符的法律法规。2003年“金华火腿”商标侵权纠纷案不仅成为了公共法律事件，而且还引发了我国地理标志在TRIPS协议中的法律保护应如何完善的广泛争议。论文拟从“金华”商标与“金华火腿”地理标志的纠纷谈起，从TRIPS协议条款内容和法律执行现状等方面入手将TRIPS协议与我国的规定进行比较研究，对如何完善我国地理标志的法律保护制度进行探讨。 任务与进度要求2011.11.20——2011.11.27 毕业论文选题，撰写开题报告 2011.11.28——2012.01.06 撰写毕业论文报告初稿 2012.01.07——2012.02.15 撰写毕业论文第二稿 2012.02.16——2012.03.15 撰写毕业论文第三稿 2012.03.16——2012.04.25 撰写毕业论文第四稿 2012.04.26——2012.05.25 撰写毕业论文第五稿 2012.05.26——2012.06.08 毕业论文定稿，毕业答辩 主要参考文献[1] 王笑冰.《论地理标志的法律保护》[M].中国人民大学出版社2006年版. [2] 黄桂林：《地理标志的国际保护及中国现状》[M].人民法院出版社2005年版. [3] 冯寿波：《论地理标志的国际法律保护——以TRIPS协议为视角》[M].北京大学出版社2008年版. [4] 董炳和：《地理标志知识产权制度研究》[M].中国政法大学出版社2005版. [5] 张玉敏：《地理标志的性质和保护模式选择》[J].载于《法学杂志》2007年第6期. [6] 孙亚范：《我国地理标志保护问题探析》[J].载于《农业科技管理》2008年第5期. [7] 吕国强、吴登楼：《我国地理标志法律制度的完善》[J].载于《法学》2006年第1期. [8] 向玉兰：《我国地理标志法律保护现状及其完善之对策》[J].载于《佛山科学技术学院学报(社会科学版)》2006年第4期. [9] 孙宁、田琳：《从我国首例地理标志和注册商标之争谈地理标志的保护》[J].载于《沈阳航空工业学院学报》2008年第6期. [10]苏秋香：《完善我国地理标志的法律保护——从“安溪铁观音”说起》[J].载于《法制与社会》2008年第11期. [11]刘晓巧：《中国地理标志法律保护及其完善》[J].载于《桂海论丛》2004年第5期. [12]黄琳：《地理标志法律保护制度研究》[D].扬州大学2008年硕士学位论文. 起止日期2011年12月－2012年6月 备注 院长 教研室主任 指导教师 毕业设计（论文）开题报告表 2011年12月5日 姓名弓宇平学院人文与法学院专业法学双学位班级法学08双 题目论地理标志及其在TRIPS中的法律保护指导教师 陈志新 一、与本课题有关的国内外研究情况、课题研究的主要内容、目的和意义： 与本课题有关的国内外研究情况： 按TRIPS协议的精神，国内不予保护的地理标识在国际上也得不到保护。因此在地理标识保护受到越来越多关注的同时，我国也在尽快完善地理标识的相关立法，使地理标识的保护更加科学、合理、全面。 TRIPS协议缓和了保护模式之争，使各方利益冲突暂时得到缓解。目前国际上对地理标识的保护主要有四种模式： （一）专门立法保护模式。以法国为代表，其早在1919年就通过了《原产地名称保护法》，并成为保护原产地名称的基本法律。到目前为止，国际上只有19个国家按照法国模式保护原产地名称，如：古巴、墨西哥、葡萄牙等国。 （二）商标法保护模式。以美国、英国、德国为代表，其通过商标法对地理标志（或原产地名称）进行保护，规定当事人可以申请注册证明商标或集体商标来加以保护。中国的主要贸易对象如美、英、德、加、澳、意等国都是采取商标保护办法，而且，为适应TRIPS协议，越来越多的国家采用此办法。 （三）反不正当竞争法保护模式。以瑞典、日本为代表，把伪造、冒用等侵犯原产地名称的行为规定为不正当竞争行为的一种而加以约束、禁止和制裁。如日本于1934年颁布的《不正当竞争防止法》第1条规定将假冒商品原产地标志的行为和使用，使人误认商品出处标志的行为作为使人产生混淆或误认的行为而加以禁止。 （四）混合立法保护模式。以西班牙为代表，其在商标局之外，另设地位独立的原产地名称局，相关当事人可以通过选择申请注册集体商标和证明商标或者选择申请注册原产地名称的途径来获得对其原产地名称权的保护，如果当事人选择两种保护方式的，则可获得双重保护。 TRIPS协议对地理标志产品的保护依强弱程度可分为两种：一是对所有符合地理标 志特点的产品给予基本保护； 二是对葡萄酒和烈酒地理标志给予特殊的更加严格的保护。 我国地理标志保护的现状 我国《商标法》第16条第2款将“地理标志”定义为标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。 我国是一个拥有丰富资源的发展中国家，多样的气候和地理条件以及悠久的历史传统和民族文化，共同造就了众多的地方名优特产，其中还有许多是在世界上享有盛誉的，比如丝绸、茶叶、瓷器等。但是我国法律也是在近几年才有了关于地理标志保护的专门规定，地理标志的保护在我国还是一个比较新的知识产权课题。目前，我国在地理标志的保护上同时存在着工商和质检两个部门、两种模式的保护，即工商部门的证明商标和集体商标保护与质检部门的地理标志产品及原产地标记的保护。除此之外，地理标志还受到《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等其他法律以及《地理标志产品保护规定》等部门规章的一般性保护。 1.商标保护 2001年10月27日，我国对《商标法》进行了第二次修正，修正后的《商标法》确立了对地理标志的证明商标和集体商标的保护。其第16条规定：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用;但是，已经善意取得注册的继续有效。前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”结合《商标法》的修改，之后国务院颁布了新的《商标法实施条例》，该条例第6条规定，地理标志可以通过申请证明商标和集体商标予以保护。而2003年4月17日，国家工商行政管理局颁布的新的《集体商标、证明商标注册和管理办法》中，也对地理标志申请证明商标和集体商标的条件、申请部门、使用管理等作出了详尽的规定。 2.地理标志产品保护 1999年8月17日，原国家质量技术监督局颁布了《原产地域产品保护规定》，这是我国开始实施原产地域产品保护的最重要的部门规章。同年12月7日，原国家出入境检验检疫局颁布《原产地标记管理规定》。 2001年原国家质量技术监督局颁布的《原产地标记管理规定实施办法》和原国家出入境检验检疫局颁布的《原产地标记管理规定》，主要是针对原产国的规定，但是其中也有一部分是关于原产地域产品的规定。 2001年4月10日，原国家质量技术监督局和原国家出入境检验检疫局合并为国家质量监督检验检疫总局，2005年质监局颁布了《地理标志产品保护规定》，将原产地域产品改称为地理标志产品，取代了原国家质量技术监督局颁布了《原产地域产品保护规定》。《地理标志产品保护规定》在两方面有所改变：一是删除了《原产地域产品保护规定》中关于原产国的规定;二是明确《原产地标记管理规定》、《原产地标记管理规定实施办法》中关于地理标志的内容，与《地理标志产品保护规定》不一致的，以该规定为准。这个规定有效规范、协调了国内关于地理标志与原产国的有关规定，有利于执法。 3.其他法律对地理标志的一般保护 除了上述《商标法》、《地理标志产品保护规定》等法律对地理标志进行专门的保护外，《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》和《产品质量法》也为地理标志提供了一般性的保护。之所以说是一般保护，因为这些法律并没有从保护地理标志的角度来提供保护，而是为了保护生产者和消费者的合法权益而对产品产地进行规范，这些产品产地就包括了地理标志。 《反不正当竞争法》第5条规定“伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”的行为为不正当竞争行为之一，第9条禁止经营者对商品的产地作引人误解的虚假宣传。 《消费者权益保护法》第8条规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利，有权要求经营者提供商品产地的情况。第19条规定，经营者应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。 《产品质量法》第5条规定：“禁止伪造产品的产地”;第53条规定，伪造产品产地的，“责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照”。 课题研究的主要内容： 上述法律从整体上来看，基本符合了TRIPS协议的最低保护要求，但是部分法律法规之间存在严重的矛盾和冲突，给我国的地理标志保护带来了一系列问题。 论文拟在于从“金华”商标与“金华火腿”地理标志的纠纷谈起，从TRIPS协议条款内容和法律执行现状等方面入手将TRIPS协议与我国的规定进行比较研究，对如何完善我国地理标志的法律保护制度进行探讨。 目的和意义： 论文的写作拟从立法方面和相关的法律实施方面提出保护地理标志的建议，具有较强的现实意义和一定的理论指导意义。 二、进度及预期结果： 起止日期主要内容预期结果 2011.11.20--11.27 11.28--2012.01.06 2012.01.07—02.15 2012.02.16—03.15 2012.03.16—04.25 2012.04.26—05.25 2012.05.26—06.08撰写毕业论文选题及开题报告。 撰写毕业论文报告初稿。 撰写毕业论文第二稿。 撰写毕业论文第三稿。 撰写毕业论文第四稿。 撰写毕业论文第五稿。 毕业论文定稿，毕业答辩。完成毕业论文选题及开题报告。 完成毕业论文报告初稿。 完成毕业论文第二稿。 完成毕业论文第三稿。 完成毕业论文第四稿。 完成毕业论文第五稿。 毕业论文定稿，毕业答辩。 完成课题的现有条件1.指导教师指导。 2.利用图书馆查阅资料。 3.通过互联网进行资料搜索，查找。 4.查阅相关杂志、期刊等资料。 审查意见指导教师： 年 月 日 学院意见 主管领导： 年 月 日
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城市管理领域行使行政处罚权的探索与对策_法律论文
城市管理领域行使行政处罚权的探索与对策_法律论文 行政职权的交叉重叠已成为我国依法行政进程的明显障碍，按照“精简、统一、效能”的原则进行行政体制改革，把同类职权相对集中，是社会主义政治体制改革的重要内容，也是推进和谐社会建设的有效途径。《行政处罚法》确定了相对集中行政处罚权制度，同类职权的集中管辖问题首先在行政处罚领域找到了突破口，各地围绕相对集中行政处罚权进行了积极探索，取得了明显成效，但也面临着一些突出的矛盾和制约因素。因此，冷静分析现状，积极寻求对策具有积极的现实意义。 一、相对集中行政处罚权制度的产生及现状 1.产生背景。随着我国经济社会的迅速发展，传统的行政职能划分已适应不了宏观调控管理思想的基本要求，市场规模的日益扩大、利益组合关系的日趋复杂、交织性社会事务的不断涌现，使非常细化的职能划分难以应付，出现了管理中的调控缺位和推诿、越权现象。要消除这些弊端，行政系统必须以相对一致的姿态调控具有交叉性的社会关系和难以归类的社会事态。在这种背景下，《行政处罚法》第16条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。”为推行这一规定，国务院在《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》中规定：“各省、自治区、直辖市人民政府要做好相对集中行政处罚权的试点工作，结合本地方实际提出调整行政处罚权的意见，报国务院批准后施行。”这样相对集中行政处罚权制度应运而生。 2.基本定位。相对集中行政处罚权制度并不是一项新型的行政处罚类别，而是把过去分散在各个行政机关的行政处罚权从原行政机关的管理职能中分离出来，由法定的相对独立昂首挺胸行政机关统一行使的一种法律制度。其核心就是将行政处罚权从行政管理机关所拥有的行政权力内部形成管理权与处罚权的分离和制衡，促进行政效率与公平。相对集中行政处罚权可以有利于从源头上治理腐败，减少行政执法过程中的腐败行为，有效克服分散执法软弱无力、推诿扯皮的弊端，全面提高执法效率。 3.主要领域。从各地已经批准瞧得起政处罚权的实际看，主要看中在城市管理领域。因为，城市管理是一个十分复杂的体系，其职责城市规划、房屋、土地、建筑业、市政公用事业、市容环卫、园林绿化、交警等多个主管部门行使各自的行政处罚权，已成为权力行使重合比较显见的领域。因此各地在开展相对集中行政处罚的探索中都把城市管理作为主要领域。 4.初步成效。各地通过在城市管理领域相对集中行政处罚权的实践，有效解决了行政执法长期存在的队伍膨胀、多头执法、职权交叉、重复处罚、执法扰民等问题，较好解决了部门利益与行政执法挂钩、部门利益驱动行政处罚的问题，在提高行政执法水平和效率，改善城市管理，促进行政体制改革等方面取得了初步成效。 二、城市管理相对集中行政处罚权在实践中的制约因素 1.行政处罚权分割不合理成为理顺执法机制的制约。在行政法理论上，行政处罚权是不能被分割的，而相对集中行政处罚权制度在部分职责的划定上，却分割了行政处罚权，在具体实施过程中就较为复杂。一些被集中的行政机关从自身利益出发，把工作中管理难度大，无人肯管的“硬骨头”借机踢给城管综合执法部门，而把对自身有益的处罚牢牢抓住不放，有的部门对集中行使行政处罚行政机关执法活动不支持、不配合。 2.部门间相互监督不到位成为延伸执法领域的制约。实施相对集中行政处罚权的目的之一，是为了加强执法部门与相关主管部门的监督约束。主管部门的审批行为是否违法不在执法部门的监督范围。在执法实施中，为了不破坏和主管部门的良好关系，争取主管部门的支持配合，执法部门采取的方式也是对管理部门审批过的行为就认定是合法的。如在规划执法中，只要有规划部门的审批许可证，执法部门就认定建房行为合法，而不会去检查该行为在事实上的违法。这种认定方式，实际上只对违法相对人有用，对政府部门间的违法起不到监督作用。 3.执法手段不够成为保证执法效果的制约。由于行政处罚种类的限制，执法中主要用教育、纠正、警告、暂扣物品、罚款等处罚形式，缺乏必要的“杀手锏”和有效的后续手段。如对于违法相对人不执行执法部门作出的罚款处罚，城管执法部门无法申请强制执行，案件办结周期长，难以达到及时纠正违法行为的管理要求，甚至还助长违法相对人的气焰。而责令停业等有效的处罚形式需要地方性法规和行政法规作出，更加有效的年检年审、停业整顿等手段没有从主管部门中调整出来，执法无法形成威慑力。 4.执法人员的人身安全缺乏足够保障成为限制执法动力的制约。城市管理行政执法中，执法者与执法相对人之间的矛盾，就性质而言属于人民内部矛盾，但由于执法者的素质参差不齐，矛盾的尖锐程度很高，暴力抗法屡见不鲜。诸如拆除违法建筑、取缔无证占道摊点等行为，干的都是叫人“赔”钱、“砸”人饭碗的事，势必引起矛盾和冲突，一些违法者污辱、谩骂、威胁、恐吓执法人员，暴力抗法、殴打执法人员事件也不同程度地存在，而从目前的保障制度看，城市管理行政执法当中遇到突发的暴力抗法事件，如果以报警方式，无疑是“远水解不了近渴”。公安机关事后介入，固然可以将施暴者绳之以法，但之前执法队员的人身安全很可能已遭到侵害，行政执法的严肃性已荡然无存，行政执法机关的威严更无从谈起。广大执法队员在遇到暴力抗法突发事件时，并不能从法律明文中找到怎么办的答案，而只有“文明执法”的原则性规定，从而造成了“多一事不如少一事，少一事不如没有事”的消极执法现象。 三、产生制约因素的原因 1.城市管理是综合性的社会问题。高速的城市化过程中，面临着各类利益整合问题，在这种复杂的背景下，涉及千家万户的城市管理工作决不是哪一家管理或执法部门能够单独解决的。相对集中行政处罚权面临的种种理论困惑和实践难题，本质上是社会发展和城市化进程中不可避免的，这样的社会性课题，仅仅在行政处罚权领域内进行调整，仅仅对相对集中行政处罚制度进行完善是远远不够的，必须在整个行政管理体制的大框架内，在城市化进程中形成各方面的合力，逐步规范和解决。 2.立法工作相对滞后。目前国家立法中，除了《行政处罚法》的原则性规定外，还没有一部权威性的法律对存在法律问题予以规范，立法工作明显滞后于实践活动。《行政处罚法》明确规定了具体行政处罚权的机关可以行使（除限制人身自由等特定权力由公安机关行使以外）的警告、罚款、没收违法所得和非法财物、责令停产停业、暂扣许可证和执照等行政处罚权，不过责令停产停业、暂扣许可证和执照等行政处罚权都是以由法律、法规、规章明确赋予特定部门行使，因此，城管部门在具体的执法工作中通常只能使用警告和罚款的处罚种类，如果使用责令停产停业、暂扣许可证和执照等处罚种类就是缺乏明确的执法依据，从而限制了执法手段，降低了执法效率。 四、规范城市管理领域相对集中行政处罚权的对策 1.建立完善的法律体系。一方面根据《行政处罚法》的规定出台《城市管理法》，或由国务院制定相应的《相对集中行政处罚权工作条例》，对实施相对集中行政处罚权制度的目的、原则、实施程序、备案与监督程序作出原则性的规定。另一方面根据国务院条例，结合各地实际，制定相应的地方法规和规章，对在本行政区域内开展相对集中行政处罚权工作的方式、步骤、领域、范围及报批程序，机构的设立、性质、地位、管理体制、动作方式及相关部门的关系等作出具体的规定。 2.建立综合协调机制。一方面要构筑信息交流平台。通过建立“审批抄告制度”、“处罚后续处理告知制度”、“重大审批、处罚征询制度”、“监督反馈制度”等及时衔接、密切配合的平台，集约管理资源，实现低耗高效。另一方面要制定双边或多边文件，明确工作职责。城管执法局应与工商、规划、市政市容、环保、公安交通等部门制定了双边或多边文件，对容易产生职责交叉、职责不清的问题进行合理的划分。 3.建立完备的执法安全保障制度。针对城市管理行政执法中暴力抗法现象的突发性特点，要有解决暴力抗法问题的方法和措施，在执法的过程中要有能限制人身自由行政处罚权的执法人员在场参与执法。由公安队伍作为坚强后盾，依法支持管理工作的正常开展，保护执法者的人身安全，维护城市管理的权威。对以暴力、威胁等方法阻碍行使行政处罚的执法人员依法执行公务的行为，公安机关要及时依法作出处理，直至依法追究刑事责任，不能作为民事纠纷处理。
