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关于未成年人犯罪原因的分析_法律论文
关于未成年人犯罪原因的分析_法律论文 关于未成年人犯罪原因的分析 在我国，未成年人犯罪通常是指已满14周岁不满18周岁的未成年人实施的刑法和有关刑事法律所规定的犯罪行为。2001年“四五”普法启动时，中央电视台和司法部在网上做过一个调查，以了解社会对一些法律问题的关注情况。后来公布的调查结果显示，在调查所列出的10个法律问题中最为人们所关心的就是未成年人犯罪问题。从这项调查看，未成年人犯罪问题已经成为社会关注程度最高的问题之一。 一、未成年人犯罪的现状和特点 （一）从犯罪主体来说，未成年人犯罪日益向低龄化方向发展。由于发育年龄提前和频繁接受不良文化影响等原因，20世纪90年代以来未成年人违法犯罪的初始年龄比20世纪70年代提前了2至3岁。近年来，不满14周岁的未成年人实施杀人、强奸、抢劫等严重危害社会的犯罪行为日益增多。 （二）从犯罪手段来说未成年人罪犯作案的手段呈现凶残化和智能化。所谓凶残化是指未成年人在作案时，不计后果、残无人道，在犯罪过程中，对被害人没有丝毫同情怜悯之心，有的残害被害人肢体，有的为消灭证据而灭口。所谓智能化，一是指未成年人在犯罪中使用的工具越来越先进。例如在通讯工具上使用手机、对讲机等，在代步工具上使用摩托车甚至小轿车。二是实施高科技犯罪未成年人越来越多的采用一些现代化的技术和手段进行犯罪，例如网络犯罪等。三是未成年人反侦察能力不断增强，实施犯罪之前精心部署，作案后伪造现场，毁灭、转移证据。 （三）从犯罪类型来说，暴力犯罪、财产犯罪和性犯罪是未成年人犯罪的主要形式。并且暴力犯罪日益突出，不断向着严重化达到方向发展。根据公安部相关统计数字，1997年我国未成年人犯罪类型比例如下：抢劫占46.3%；抢夺占23%；盗窃占6.6%；强奸占4.8%. （四）从犯罪的组织形式来说，团伙犯罪是未成年人犯罪的主要形式。目前，未成年人犯罪中已有70%是团伙犯罪。 由于未成年人缺乏足够的体力、智力、胆量和经验，单独作案往往难以成功，结成团伙可以互相壮胆，减少作案阻力，使犯罪易于得逞。当前，有的未成年人犯罪团伙拥有严密的组织系统、作案纪律和防侦破措施，已经形成黑社会组织的雏形。这种团伙如果被不法人员掌握和控制或随着团伙骨干成员年龄的增长，将会演化为带有黑社会性质的有组织的专业化犯罪集团，对社会危害性具有倍乘效应。 二、关于未成年人犯罪原因的分析 任何现象的产生和存在都有其特定的原因和条件。作为一种复杂的社会现象，未成年人犯罪也不例外。制约和决定未成年人犯罪的原因多种多样，错综复杂。因此为了探究未成年人犯罪的原因，有必要运用多种学科作为工具进行全方位、多角度的分析。下面是从心理学和社会学的角度对未成年人犯罪的原因进行的分析。 （一）未成年人犯罪原因的心理学分析 一切犯罪行为都是在一定的心理支配下进行的。未成年人虽然心理尚未成熟，但他们的犯罪行为也是受心理支配的。为什么未成年人犯罪具有显著区别于成年人犯罪的特点？这是与作为犯罪主体的未成年人在这一特定年龄阶段下所固有的生理和心理特点分不开的。矛盾是普遍存在的，矛盾存在于一切事物发展的过程中。由于未成年时期的年龄特点所形成的矛盾也是贯穿未成年人成长的全过程的，虽然这些矛盾与未成年人犯罪行为的产生并无必然的联系，但是如果这些矛盾得不到合理的解决，很可能成为未成年人犯罪的动因。 1.未成年人身心矛盾 （1）精力过剩与调节能力低的矛盾 未成年人生理机能迅速发育，使他们的活动量增大，日常学习生活之余仍有大量过剩的精力和体力，但是由于他们心理水平的提高相对缓慢，缺乏足够的调节和控制过剩精力的能力。因此，过剩的精力常常用之不当，在外界不良因素的影响下，往往将过剩的精力用于抢劫、强奸等暴力性的犯罪活动中。 （2）兴奋性高和控制力低的矛盾 由于未成年人腺体的发育，内分泌非常旺盛，大脑常常处于兴奋的状态，导致他们的情绪兴奋性高容易冲动，但是由于他们的大脑皮质尚未成熟，自我控制能力欠缺，容易出现冲动性和情景性犯罪。 （3）性机能发育成熟和道德观念缺乏的矛盾 未成年时期，性机能逐渐发育成熟，从而产生强烈的性意识，有接触异性的需求，有了性的欲望和冲动。然而，他们又缺乏组建家庭和负担家庭的法律道德责任和经济能力，从而产生了生物性和社会性的矛盾。如果，这一时期的未成年人不能正确处理好这对矛盾，那么就不可能正确对待两性关系，就有可能放纵自己，对自己的行为不加约束控制，从而强化这对矛盾，导致性方面的违法犯罪。例如，有的未成年人在色情、淫秽制品的刺激下，为了发泄生理冲动，不惜实施强奸、轮奸等性犯罪；或者为了嫖娼而不惜实施抢劫、盗窃、诈骗等财产性犯罪。 2.未成年人个性心理结构内部的矛盾 （1）孤独感和强烈的交往需要的矛盾，现在，未成年人的生理成熟年龄普遍提前， 生理上的突飞猛进，尤其是性器官的发育成熟，使他们的性意识、性冲动，性体验等接踵而至，这给他们带来了种种困惑或疑虑，产生各种神秘不安的复杂心理。与此同时，他们的心理成熟却明显滞后。他们没有足够的知识和经验来为因生理成熟产生的种种困惑解难释疑，无法合理地为自己减轻心理的重负。随着他们年龄的增长，成人感逐渐增强，对于内心的困惑和疑虑不愿轻易向他们吐露，于是表现出明显的心理闭锁。未成年人处于这种自我封闭之中在心理上与成年人产生隔阂，不愿相互交流思想、感情，因而产生孤独感。但是这种孤独感并不是他们所希望的，他们渴望被人理解，希望与人交往，希望在人际交往中有一定的地位，希望能在同龄人中出类拨萃，以维护自尊。因而人际交往的需要较为强烈，这种在心理上既感到孤独，又渴望交往的矛盾，可能使青少年陷于苦恼的境地。他们不愿与父母老师沟通，却希望与同龄伙伴拉帮结伙，有的甚至离家出走，出外寻找“友谊”。由于他们的社会阅历少，认知狭窄、片面，分不清是非美丑，在复杂的社会生活中，容易被人引诱，上当受骗，稀里糊涂地就加入犯罪团伙，不知不觉地就走上犯罪道路。 （2）好奇心强和辨别是非能力低的矛盾 未成年人对一切感到新奇，对自己不了解的现象，不理解的问题都表现出十分强烈的好奇心和求知欲，但由于他们社会经验不足，认识能力尚未发展成熟，对许多社会现象和科学的准则还没有自己定型的见解和观点，容易受暗示而模仿，自觉不自觉地受一些不良因素地影响，看问题时以偏概全、固执己见，自己认为正确符合自己兴趣爱好的知识就不加考虑的片面接受，以致受到不良的社会风气和一些宣扬暴力、色情的不良亚文化的影响而走上犯罪道路。 （3）独立性和依赖性的矛盾 随着成人感的产生和增强，未成年人对自己估计过高强烈要求独立自主，想从心理上改变过去依赖成年人和受人监护的状态，即取得与成年人相同的地位，离开父母的管束，完全独立。但是，由于他们没有经济来源，且社会生活经验欠缺，不能适应错综复杂的社会，因此未成年人在生活上还要依赖于父母，在社会上还要依赖成年人。这种在心理上想独立，而实际生活中又不得不依赖父母的矛盾可能激发子女与父母之间的冲突，加大代沟的裂痕。在现实社会中，有的因对父母的严格管束十分不满而产生强烈的逆反心理和报复心理，进而实施家庭暴力，甚至出现了弑亲现象。 （4）强烈的情绪冲动和理智控制较弱的矛盾 未成年时期，情绪的兴奋性高，情绪的波动性大，具有极大的冲动性，既表现为热情活泼，又易急躁，激动，好感情用事。有时，当个人需要受到限制而不能得到满足时，就会产生挫折感，进而产生强烈的不满情绪。这时理智的控制能力却显得无能为力，为满足自己的需要而不计后果采取简单粗暴的方法向有关当事人或无辜群众实施攻击行为，进行报复。 （5）自我意识的矛盾 自我意识是指个体对自己已经形成的心理特点和正在发生进行的全部心理活动的认识，以及自己与外界事物相互联系的认识。未成年人由于独立性意向的发展，开始将对外界及外界事物与自己的关系的关注转变为对自己心理活动的关注。这样自己既是观察者，同时又是被自己观察的被观察者，自我意识被分成两个处于不同地位的部分：前者为理想的自我；后者为现实的自我。一般来说，现实的自我总是落后于理想的自我这样一来，二者的不一致便产生了自我意识的矛盾。未成年人自我意识的矛盾通常表现为两种类型：一种是过高的自我评价，另一种则是过低的自我评价。过高或过低的自我评价往往导致个体自我意识确立过程中的过分自负或过分自卑这两大心理缺陷。 ①过低的自我评价。处于这种意识状态的未成年人，在把理想的自我与现实的自我进行比较时，对理想的自我期望较高，又无法达到，对现实的自我不满意，又无法改进。他们在心理上的一个特征就是自我排斥。由于在成长过程中，理想的自我与现实的自我的距离过大所导致的自我矛盾冲突，他们往往会产生否定自己、拒绝接纳自我的心理倾向。这类未成年人往往降低人的社会需求水平，对自我过分怀疑，压抑自我的积极性，并可能引发严重的挫折感和内心冲突。他们的心理体验常伴随较多的自卑感、盲目性、自信心丧失和情绪消沉、意志薄弱、孤僻、抑郁等现象，尤其是面对新的环境、挫折和重大生活事件时，常常会产生过激行为，酿成悲剧。近几年来发生的未成年人暴力事件中相当一部分就是由此类心理问题所导致的。 ②过高的自我评价。这是一种与过低的自我评价相对立的自我意识状态。在这种自我概念的支配下，个体往往扩大现实的自我，形成错误的不切实际的理想的自我，并认为理想的自我可以轻易实现。这种类型的未成年人往往盲目乐观，以我为中心、自以为是，不易被周围环境和他人所接受与认可，容易引起别人的反感和不满。因此极易遭受失败和内心冲突，产生严重的挫折感，导致苦闷、自卑、自我放弃。有时会引发过激行为和反社会行为。 （二）未成年人犯罪原因的社会学分析 未成年时期是每个人都必须经历的人生阶段。因此，未成年人的身心特征本身并不是决定犯罪发生的必然原因。但是，由于这一特定年龄阶段身心发展的不成熟性、不稳定性，使得他们极易在社会化过程中接受错误、消极的影响，进而产生形成犯罪心理、实施犯罪行为的可能性。未成年人的犯罪心理的形成要经历一个不完全社会化或者错误社会化的过程，这是一个由量的积累到质的飞跃的过程。未成年人的社会化主要是在家庭、学校等直接生活的微观社会环境中实现的。 1.家庭的不良影响 家庭作为社会的细胞，是未成年人一生中经历的第一个场所，是他们社会化过程的起点。在未成年人社会化过程中，家庭起着举足轻重的作用，而不良家庭环境对未成年人不健全人格的形成具有原发性的影响。 （1）家庭结构有缺陷 家庭的残缺，是未成年人犯罪的“催化剂”。夫妻关系是家庭存在的基础，当夫妻双方感情破裂，或者因为离婚、死亡、服刑以及其他原因失去了夫妻中的一方或双方时，致使家庭结构的完整性遭到破坏。在这种家庭中，尤其是失去丈夫的家庭，家庭收入减少，生活水平下降，教育子女的责任就落到了妻子一方，再加上家务劳动的压力、时间、精力等的限制，疏于管理和教育，极易导致未成年人放任自流，误入歧途。另外，由于家庭结构不完整，导致家庭成员间的情感交流失衡，人际关系冷漠，未成年人很容易形成孤僻、冷漠、自卑等不良性格特点和反叛心理。他们在家里得不到爱和精神生活的满足，往往会向外寻求精神支持和寄托。这样，由于他们心理尚未成熟，社会经验不足，在不良环境的影响和坏人的教唆、引诱下，很容易走上犯罪道路。 （2）家庭教养方式不当 家庭的教养方式直接关系到教育的成败。一些家长没有遵循未成年人生理、心理特征和成长规律，造成教养方式不当，导致未成年人犯罪的一个很直接的、很重要的原因。据广东省少管所反映，在该所服刑的少年犯中有80%和家庭教养方式不当有关。 [5]家庭教养方式不当具体表现在以下几个方面。 ①娇宠、溺爱 现在的家庭独生子女率在逐年升高，就是因为家庭只有一个孩子，家长往往对子女采取的是一种百依百顺、即使子女犯了错误也对其包庇的态度，使孩子从小养成了自私任性、好逸恶劳、骄横霸道、自我中心的不良性格和行为习惯。这种未成年人进入社会后，当他们的个人利益和需要不能在正常的范围内得到满足时，很可能不顾社会道德、法律规范，从而发生违法犯罪行为。 ②简单粗暴 与溺爱正相反，有些家长走向了另一个极端。这些家长发现孩子犯了错误后，无视子女正常的自尊和独立的人格，对他们动辄打骂。一方面，家长的举动给子女提供了学习模仿的榜样，很容易使他们形成残忍、粗暴、好斗的性格，形成把暴力作为解决问题的方式的观念。另一方面，引发、强化了子女的逆反心理，造成子女和父母感情破裂，形成情绪对立、互不信任的局面。他们在心理上视父母为敌，离家出走，流落到社会去找小兄弟取得“同情”、“温暖”，有的在别有用心的教唆犯的引诱、威胁下，堕落成罪犯。 ③放任自流 父母放弃了教育子女的责任，对子女的一切行为举止采取不加干涉的态度，放任自流。在这种家庭里成长起来的孩子，极易形成冷酷的、自傲、自狂、目空一切、自以为事、玩世不恭的不良性格。他们在父母的放任下过早的走向社会，由于缺乏父母的指导和监督，并且自身认知水平不高，缺乏正确辨别是非、善恶的能力，在社会上各种不良因素的诱导和影响下，很容易形成犯罪心理，走上违法犯罪的道路。 ④期望过高 现在，很多家庭都是独生子女，家长对孩子倾注了全部的爱，同时也对子女的学习成绩提出更高的要求，而子女尽最大的努力也难以达到，这时孩子就产生极大的心理压力，甚至焦虑不安，产生了逃避和逆反心理。当这些压力超过了他们的承受能力时，在逃避和逆反心理的支配下很可能会离家出走，以至误入歧途；有的甚至做出弑亲等过激行为。 ⑤缺乏情感沟通 有的父母整天忙于工作或生意或只注重对子女的物质需求的满足，而忽视了与子女的主动沟通，再加上未成年人心理上闭锁性，造成子女和父母缺少情感沟通，子女心理上的迷惘和疑惑得不到父母的及时指点，内心的欲望和需求得不到满足，现实的心理无以宣泄，心理上得不到慰藉，久而久之，心理问题积重难返，进而形成抑郁、敏感多疑、易怒、冷漠、孤僻、缺乏责任感和同情心等心理障碍和人格缺陷，由于他们自我控制能力不足，在外界不良因素的刺激下，很容易实施暴力犯罪。 （3）父母行为不良 家庭中的社会化很多都是在无形中进行的，父母的言谈举止、态度等对未成年人发生着潜移默化的影响。另外，未成年人好奇心强，可塑性大，善于模仿，但其分辨是非、控制自己意志的能力较弱。所以父母有赌博、酗酒、盗窃、卖淫、嫖娼等不良行为，都会给子女以暗示的影响，并使他们模仿大人的不良行为行事，在其心灵中孕育下违法犯罪的种子。 （4）家庭气氛不和睦 “家庭气氛可以成为未成年人违法和犯罪的直接原因，和睦、不和睦或冲突的家庭气氛，与违法行为率关系甚大。不和睦的家庭比和睦的家庭，其子女违法行为者明显增多。”[6]家庭成员之间特别是夫妻之间经常充斥着吵骂、指责、揭短、厮打，弥漫着一种冲突或不和谐的气氛，会给子女带来极大的挫折感和不安全感，长此下去会造成性格内向、孤僻自卑等人格障碍。有些子女为逃避这种不和睦的家庭气氛，极易离家出走，流落街头，一旦受到不良因素的影响，就会走上犯罪的道路。 （5）家庭过于贫困 由于父母的工作压力较大或者父母双方都下岗，家庭条件过于贫困，容易使孩子在同龄人中产生自卑感，很容易形成孤僻、内向的性格和敌视社会的心理，为了满足自己从家庭中无法得到的物质欲望，往往铤而走险。家庭居住的环境和周边条件不良，周边人员的职业道德素质、治安管理、文明程度等都是影响孩子成长的因素，孩子容易受周围不良青年的影响，走上违法犯罪的道路 2.学校教育的缺失 学校也是未成年人社会化的重要场所。良好的学校教育，可以对家庭教育的不良影响起到弥补和矫正的作用，帮助未成年人抵制和消除不良社会因素的影响。但是，学校教育还存在某些不尽如人意的缺陷和失误，不利于未成年人的社会化，对未成年人犯罪心理的形成具有重要的影响。 （1）忽视思想品德教育 由于在教育观念上片面强调智育的重要性，学校在很大程度上淡化了对学生思想品德的教育和培养，即使有这方面的教育也往往是方法简单、陈旧或是流于形式，而且内容空洞、脱离实际，对学生缺乏吸引力，再加上在教师队伍中，确实有一些素质差，职业道德低下的人。一种是课堂上可以讲些大道理、道貌岸然，一离开课堂却完全是另一个样子。这样就更加削弱了教育的权威性，甚至引起学生的逆反心理和对抗情绪，这样就很容易使成长中的未成年人排斥主流文化，而对不良亚文化产生认同，进而在不良亚文化的吸引和感召下，形成不良亚文化群体与主流文化相对抗，经过相互感染和认同，最后堕落为未成年人犯罪团伙。再一类是在一些学校中，成绩好的是好学生，成绩差的就是坏学生，并以此为依据，人为的把学生分成重点班和非重点班，使得学生的自尊心受到极大的挫伤，失去了进取心和自信心，造成了一些学生的厌学、辍学，流失到社会上形成不良群体，无所事事，在坏人的教唆下，很容易堕落为犯罪团伙，进行违法犯罪活动。另外，未成年人在心理发育和人格形成的过程中，缺乏应有的道德引导和培养，很不利于他们形成正确的人生观、世界观，对社会上的各种消极因素的“免疫力”极低，在外界诱因的作用下，极易产生犯罪心理，走上违法犯罪道路。 （2）法制教育效果不佳 目前，学校法制教育落后，效果不佳，造成学生法制观念淡薄也是导致未成年人犯罪的一个重要原因。法制教育课老师基本上是非法律专业毕业生，而且多数由政治老师兼任，这样就不可避免地出现解释法律知识准确程度不高的问题，上课也只是为了应付考试而让学生死记硬背。另外，法制教育也只是停留在法律知识的传授上，不能使学生形成与法律规范的要求相适应的价值观，不能使法律规范的要求内化为学生自己的需要和行为，不能使学生用法律规范约束自己的行为、形成守法的行为习惯，没有收预防犯罪的效果，反而让一部分学生由于了解法律规定而钻法律的空子，心怀侥幸，而走上犯罪道路。 （3）青春期性教育和心理健康教育滞后 目前，学校的青春期性教育基本上仍是空白。而未成年人的青春期基本上都是在学校期间度过的，未成年人进入青春期后在生理上和心理上开始对性有所感知，性意识处于从萌芽到日渐明确和成熟的阶段，他们对性的理解具有模糊性，但是由于获得正确性知识和性教育的渠道不畅通，得不到及时、正确的指导，使得他们在性知识上表现为愚昧无知，于是，在好奇心的驱使下，他们把探索的目光投向了色情网站及淫秽音像制品等。由于生理和心理方面的成熟不同步，以及道德法制观念的淡薄，在外界的刺激下，加上他们自我控制能力不强，往往会出现越轨行为。 未成年时期面临着心理矛盾冲突的急剧发展和紧张繁重的学习负担及家长望子成龙所造成的巨大压力，这使得他们在学习和生活中产生了各种心理困惑、心理失衡甚至心理疾病。但是，由于目前的学校教育中，忽视心理健康教育 ，没有开设专门的心理课程，只是将心理教育的内容纳入思想品德教育中，这使得学生的心理问题得不到及时的解答和引导而更加严重。当他们不能承受时，很可能走向极端，通过暴力等方式宣泄出来，造成暴力、强奸等犯罪。 3.同龄群体不良交往的影响 马克思说过：“一个人的发展，取决于和他直接或间接交往的其他一切人的发展。”同龄人的相互交往在未成年人的社会化过程中起着十分重要的作用。极少数未成年人之所以走上违法犯罪道路，并恶性发展，是与其未成年同龄群体的不良交往息息相关的。团伙犯罪一直在未成年人犯罪中占有很高的比例。不良交往往往是未成年人走上团伙犯罪道路的起点。一些被家庭和学校排斥和抛弃的不良少年，在不良亚文化的吸引和感召下，由于相同的感受聚集起来，通过不健康的娱乐、游荡、交谈等方式形成不良交往的亚文化群体。法国犯罪学家塔尔德（Gabriel Tarade）在其专著《模仿规律》（Laws of Imitation）中指出：“模仿的程度，和人与人的距离成正比。关系密切的人，越彼此模仿，即发生模仿的可能性和模仿的强度越大。”[8]他们通过密切的接触、相互观察和模仿，使得原有的错误的社会意识、不良的个性品质和行为习惯得到强化。美国“犯罪学之父”萨瑟兰（Sutherlabd）认为：“犯罪是在交往过程中，通过与他人的相互作用习得的。对犯罪行为学习的主要部分发生在亲密的群体中。这种群体的主要成员是犯罪人所熟悉的伙伴、朋友等。犯罪学习的主要内容包括两项内容：一是犯罪的技术；二是犯罪动机、驱动力、合理化和态度等特定方向。”这样，他们经过犯罪的学习，初步具备了实施犯罪的条件，通过违法尝试，加速下滑，沦落为犯罪团伙。未成年人犯罪团伙，以其独特的行为方式，如暴力、抢劫等与社会对抗，社会危害性极大。 4.文化市场的失控 由于文化市场的失控，不良文化泛滥已经成为未成年人犯罪的直接诱因。各种充斥着暴力、色情淫秽内容的音像制品及网络游戏等等未成年人产生了不可忽视的腐蚀作用。美国学者班杜拉（Bandura）认为：“电影、电视常常生动地描绘暴力的画面，并且剧中的暴力被说成一种可以接受的行为，它甚至反映了一种英雄气概，那些娴于暴力的英雄从未因此而受到法律或社会的制裁。由此，人们将自觉或不自觉地接受暴力的价值观和行为规范，用于处理日常事务或人际关系。”[10]未成年人处于求知和学习的人生阶段，其主要的行为方式和行为的习得方式就是模仿。这样，媒体上大量的暴力渲染成为他们模仿的对象。耳濡目染，久而久之，一部分未成年人在性格上表现出极强的攻击性，并且残忍、好斗。遇事，头脑简单，很容易把暴力作为解决问题的方式，导致暴力犯罪。另外，一部分影视、纪实作品为吸引观众，对黑社会性质、恶势力团伙犯罪信息进行大量报道，对犯罪动机、作案过程进行过分详细的描述。这给一些善于模仿的有劣迹的未成年人提供了模仿、学习的条件，他们不仅学会了作案手段，还学会了反侦察，反审讯的伎俩，成为了犯罪的“高手”、“专家”。未成年人性器官开始发育、性机能逐步成熟，生理结构的明显变化引发了心理上的变化，好奇心增强，对自身的生理变化有着强烈的神秘感和好奇心 ，特别是对于与生理变化有关的信息有着更加浓厚的兴趣。媒体中的色情内容，正切合了未成年人的这些特征，满足了他们的生理和心理需要。一些未成年人，由于自我控制能力差，抵挡不住诱惑，抑制不住生理和心理躁动，便产生尝试的念头，很可能诱发强奸等性犯罪的发生。 另外，沉溺于上网也是诱发未成年人犯罪的一个原因。据《北京青年报》报道：北京海淀检察院近期对海淀看守所在押的未成年犯罪嫌疑人的调查发现：73名有上网经历的未成年犯罪嫌疑人中，39人承认自己走上违法犯罪道路因上网引起或与上网有关，占53.4%. 网络中通过互发电子邮件或聊天、在线游戏等手段进行交往，可以向对方隐瞒真实身份、年龄甚至性别等特征。由于网络本身的这种隐蔽性，上网便成了很多处于心理闭锁期的未成年人缓解内心紧张、释放内心积郁的理想选择。网络游戏、网络聊天过程中，虚拟的人物可以不受法律和道德的规范，未成年人的心理随意性被无限放大。在个人利益与社会利益发生矛盾时他们往往难以协调，这种状况如果得不到及时、正确的纠正和引导，就有可能导致未成年人为了满足自我需要而不择手段地侵犯他人的利益。有些未成年人长期痴迷于网络，由于他们没有经济来源，为了支付高昂的上网费用，很可能实施抢劫、盗窃等财产性犯罪。
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法律与道德的相互关系_法律论文
法律与道德的相互关系_法律论文 法律与道德都是一个社会的基本，法律就是社会的制度，而道德就是属于社会的意识形态的范畴。 这次论文主要讨论的就是法律与道德的相互关系，从而更加认识法律与道德的相互作用和紧密关系，使法律与道德联系更加紧密！ 一、从法律与道德的含义和作用来区别 首先，从定义上说，法律这个定义范围非常的广，广义上说：法律就是体现一个国家的意志，以权力义务为内容的，具有普遍的约束力和法律强制性的社会行为规范。法律是国家认可和制定的，由国家强制力保证和实施的。法律的作用在古文明时期就已经体验出来了，《汉莫拉比法典》是世界上目前第一步比较完整的成文法典，上面详细的记录全面反应了当时古巴比伦社会的情况。也因为这样是古巴比伦王国在当时是非常的强大。但是由于是根据当时的观念和思想的不同所以，这部法典主要的保护对象就是阶级的利益。但是这部法典对后世的立法起到了重大的影响，乃至对当今的西方法律文化业产生了一定的影响。 在现实作用中，法律作用不可缺少，如果缺少法律，单纯依靠道德去制约社会，几乎是不可能完成社会的发展的。 首先：法律直接告诉我们，哪些事情是不能做的，哪些事情是可以做的，哪些是合法的，哪些是违法的，如果触犯了法律还要受到如何的制裁。其次法律在预防中也有很好的作用，因为有了法律，社会就会有一种意识，依据法律知道明辨是非，知道了违反法律的制裁后果，能有效的减少犯错的发生和避免犯错的实施。从而在人们的心里建立了一到坚不可摧的思想行为防线。法律实施中如果有偏离了法律的规范和制约轨道，那么就要通过法律的强制执行来纠正和校长偏离法律的不法行为，从而使之回到正常的法律轨道。可以更好的规定社会行为。法律的影响力可以改变社会风气，净化社会风气，改善人们的社会关系，有效的提高整个社会的发展进程。 道德则是一种社会的形态，是人们对社会生活及其行为的准则和规范，而道德也有自己的功能来体现社会的功能。 但是，道德往往因为时代和阶级的不同，其道德观念会有很大的变化，比如在欧洲盛行的宗教时期，宗教是欧洲乃至世界的信仰以及道德核心。出现一切违背宗教和不道德的事情和违反宗教旨意的，就等于是触犯了上帝，而所指的不道德也只是跟当时社会的观念和阶级思想格格不入所产生的行为，在当时就是不道德，但在现今就并非如此，最著名的就是哥白尼就因为在当时违反了宗教思想，而被否认为是不道德和非科学，从而惹来了杀身之祸。所以，道德在不同的时代和阶级，都会有不同的思想，所以也会有变化。但具体来说，人们从目前现状的社会所承认的人性来说，道德就是对事物负责，不伤害他人的一种准则。 道德在社会中的作用也是非常明显的，因为一个国家的制度不光是靠法律的执行，而法律的执行毕竟也是有限的，所以这个时候往往能约束社会行为的就是道德了。在道德的作用中，针对的对象可以说全体社会成员，而道德的作用主来来源于道德的功能； 第一，认识功能，这个功能能让社会成员认识到正确的价值观，对社会的道德原则和规律起到教导作用，每次经历一个新的体制，新的国家和社会，都是这个功能引导人们追寻正确的道德行为，教导人民对家人，对父母，对子女，对社会，对国家应尽的义务和责任。 第二，教育功能，俗话说：百年大计，教育为本。教育是培养一个社会成员的道德意识，道德品质和道德行为的重要方式，只有接受了教育，才能真正树立了良好的道德观念和道德行为。 第三，调节功能，当一个社会行为的产生，肯定会有一定的后果，如果这个行为是法律之外的行为，那么就是道德所能制约的行为，可是道德不像法律所能强制约束，没有明显的机构和单位来进行制约，这一切就只能靠社会上的大众来改变和制止，社会只要存在一天，那么社会矛盾就会一天存在，而道德就是解决这个问题的良好行为，不断调节自己的善恶标准和道德观念才能调节社会行为，才能促进人与人，人与社会的关系之间的和谐。 第四，评价功能，在法律所不能制约的情况下，社会大众才能去改变和制止，舆论和大众道德观念才是法官，才能评价一个社会的“善”与“恶“。道德评价也是道德调节的主要形式，社会舆论，传统习俗和人们内心的信念才是道德调节和道德评价赖以发挥作用的力量。 第五，平衡功能，在现在的社会中，人扮演的是主角，所产生的行为会经常打破了正常的平衡和发展，使社会和人之间的关系不和谐，人与自然的关系也不和谐。只有重视这个功能，加大道德力度，才能使社会全部得到平衡发展，得到完善解决。 在现如今的道德中，具体的可以分为许多种，比如职业道德，公共道德等等都是道德行为的一个分支；但是都是离不开道德的核心行为和思想，道德是社会进步的重要角色，而且调控范围不断扩大，所以也要更加的合理和科学才能让社会更加完善。 从道德的功能也看出道德作用主要是：能够促进现在社会的发展和巩固，而且道德是社会的重要精神力量，没了道德社会就会迷失自我，犹如野兽一般了；在阶级斗争中，道德是主要的力量体现，对阶级的发展和巩固，起到不可缺少的中心柱；当社会发展稳定和正常后道德才能保证和维护社会的发展步伐；所以当道德出现后社会才能稳定的全面发展和推进。 在法律中，国家是规范和制约的主体，而社会则是道德的主体。正如上述的定义一样，在《汉莫拉比法典》中，法律虽然是制约了这个社会的行为，但是主要保护的却是上层社会的阶级利益，并且公开确认了奴隶主的阶级统治地位，严格保护了奴隶主阶级的利益。这就是当时社会的主要思想和社会的行为不一样，所产生的明显道德问题。但是从法律上说这部法典的出现却又对社会上的行为有了全面的规范，从而使社会的体制更加完整，社会制度更加稳固，当然也正是由于这部法典的法律涉及面之广，规定之细，对当时的古巴比伦社会起到了相当大的作用和影响。 法律是制约社会的行为规范，道德是一个社会的行为标准；法律赋予公民的权力和义务是对公民的标准一个规范，所以说公民可以选择做于不做；道德则是现人类的一个人性的体现，道德是法律的底线，但是由于不触犯法律，所以并没有强制性。经常人们说的就是道德跟“良心”有关，可良心是什么？良心就是一个社会自觉遵从主流道德规范和意识的心理意识。最简单的例子就是大家都会经常坐公交车，如果这个时候上来一位了老人，而此时车上的人并没有一位乘客为这位老人让座，看到此情景的司机非常气愤，于是就说大家有没有良心？看到一位年轻的女孩就就直接拉起来让那位女孩让位，但是女孩不愿意让位，说自己没有义务让位，而司机也就因此打了女孩，而把女孩打成轻伤。这样来看本来是一件道德规范的事情演变成了法律上的行为事情了，虽然女孩没有让位，但是法律并没有强制和规范必须让位，所以女孩就不让了，但是在道德行为和观念上，此行为不仅不提倡，而且还要加以纠正，为老年人让座是件不需要法律去制约的事情，每个人都会有老的时候，如果道德如此丧失的话，离法律沦丧也就不远了。 其次，法律与道德的互相区别又在哪呢？ 第一，法律与道德都是社会的行为，而且内容都是相互渗透的。在社会中，法律也是制约社会行为，道德也是约束和平衡社会行为，二者都是围绕着社会行为来发展和前进的；我国的司法改革每次都是围绕社会的行为和社会上的准则来重新制定和修改，使我国的法律更加人性化和完善化，道德也是如此，每次的经济发展和文明的递进，都会产生新的道德观念，新的社会行为，但是因为有了新的发展方向和行为，所以道德也是社会的行为标准。 第二，法律与道德都是相互制约的，都是建立在同一经济基础上随着经济的发展而不断变化的；为什么说法律与道德是相互制约的呢？如果道德对于法律是可要可不要的行为，那么法律也真的在社会中也会逐渐的丧失，并且法律也会变的毫无价值，只有法律与道德都能相互发展，相互制约，才能使社会继续前进，使文明继续前进；如今的社会是物质的社会，过去的道德在现在的社会面前，已经变得非常的迷茫了，感叹现在的社会人们的道德怎么会如此的退后？ 当然一定的道德也跟修养教育有关系，但是也因为现如今经济发展的变快和加剧，导致了道德沦丧和堕落的事情越来越多，但是由于新社会的到来，经济发展的必然性，新的道德观念也有了诠释和开放，对社会也是一个新的认识。现今的法律也随着经济的发展而不断变化，从过去的主要保护阶层法典到现在的法律赋予公民的权利和义务，都是发展的必然道路，法律和道德都是随着社会经济的发展和变化不断的制定和修改，都会产生新的法律和新的道德观念，从来而约束新的社会行为。 第三，法律与道德都是在同一社会阶级和同一相同的体制下才能发挥相同的作用。我国建国初期，社会体系的改变，所以法律制约的行为和规范都进行了许多的修改，道德也从新规范和平衡了，从而产生了新的法律和道德观念。但是社会不同，法律体制也不同，而道德却是随着人类社会的变化而同步的，法律在阶级才出现的，主体也是国家；我国在后来的改革开放中，文化的进步使当时的道德观念产生了巨大的改变，法律也在逐渐的完善中，如今的道德观念也跟当时的观念又有了许多变化。 不同的是在表现中，法律是有具体的文书来表现出来，但道德则是在人们的脑子里形成的意识中，没有用文字表现出来，都是在人们的言语中和思想中。现如今法律都是有文字来记载，来保存，进行管理和商讨修改的，而道德呢，是人们经常产生的言语和思想中，所表达出来的一个形式而已，没有明确的文书来表现。 法律在国家的不同的阶层也有不同的效力，所产生的法律行为也不同，道德却没有非常严谨的体系；法律主要是靠国家推行，其次才是要社会上的人们来自觉遵守和推行，而道德却是靠的是人们内心的观念和修养来维护和遵守，提倡的是共同制约的思想行为；从法律的诞生的开始，主要的宣传和推广就是“立法者”和国家，让更多人认识到法律行为的效应，从而来规范社会行为和制约社会行为。 在制裁方面，法律用的是触犯法律有明确的后果，对触犯法律用的是强制力，是一种“硬约束”，而对于道德则是法律没有明确的约束，只能靠舆论和社会来制造压力和约束，属于“软约束”。对于违法犯罪的人，国家会根据现行的法律规定来给犯罪人一定的制裁行为，从而给社会一定的影响力，减少犯罪的发生，但是道德本身不受法律所约束，所以一般法律约束不到的事情，道德去规范的压力只能依靠广大的舆论和社会了，但是这种约束带来的直接后果比较缓慢 并且可能不一定会有一定的行为产生，所以道德在制裁方面不一定能像法律那样产生一定的强制影响力。 在现代社会中，法律和道德是相互制约，相互存在的，正因为有了这两个制约的存在，才能使社会更加和谐，更加的安荣稳定，世界各国都有各自的历史和文化道德传统，这是它们在实现现代化的过程中能否保持自己的特色、走出自己道路的重要基础。
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关于我国电子商务立法的思考_法律论文
关于我国电子商务立法的思考_法律论文 关于我国电子商务立法的思考 一、电子商务的基本概念 事实上，今天还没有一个较为全面、具有权威性的，能够为大多数人接受的电子商务的定义。全世界各个有影响的国际组织、跨国公司都有各自对电子商务的定义。其中有以下一些具有代表性的说法： ·国际标准化组织（ISO）将电子商务定义为“企业之间、企业与消费者之间信息内容与需求交换的一个通用术语。” ·联合国国际经济合作与发展组织的定义：电子商务是发生在开放网络Internet上的包含商家与商家、商家与消费者之间的商业贸易。 ·Intel公司认为电子商务=电子市场+电子商务+电子服务。 ·IBM提出：电子商务是通过使用计算机和Internet技术对关键业务过程的转变，是通过新的业务过程来提高商务运作效率并创造新的机遇。 ·HP公司认为电子商务是通过电子化的手段来完成商业贸易活动的一种方式，电子商务使我们能够以电子交易为手段完成物品和服务等的交换，是商家和客户之间的联系纽带。 ·通用电气公司对电子商务的定义：电子商务是通过电子方式进行商业交易，分为企业与企业间的电子商务和企业与消费者之间的电子商务。 ·中国专家王可研究员从过程角度定义电子商务为：“在计算机与通信网络基础上，利用电子工具实现商业交换和行政作业的全过程”。 笔者认为：电子商务是指整个贸易活动实现电子化。从涵盖范围方面可以定义为：交易各方以电子交易方式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易；从技术方面可以定义为：电子商务是一种多技术的集合体，包括交换数据（如电子数据交换、电子邮件）、获得数据（共享数据库、电子公告牌）以及自动获取数据（条码）等。 与传统贸易形式相比，电子商务具有如下特征：①交易主体的虚拟化;②部分网上交易对象的无形化、信息化和数字化;③支付手段的电子化，高度信用化;④电子商务交易的全球化、跨国化。 电子商务的出现与蓬勃发展，给各国乃至整个世界的经济发展带来了新的契机，同时也给法律对社会关系的调整带来了新的挑战，传统的法律制度、特别是涉外经济法律制度对电子商务出现了巨大的适用上的困难。法律作为社会关系的调整器，以确认和保护一定的社会关系为已任，而对电子商务引发的一系列问题，法律应该以一种积极的态度去解决，各国普遍均已经或正在将电子商务纳入法律的规范范围。 二、我国电子商务的立法现状 我国政府对于电子商务的立法态度是十分积极的。党的十五大提出了加速推进国民经济信息化的构想。 但到目前为止，在国家立法层面上，与电子商务相关的法律，在全国人大通过的只有一部于2005年4月1日起实施的《中华人民共和国电子签名法》。由于我国还没有针对电子商务制定专门的《电子商务法》，有关电子商务行业的管理和规范，主要依靠国务院和各部委的行政法规、地方性法规及规章等。国内城市中，仅有广州、上海等地出台立法对电子商务进行监管，上海从2009年3月1日起开始实施《上海市促进电子商务发展规定》，明确了电子商务企业的法律地位，同时对其权利与义务作了明确交代。但由于网上交易大都跨地区完成，地方上的行政法规，对跨区域的消费者侵权行为，约束力非常有限。 但值得特别指出的是，1999年3月15日全国人大通过的《合同法》已经注意到了电子商务迅速发展对法律规范所提出的要求，《合同法》专门对数据电文作出了数条规定（如第11、16、26、33、34条等）。规定了实行电子商务所必须的数个重要问题，扩展了传统观念上的“书面形式”，将“数据电文”收编入内。 在《刑法》方面，第285条、286条、287条对破坏作为网络交易基础设施的计算机系统或者利用计算机网络系统进行犯罪的行为作出了处罚规定。 我国电子商务立法进展缓慢、步履艰难。早在2000年，在九届人大三次会议上，上海代表团张仲礼代表提出的“呼吁制订电子商务法”议案，成为此次会议产生的第一号议案。这份议案指出，全球化信息浪潮正迅猛推进，电子商务作为一种更快捷、准确的交易形式，也在中国全面开展。目前亟需为电子商务的发展创造适应的法律环境，建立安全便捷的电子付款系统的法律规范。但11年过去了，“一号议案”几被遗忘。在近几年全国两会期间，不少与会代表和委员多次建议应尽快制定一部具有可操作性的《电子商务法》，以引导和规范电子商务活动。 三、我国电子商务的立法思路和重点 从电子商务的角度看，它涉及的法律问题繁多复杂，包括数据电文、电子合同、电子支付、网上税收、网上拍卖、电子广告等问题。有学者提出，应从侠义上确定电子商务法的体系，仅包括“数据电讯法律制度”、“电子签名效力制度”、“电子商务认证制度” 。本文采广义的概念，认为电子商务立法除了应从程序上为电子商务提供法律保障，还应从实体规范角度规范电子商务，因为电子商务不仅对商事程序法提出了新的问题，而且对商事实体法带来了新的挑战。 本文认为，我国电子商务立法应对以下法律问题作出规范： （一） 数据电文 电子商务条件下，数据电文的传输是不可或缺的形式。因特网的迅猛发展的确给传统以书面文件为基础而制定的一系列法律提出了挑战。虽然数据电文可以以文字或符号的形式表现出来，但技术上的数据电文的每一次显示均是数字0和1的组合，而且如果这些数字遭到第三者恶意破坏或修改，无法与实体书面文件一样显出修改的痕迹，电子商务的安全受到了极大的威胁。因此， 数据电文的地位和效力是电子商务立法不可回避的问题。 1996年12月，联合国贸法会制定的《电子商务示范法》正是为了适应科技进步，对电子商务中的数据电文的法律地位与效力，包括对数据电文的法律承认、书面形式、签章、原件、数据电文的传递；包括电子合同的订立和有效性，当事人各方对数据电文的承认、数据电文的时间、地位等作出了具体规定。我国《合同法》虽然已确认了数据电文的书面效力，但规定的过于笼统，实践中的问题仍然无法得到解决。我国的电子商务立法宜尽快对数据电文的合法性、电子签章、电子原件、数据电文的证据力、数据电文的发送与接收、数据电文的完整性与可靠性作出规定，以适应电子商务发展的潮流，完善电子商务的法律调整。 （二）网络交易合同 网络交易合同（或称电子合同）是指在专用的或公开的网络环境里通过数据电文达成的非纸质的数字化的合同。电子合同可以通过电子商务网站达成，还可以通过电子邮件（E-mail）或电子数据交换（简称"EDI"）来达成。联合国贸法会于1996年通过的《电子商务示范法》以超前意识规定了电子商务中贸易双方使用数据电文、电子手段传递信息的法律地位和法律效力，从而为贸易双方通过网络订立买卖合同和进行货物所有权的转移提供了法律保障。 随着网络交易活动的日益普及，我国在实践中出现了不少的网络交易纠纷，可见将网络交易合同纳入法律的调整范围已成为当务之急。笔者认为，关于网络交易合同问题，立法应对网络交易合同问题作相应规范：（1）网络交易合同订立途径的法律确认；（2）网络交易合同的要约与承诺；（3）合同订立人的行为能力要求；（4）网络交易合同的格式；（5）网络交易合同当事人法律救济手段等。 （三）电子签章 在现实经济交往过程中，签名在其中至少起到了两个作用，一是表明签署者是谁；二是表明此人承认、证明或核准了所签署的文件的内容。因而签名本身就是证明签署者的身份与文件内容被认可的一种信息，它可以用不同的形式来表示。在传统的以书面签名为手段的交易中，签名的形式有手签、印章、指印等。书面签名能够得到司法部门的支持，具有相当重要的法律意义。在以计算机网络为工具的商事交易中，信息载体的无纸性，采用传统书面签名已经不可能。通过法律确认一种新的签名形式——电子签名以确保电子商务安全已成为迫切需要解决的重大问题。 电子签章是指以电子形式存在，依附在电子文件并与其逻辑相关、可用以证明电子文件签章者身份、表示电子签章者同意电子文件内容的签章方式。作为电子签章之一种，数字签章是公开密钥加密技术的一种应用。使用公开密钥技术，进行数据通信的双方可以完全地确认对方身份和公开密钥，提供通信的可鉴别性。除了数字签章外，近年来生物科技（指纹、声纹、眼纹、DNA）等用于鉴别身份的技术也正在蓬勃发展中，为避免立法影响到科技的创新发展，主要的国际组织如联合国及欧盟近年来积极推动各国应采取“技术中立”原则，对任何电子技术只要能符合特定的安全要求（即能够确保资料的完整性、鉴别使用者的身份及防止事后否认），皆可以用来制作电子签章。强化电子签章即是适用这种“技术中立”原则的折衷式的电子签名形式，它是指经过一定的安全应用程序，能够达到传统签章等价功能的电子签章方式，其具体形式是开放型的，任何能够达到同一效果的技术方式都可以包括在内。 1999年9月，联合国贸法会提出了《电子签章统一规则草案》，包括如下内容：适用范围和一般规定，一般电子签章的定义及法律要求，强化电子签章的法律要求、归属推定及保持原样的推定、预见确定强化电子签章、赔偿责任、强化证书的内容、以证书为辅佐的数字签章的效力等等。我国于2005年颁布实施了《中华人民共和国电子签名法》。 （四）电子商务认证 电子商务认证，是指以特定的机构，对电子签名及其签署者的真实性，进行验证的具有法律意义的服务。它与电子签章一样，都是电子商务中的安全保障机制，但二者是不同的，电子签章主要用于数据电文的安全，使之不被否认或篡改，是一种技术手段上的保证；而电子商务认证主要应用于交易关系的信用安全方面，保证交易人的真实与可靠，是一种组织制度上的保证。电子商务认证作为一种服务，具有两个功能：一个是对外欺诈防止，即防范交易当事人以外的人故意入侵而造成的风险；另一个是对内否认防止，即防止当事人之间而产生的误解或抵赖风险。 我国电子商务立法应借鉴国外先进立法，对电子商务认证的方法、认证机构的法律地位、认证的分类、认证机构的风险防范措施、认证机构的设立条件、认证机构的管理、认证证书的颁发及其职责、认证机构的终止与接收作出规定。以形成完善的电子商务安全保障机制。 （五）电子支付 电子支付是指在开放网络环境下取代传统的支付工具（如现金、票据）的电子信息传递。电子支付是电子商务活动中最核心、最关键的环节，是电子商务得以进行的基础条件。电子支付是开放的电子网络环境下的支付。传统的法律是建立在一定时间、一定空间，并以真实的纸币、票据、实务为载体的交易与支付规则。而电子商务冲破了一切国家的地域、管辖权的限制，没有时间和空间障碍，以一种全新的时空优势，以电子网络为依托，自由进入任何一个国家的商业网站，与任何一个用户进行交易，这就对传统法律规范中的支付手段问题提出了挑战。在我国，具有法律效力的网络交易支付工具已成为我国电子商务发展的"瓶颈"性障碍。因此，加强电子支付方式的立法已迫在眉睫。 因特网环境下的电子支付方式主要有四种：银行卡、电子货币、电子支票和网上银行。网络电子支付方面的立法除了确认电子支付工具的法律地位外，在应对电子支付本身易引发的风险进行防范，如软件开发和设计风险、系统崩溃风险、操作不规范风险、黑客侵入风险、计算机病毒的危害风险等等。回避这些风险除了从法律上确认风险责任分担、严惩违法侵入者外，还应通过技术的发展，增强电子支付当事人的自我防护能力来解决。 （六）网上交易的税收问题 电子商务一方面为各国政府提供了税源。另一方面，它的参与者的多国性、流动性、无纸化操作的快捷性等特征，使各国基于属地和属人两种原则建立的税收管辖权面临挑战，使对纳税主体、客体的认定以及纳税环节、地点等基本概念均陷入困境。由电子商务引发的税收问题早已引起了国际社会的关注：1996年5月，美国建立了国会互联网决策委员会，其重要职责之一就是开展对电子商务税收问题的研究，推动电子商务的有序健康发展。加拿大的国家税务局设立的电子商务咨询委员会在1998公布的“电子商务与税收管理”报告中，就电子商务对一般税收政策、所得税、消费税、关税、税收管理等方面的影响作了详细分析。澳大利亚亦成立了专门研究小组并就电子商务涉税问题提出了研究报告。国际组织中，欧盟、经济合作与发展组织（OECD），亚太经济合作组织（APEC）等也纷纷成立或指派机构，研究电子商务税收政策，但是迄今为止，各国都没有采取重大措施或改革现有税法来控制电子商务所带来的税源流失问题，目前，各国对电子商务税收问题的讨论仍在轰轰烈烈地进行。争论的观点问题有：是否应对电子商务进行征税、征收税种的确定、跨国电子商务税收管辖权的确定、跨国电子商务税收的性质等。 基于税收是一个国家主权的一个组成部分，各国对电子商务立法均不同程度上采取了谨慎态度，笔者认为，我国亦应未雨绸缪，加强对电子商务税收立法问题的研究，以期为国际社会建立公平、合理的国际电子商务税收制度做出贡献。同电子商务所涉及的其它法律问题相比，目前将电子商务税收尽快纳入法律调整的要求并不是很迫切。但应当看到，对网络交易进行征税是一个不可阻挡的发展趋势。2010年，我国网上交易额超过5000亿元，按3%的征收率计算，全年税收流失就达150亿元以上。因此，对我国而言，投入更多的人力、财力加强对其研究，实有必要。 （七）网上拍卖问题 网络的匿名性、流动性和虚拟性决定了网上拍卖比现实世界的传统拍卖复杂得多。因为网络的虚拟性，导致了网上拍卖欺诈极有发生的可能。如捏造消息及拍卖原本不存在的商品等等，笔者认为，法律的不健全及传统拍卖立法对网络拍卖的适用性困难是造成网络拍卖欺诈问题发生的重要原因。在我国，网上拍卖在实践中已较为普遍，也出现了很多问题，如何通过完善拍卖立法的适应，以维护网上拍卖秩序之需要已成为当务之急。我国已开始重视这个问题：国内贸易局和中国拍卖行业协会已指定“拍得网站”作为中国互联网电子商务实验基地和网上拍卖基地，并在同时研究网上拍卖法律问题及其对策。 四、结语 作为一种全新的、发展迅猛的贸易方式，电子商务给传统商业贸易带来了巨大的冲击。同时，它诸多不同于传统交易方式的特性，给传统法律规范带来了重大挑战和研究课题，我们某些传统的法律规范已经给电子商务的发展造成了障碍。许多国家关于电子商务立法实践经验表明，为电子商务进行专门立法已是当今世界之潮流。 我国《合同法》针对电子商务专门规定了数个条文，这是一个极富远见的大胆举措，它对中国电子商务未来的发展将起到深远影响。但是我们必须认识到：《合同法》不可能解决电子商务合同的所有法律问题，根本的解决之道是我国应尽快推进电子商务的立法进程，以适应“网络经济”这一世界性的经济发展需要。 附：部分参考书目和文章 1、《网络时代的知识产权法》，薛虹著，法律出版社2000年7月版。 2、《电子商务中的合同法问题》，对外贸易经济合作部条法司李玲，2000年10月。 3、《中国电子商务法律和政策环境研究（摘要版）》，互联网实验室， 新浪网2000年8月7日。 4、《电子商务法律及案例》，周仪等编著，中国国际广播出版社2001年第1版。 5、《网络经济与电子商务》，朴春慧等编著，中国经济出版社2002年版。 6、《网络经济－电子商务必读书》，聂元铭、王生卫编著，地震出版社2000年版。 7、《论电子商务法构建》，李祖全、孙倩，湖南文理学院学报，2004，（5）。
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法律与道德之关系_法律论文
法律与道德之关系_法律论文 法律与道德的关系问题是法哲学之永恒主题与难解之迷。法律与道德犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离，道德强调人类的道德理念铸化为法律，法律强调法律内化为人们的品质、道德。法与道德属于上层建筑的不同范畴。法律属于制度的范畴；而道德则属于社会意识形态的范畴。法律规范的内容主要是权利与义务，强调两者的衡态；道德强调对他人、对社会集体履行义务，承担责任。法律规范的结构是假定、处理和制裁或者说是行为模式和法律后果；而道德规范并没有具体的制裁措施或者法律后果。法由国家的强制力保证实施；而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等诸手段。法是按照特定的程序制定的，主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件，或者是特殊判例；而道德通常是潜移默化的。法必然要经历一个从产生到消亡的过程，它最终将被道德所取代，人们将凭借自我道德观念来实施自我行为。 一、道德与法律的学理含义： （一）道德的含义：从唯物史观的角度来看，道德根源于一定的物质生活条件。恩格斯讲：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”这表明道德的内容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，我们可以把道德简单的概括为：道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。 （二）与道德密切相关的法律的含义。 没有亘古不变的永恒道德，也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会，代表不同利益的统治集团仍然还存在，但是他们代表的阶级利益是根本不同或者是对立的。不同的统治集团各有各自的阶级利益，以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志，既然法律是意志的具体化，而道德当然属于意志范畴，那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度，我们可以将法律定义为：在主观方面，法是国家意志和统治阶级意志的体现；在客观方面，法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志，后者体现了法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。 结合中国国情，我国法律与道德的现状： 1.一国范围内的法与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现。 2.法与统治阶级的道德相互渗透。忠孝节义是中国历代封建王朝维护其阶级统治的道德规范，在其立法中体现为“十恶”不赦的大罪。在司法实践中，甚至是将儒家思想的教义作为办案的根据，《春秋决狱》一书就是其中的典型。 3.法与道德相辅相成，共同服务于统治阶级的整体利益。孟子《离楼上》中讲到“徒法不足以自行”，它需要其它手段的配合，其中法就是一个重要的手段。 4.道德的状况制约立法的发展。 5.道德对法的实施起着举足轻重的促进作用。 6.道德有助于弥补法律调整的真空。 7.法必须以道德作为价值基础。 8.法是传播道德的有效手段。 二、道德与法律的辩证关系 （一）道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式，是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为： 1.产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，与国家同时产生的。而道德的产生则与人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。 2.表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。 3.调整范围不尽相同。从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但如果没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调整的，一般也由道德调整。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域，法律的指导观念是便利与效率，而非道德。 4.作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。 5.内容不同。法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。 （二）道德与法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促进、相互推动的。其关系具体表现在： 1.法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类：第一类是社会有序化要求的道德，即社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取利益、不得危害公共安全等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律与道德，结果是“法将不法，德将不德”。［1］法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。 2.道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障作用。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用。第三，道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充作用。 3.道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。 总之，法律与道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律与道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。 三、法律与道德现实中的矛盾与带给我们的启示 （一）现实中的矛盾 在现实社会中，道德与法律存在着不和谐之处。中国的道德至上思潮盛行只是表明人们企图摆脱法律的拘束以求更随心所欲地实践道德、弘扬道德。人们并不是以崇尚道德来追求一种更趋于合理、科学。德国大哲人黑格尔曾有过如下论断：在中国人心目中，他们的道德法律简直是自然法律-外界的、积极的命令-强迫规定的要求-相互间礼貌上的强迫的义务或者规则。“理性”的各种重要决定要成为道德情操，本来就非有“自由”不可。然而他们并没有“自由”。在中国道德是一桩政治事务，而它的若干法则都由政府官吏和法律机关来主持。［2］为了说明这一问题请先看下面一则案例：一对农村老年夫妻闹离婚，按照法律判决，离婚后的一间住房应判归男方。但如果这样下判，女方离婚后就将无所居住，显然与情不合。于是，法院综合考虑后判决将一间房隔为两半，一人一半，解决了女方离婚后的住所问题。这样的判决并未引起男方的“闹事”，双方相安无事。［3］这是来自执法第一线很具体的案例，问题随即而提出：在司法实践中要不要考虑道德评价标准﹖如果要，那么法律评价与道德评价该怎样取舍﹖美国法学家德沃金在其著作《法律帝国》中也曾举过一则案例：埃尔默用毒药杀害了自己的祖父，他知道他祖父在现有的遗嘱中给他留了一大笔遗产，他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获，因此他杀害了他的祖父。［4］纽约州法院针对该案例确立了一条法律原则，即：任何人都不得从其错误行为中获得利益。问题是：法官以自己的信仰取代法律条文是否冲击了法治原则﹖ （二）带给我们的启示 通过以上对道德与法律关系的法理分析，针对前面的问题可得到如下几点启示： 1.情法冲突-法治的尴尬。 法治社会要求人们在处理问题时，首先考虑行为是否符合法律的规定；法官判案时，只能以现行法律为依据，不能靠法官的自由裁量。这样势必导致法律无法适应新出现的情况，而道德等非强制社会规范则可以其主观性调整新生的行为现象。这就是一元法体制的弊端之所在。即在国家制定法与道德之间缺乏过渡、缓冲机制上，造成了法律的僵硬、无力及冷酷，造成了法律与大众心理、社会风习之间的脱离与隔阂，也造成了道德的无力感和被蔑视，甚至鼓励了对道德的违犯，加速了道德的衰落。［5］但是，如果以情理断案，就违背了法治的原则。因此，只有在法的体现上做出调整，才能实现情与法的协调、德与法的并治。 2.儒家伦理-道德化的法律。 良法表明法要包含某种道德价值，故法治的概念本身就体现了法治与道德的深刻关系。失去了道德基础的法为恶法，恶法之治与法治精神是根本背离的。我国古代的儒家伦理法体现了道德与法律的一种结合模式，即把社会普遍承认的道德规范上升为法律，纳入国家强制实施的行为规范。解决现实社会中的人们道德缺位、法律的尴尬，是否可以吸取儒家伦理法的合理内核，灵活适用法律，把法治中注入道德的血液，建设有中国特色的法治国家。申言之，即道德化的法律要行道德的职能，从而使司法过程成了宣教活动，法庭成了教化的场所。 3.中庸之道-法追求的品质。 法的品质在于公平、正义通过法而得到实现。中国古代的“中庸”思想追求的是一种和谐、平衡、稳定。中庸主义在法律上的意义就是审判案件要综合考虑各种因素，包括法律以外的情和理，旨在彻底解决纠纷，平息诉讼。现代法同样面临着效率与正义的挑战。一方面，法律要体现其威严，不可侵犯，人们必须遵守；另一方面，法律还要有其缓和的一面，比如法要体现人道，法要尊重私权等。 四、道德与法律冲突与亲合 法律和道德的冲突实质上是多元化价值体系的内部斗争，是价值冲突在现实社会中的反映。物质资料的极快增长，加剧了利益的分化，利益的分化必然导致分配的不公，“由于人们对他们的合作所产生的更大利益如何分配问题不是漠不关心的，这就产生了利益冲突，因为为了追求自己的目标，他们每个人都想得到较大的一份，而不是较小的一份。”从而最终的结果是利益冲突更加激烈。法律和道德站在各自的立场上体现着不同的价值趋向，所以不可避免的发生着碰撞。 道德是法律的基础，法律是道德规范的制度化实践。像诸如正义、公平、平等、诚实信用、遵守善良风俗等普遍的或个别的法律原则，其本身就是人类道德观念的有力组成部分。也因为有了道德的支持，才使法律原则能够发挥出人性的作用。倘若法律不承认或者否弃这样的道德因素，那么法律或法律制度是存有极大缺陷，它是否有生命力或者在多大程度拥有生命力都是疑问。所以“法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。” 五、道德评价与法律评价 道德评价，是指对一个事件、一种行为是否违法，是否犯罪，不是用法律作标准，而是以道德做为判断标准。如果将道德评价运用在执法和司法过程中，它隐瞒着这样一个不言却潜在的公式，即：凡是违反道德的，也就违反法律的，因此，一切以道德为判断依据，而取消了作为法定判断标准的法律标准，这对实现法治是极其有害的。由于一个社会的道德观念是分层次的，个体化的，有“高”、“低”之分的，因此，很难有一个统一的道德标准来作为评价依据。于是，对于一个有“高”道德观念要求的法官来讲，有可能将法律标准拔高为道德标准，要实际判决中会出现误判无辜，或者加重其当事人的法责或罚则。这都是由于失去了一个客观的，基本的法律的标准所产生的。 法律是一个社会最基本的道德要求，为社会成员普遍认同、接受并通过一定程序法定化了的道德标准，它是维持一个社会生活正常运转的道德准则。法律是为社会普遍成员制定的行动准则，它照顾和反映了普遍社会成员的基本道德要求。 注： ［1］［美］博登海默，法理学—法哲学及其方法［M］，邓正来译，华夏出版社，1987，361—365。 ［2］［德］黑格尔，历史哲学［M］，北京：三联书店，1956，P11。 ［3］转引自刘作翔，法律与道德：中国法治进程中的难解之题［J］，法治与社会发展，1998，1。 ［4］参见［美］德沃金：法律帝国［M］，李常青译，北京：中国大百科全书出版社，1996，14—19。 ［5］范忠信，中国法律的基本精神［M］，山东：山东人民出版社，2001。
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管理会计在中国企业应用的问题及其措施_法律论文
管理会计在中国企业应用的问题及其措施_法律论文 内容提要 随着我国企业进一步融入经济全球化，企业将面临更大的竞争压力。而管理会计对于提高企业经济效益，增强企业竞争能力起着重要的作用，尽管管理会计从西方引入我国已达 20 余年之久，但在理论研究上，还没有形成一套符合当前我国建立市场经济体制的管理会计理论，使我国的管理会计理论研究明显滞后于经济发达国家的水平。因此，本文首先描述了目前我国管理会计应用的问题，分析了造成这些问题的原因，最后提出了提高管理会计应用水平的若干措施。 关键词：会计管理 应用问题 措施 目录 内容提要1 引言3 一、管理会计在中国企业应用中的问题3 （一）使用不广泛、应用不深入3 （二）实际应用效果不太明显4 （三）管理会计缺乏严密、完整、有效的理论体系4 （四）理论脱离实际，可操作性差4 二、影响管理会计运行主要原因4 （一）经济体制的影响4 （二）法律制度的影响5 （三）管理意识的影响6 1.管理会计工作地位低下6 2.企业经营决策者管理意识不高6 （四）会计人员素质的影响6 1.会计人员知识结构失衡7 2.业务素质比较低7 3.会计领域风气不好7 三、针对管理会计存在的问题应采取的对策7 （一）建立健全经济体制，完善相关的法律体系7 （二）强化企业领导者的管理会计意识8 （三）提高管理会计人员的素质8 1.加强会计人员文化素质教育9 2.注重会计人员在职培训9 3.实行岗位轮换制度9 4.加强会计人员法制教育，增强法制观念9 （四）管理会计要走理论与实务紧密结合的道路9 （五）建立现代化的成本管理信息系统10 结语10 参考文献11 引言 管理会计主要是为适应经济组织内部的经营管理需要而逐步形成和发展起来的，它的主要职能是为提高经营效率和效益而建立的各种内部会计控制制度，编制和提供内部管理需要的各种数据、资料等。它最重要的职能是为最优经营决策和最高经营效率提供各种有用的方案和资料。目前，管理会计在我国企业管理中的应用正处在一个关键的转折点上，急需完善我国的管理会计，形成我国的管理会计理论和方法体系，以适应企业经营机制转变的需要，促进企业自身适应能力的提高。因此，加强对管理会计应用与发展已成为一个亟待研究和探讨的问题。 一、管理会计在中国企业应用中的问题 随着我国市场经济的发展，管理会计显得日益重要，我国企业这几年经营状况不佳，而且呈恶化趋势。造成这种局面的原因是多方面的，但管理会计作用不力应该是主要原因。目前管理会计只是在部分地区、部分企业零星分散应用，未形成一整套真正意义上的管理会计应用体系，从应用效果而言，并没有真正达到改善企业管理的目的。我国管理会计的应用中还存在相当的问题。表现如 （一）使用不广泛、应用不深入 迄今为止，管理会计仅在部分地区、部分企业得到一定程度的应用，还有相当数量的企业经营管理人员对管理会计知之甚少，甚至一无所知，因而管理会计的应用空间受到极大的限制。另外，从目前情况看，仅有部分管理会计理论与方法在基层工商企业的经营管理中得到初步应用，还有许多有助于加强企业内部管理，提高微观经济效益的管理会计内容未进入实质性的应用阶段，未能在现代企业的内部管理中发挥应有的作用。 （二）实际应用效果不太明显 部分管理会计内容尽管在实际工作中得到了初步应用，但它们基本上还处在零星、分散状态，彼此之间缺乏有机、紧密地联系，尚未形成一个真正意义上的管理会计信息系统。另外由于理论体系尚未形成，实际运用起来也是有选择性的。比如有些企业只知道简单粗略运用量本利分析或是进行责任中心核算活动等。 （三）管理会计缺乏严密、完整、有效的理论体系 国际会计师联合会常设分会财务与会计委员会认为：管理会计是在组织内部，对管理当局进行规划、评价和控制的信息进行确认、计量、积累、分析、编报、解释、传输的过程。从以上定义可看出，管理会计被认为是对各种基础理论和技术方法的综合应用，由于基本理论的研究未得到重视，因而对管理会计的目标、假设的研究零乱分散，还未形成一个完整的理论体系。 （四）理论脱离实际，可操作性差 现在管理会计的理论研究还仅局限于对国外著述的翻译介绍，没有很好地结合我国的实际情况。现行教科书中列示的方法与技术，很多属于纯理论的探讨，许多研究片面追求复杂的数学模型，如预测分析中的多元线性回归分析等。由于获得数学模型所需数据资料成本太高，数学模型难以理解，致使决策者不能采用。 二、影响管理会计运行主要原因 在影响管理会计的各种环境因素中，经济因素是主要因素，它直接对管理会计的应用和发展产生重要影响。 （一）经济体制的影响 管理会计的理论和方法形成和发展于西方发达的市场经济环境中，企业应用管理会计是由企业的经营机制所决定的，是一个主动的过程。尽管我国的经济体制改革取得了很大的进展，但企业的生产经营机制还没有得到彻底地改变，致使多数企业对管理会计还没有主动的需求，只有被动地接受，这显然不利于管理会计在我国的应用和发展。即使有些企业能自觉地运用管理会计方法改善经营管理，但由于我国的市场经济刚刚起步，资本市场的不完善造成了只能有限应用管理会计的决策方法，生产要素市场的不完善使得经济资源还不能实现高效率的配置，从而造成企业生产决策的困难。另外，由于长期以来形成的我国政府职能的错位，导致政企不分，权责不明，造成企业会计人员仍然是领导者的附庸，对企业的决策不是建立在管理会计的方法基础上来制定，而是几乎全凭领导者的指令来决定，难以尽到管理会计人员应有的职责，这种状况使得我国企业管理会计的应用范围受到限制，实务中较侧重于内部管理的方法，而面向市场的预测与决策方法应用欠普遍，管理会计的职能作用还得不到应有的发挥。 （二）法律制度的影响 管理会计作为企业运行的一个子系统，不可避免地要受到法律的影响。首先，法律模式影响管理会计的信息加工方式，如欧洲大陆法系国家的会计信息加工受到法律的影响较为严格和深化。我国的法律体系接近于欧洲大陆法系国家，从法律对会计的影响来看，我国的会计传统上是以法规体系作为规范的，但总体上来说我国的法规体系还不健全。如我国至今没有颁布《反垄断法》，不能造就一个公平的市场经济环境。另外，法律实施情况不尽人意也是制约公平竞争环境形成的另一个重要原因。虽然我国出台了许多法律，但是在实际工作中“执法不严、有法不依” 和“权大于法”的现象经常发生。如《破产法》虽然已颁布实施了十多年，但在许多国企严重亏损的情况下，真正破产的却寥寥无几，使得市场优胜劣汰的规律不能体现，优化资源配置不能实现。同时，在现实工作中权大于法，法律的权威受到了极大的影响，会计行为不规范成为不争的事实，使得主要信息来源于财务会计，管理会计只能给企业的决策者提供不正确的信息。加之我国一些企业会计信息失真的问题较为严重，这必将影响到管理会计在我国应用的效果，因为在不具有真实性和可靠性基础上应用管理会计进行规范和决策自然失去了实际的应用价值。可见，法律体系的不完善和执法力度不够，使得管理会计在企业中运用缺乏一定的保证。 （三）管理意识的影响 管理会计行为是对企业的管理行为，而不是对企业的核算行为，既是对管理者价值观的一种挑战，也是对管理者管理意识的检测。目前由于受到传统做法和习惯势力的影响，管理意识较为薄弱。 1.管理会计工作地位低下 一些会计人员和经营决策者认为，会计就是算账、报账，至于管理、经营决策应归属企业领导，通常情况是有条件就零星分散的搞一点，没条件就干脆弃置不管。 2.企业经营决策者管理意识不高 企业经营决策者对管理会计的重视程度直接影响到管理会计在企业中能否普遍应用。现代市场经济要求企业家不仅要懂经营，更要懂管理，其中包括会计和财务管理，而目前，多数企业经营者离这一要求还有一定距离，并且有些经营者受传统等级观念的影响，“长官意志”较重，使得管理会计提供的方案、资料无法发挥实际效力，从而影响了管理会计在企业中的应用。目前在许多企业中，即没有建立管理会计组织，也没有培训相应的管理会计人员，会计人员本身也没有应用管理会计的积极性。 （四）会计人员素质的影响 21世纪是世界经济从工业经济向知识经济转变的时代，也是高科技大发展和经济管理大提高的时代。知识经济时代对会计人员的素质提出了更高的要求。然而，目前我国会计人员的素质与知识经济时代的要求很不相适应。 1.会计人员知识结构失衡 这与社会经济日新月异的发展极不相符。据统计，截至2006年底，全国共执有会计从业资格证书的会计人员976万，其中具有大专学历的有303万，占31.7%；具有本科学历的有113万，占11.8%；具有硕士（含其他专业）以上学历的人数仅有3.2万，占0.33%，由此可见，我国高层次会计人才匮乏，难以适应新形势下实际工作的需要。 2.业务素质比较低 会计人员业务素质的高低，直接影响着会计工作的质量。有的会计人员职业判断能力不强，对政策法规的运用和业务处理不够准确，导致业务处理的估计、判断偏差较大，会计信息失真，这些因素限制了管理会计在企业中的应用。 3.会计领域风气不好 主要表现在事业心、责任心不强，工作热情不高，缺乏敬业精神和认真负责的科学态度。 三、针对管理会计存在的问题应采取的对策 （一）建立健全经济体制，完善相关的法律体系 任何事物的发展都需要良好的环境给予支持，因此应加快健全金融体制、价格体制，为企业提供一个公平、自由、竞争的市场经济环境，只有当市场是健全的，市场提供的信息及时有效，才能为管理会计的方法应用提供坚实的基础。企业需要努力减少影响企业管理部门决策的行政因素，按照市场规律进行自主决策。在完善相关法律方面，考虑到我国会计工作乐于应用法律规范的惯例。制订相关法律来引导企业管理会计的运行是十分必要的，因此需要加快相关法律法规的修改或制订，出台管理会计准则，对目前我国管理会计的实践加以指导和规范，只有这样才能为企业创造一个公平的、自由竞争的法律环境，减少或杜绝会计虚假信息。另外还应加强有关会计法规的执法力度，促使企业会计人员切实做好会计基础工作，注册会计师则应严格遵守相关法规做好企业会计报表审计工作，这样才能确保会计信息的真实性和可靠性，为管理会计的应用提供基础条件。 （二）强化企业领导者的管理会计意识 提高管理会计的应用水平，企业领导已经成为一个关键因素。领导者在企业中起着决定性的作用，关系企业的兴衰成败。如果企业领导没有一定的管理会计意识，他们将不会考虑会计人员在预测、决策、规划和控制中的作用，即使会计人员水平再高可能也难以发挥作用，成功的企业家必须具备较高的管理会计意识，是一个管理者应具备的基本素质。没有管理会计的意识，就很难在生产经营中进行正确的决策，企业也就难以在激烈的市场竞争中赢得胜利。所以必须增强企业领导人尤其是重要领导人的管理会计意识。应该建立一定的社会约束机制，促使企业领导层重视管理会计应用；各级政府有关部门或其他有关部门在组织企业领导人培训时应适当添加管理会计的内容；经济师等职称考试中适当增加管理会计方面的知识；企业领导人自身也应不断完善自己，提高自身素质，适应现代化管理的需要。 （三）提高管理会计人员的素质 虽然二十多年来，我国管理会计取得了很大的成效，但要真正使管理会计在实践中加以推广应用，必须提高会计人员素质，造就一支专业的管理会计人员队伍。在知识经济的条件下，企业员工的组成以高智力的员工为主体，管理会计人员的职能大大扩展，要求管理会计人员要具备较高的综合素质。只有建立一支高素质的管理会计人员队伍，才能架起一座管理会计理论与实践的桥梁。应做到 1.加强会计人员文化素质教育 会计人员要认真学习理论和专业知识，紧跟时代前进的步伐，及时更新知识。同时，要将学习与实际工作相结合，不断提高职业判断能力和解决实际问题的能力。 2.注重会计人员在职培训 一名合格的会计人员不仅要有丰富的实践经验，而且还要有一定的政策理论水平，面对新形势、新情况和新问题，会计人员只有通过专业知识学习和在职的短期业务培训来刻苦钻研业务，了解和掌握国家财经法规及审计、税务、统计、电算化经营管理等方面的基本知识，逐步提高自身的业务素质。 3.实行岗位轮换制度 会计人员较长时间内从事某一具体的岗位工作，有其连续性和熟练性等特点，但这样做不利于会计人员全面熟悉和掌握各个岗位的业务。应定期对内部岗位分工进行轮换，使会计人员在各个不同的业务岗位上都得到实践的机会，促进互相交流，提高会计人员的业务水平。 4.加强会计人员法制教育，增强法制观念 各单位必须采取强有力的措施，组织会计人员认真学习国家财经方针、政策及《会计法》等相关法律法规和制度，深刻领会、全面掌握有关知识。 （四）管理会计要走理论与实务紧密结合的道路 中国的国情与西方国家是有很大差别的，这使得所吸收的西方管理会计很难在中国企业普遍应用。所以要推广管理会计，首先应该建立有中国特色的管理会计体系。我国的管理会计应定位在建立社会主义市场经济，促进现代企业制度的发展，密切结合中国企业实际情况，加强对现有的理论体系重新评价，不要只追求高深莫测的理论与数字模型，生搬硬套那些众多的无法操作方法，要立足于本企业实际，创造性地应用和发展适合我国国情的、具有中国特色的管理会计，并把成功的经验加以总结和推广。管理会计要加强典型案例研究，走理论与实务紧密结合之路。“邯钢经验”是适合我国国情的一种企业内部管理制度，邯钢的“模拟市场核算”丰富和发展了管理会计的内容。邯钢模式是与我国的经济环境和企业性质相适应的，是我国企业结合我国国情创造性地应用管理会计的成功典范。如果能在借鉴西方管理会计有益经验的基础上，将这些宝贵的经验加以系统化、科学化的总结，必将有助于管理会计在我国的应用和发展。 （五）建立现代化的成本管理信息系统 随着管理会计工作质量的提高，范围的扩大，信息量大幅度增加，传统的手工处理方法已无法及时、准确地完成这些信息的处理、传递及反馈过程，以致影响了企业决策的科学性。电子计算机的发展为现代成本管理提供了新的手段，使得原先手工难以解决的繁杂问题便于解决，同时对信息失真问题提供了有效的解决方式。目前我国只有少数企业采永了信息系统，在一定程度上制约了我国管理会计的发展。解决的办法主要应加大人力、资金的投入，尤其应在软件开发和人员培训方面下功夫，尽快建立企业管理会计信息系统，为完善企业的管理做出贡献。 结语 针对我国在理论研究上，还没有形成一套符合当前我国建立市场经济体制的管理会计理论，使我国的管理会计理论研究明显滞后于经济发达国家的水平。因此，本文首先描述了目前我国管理会计应用的问题，分析了造成这些问题的原因，最后提出了提高管理会计应用水平的若干措施。管理会计在中国企业应用中的问题主要有：使用不广泛、应用不深入；实际应用效果不太明显；管理会计缺乏严密、完整、有效的理论体系；理论脱离实际，可操作性差。影响管理会计运行主要原因为：经济体制的影响；法律制度的影响；管理意识的影响；会计人员素质的影响。针对管理会计存在的问题，笔者认为应采取的对策有：建立健全经济体制，完善相关的法律体系；强化企业领导者的管理会计意识；提高管理会计人员的素质；管理会计要走理论与实务紧密结合的道路；建立现代化的成本管理信息系统。 参考文献 [1]陈虹，颜廷标.邯钢以成本管理为核心的管理思想的普遍性与特殊性.财务与会计，2001，（4） [2]温艳萍.现代管理会计与战略管理会计.财务与会计，2001，（11） [3]刘运国.论管理会计定义的变迁.内蒙古财会，2003，（7） [4]郭晓玲.对财务管理管理会计成本会计学科内容交叉问题的探讨.财会月刊，2005，（3） [5]孙茂竹.管理会计的理论思考与架构.中国人民大学出版社，2002，（3） [6]余海宗.战略管理会计述论[J].成都大学学报（自科版），2001，（2） [7]刘运国,林炜霞.管理会计的价值观探析[J].财会月刊，2001，（12）
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合同履行中的保全措施之代位权和撤销权_法律论文
合同履行中的保全措施之代位权和撤销权_法律论文 合同履行中的保全措施之代位权和撤销权 [摘 要] 为保证债权人债权的充分实现，合同法规定了合同履行中的保全措施。保全措施主要体现为赋予了债权人代位权和撤销权。本文分别就两种权利的概念性质以及实施要件做了具体论述，提出了司法实践当中存在的一些问题，并针对这些问题给出了合理化建议。 [关键词] 合同履行 保全措施 代位权 撤销权 合同履行中的保全措施概述 合同履行和合同履行中的保全措施的概念 合同的履行是一个过程，这其中包括执行合同义务的准备、具体合同义务的执行、义务执行的善后等。在这一过程中，具体合同义务的执行是合同履行的核心内容。当合同义务执行完毕时，合同也就履行完毕。当事人完成合同义务的整个行为过程，不仅包括当事人的依约交付行为，而且还应包括当事人为完成最终交付行为所实施的一系列准备行为。[ 郭明瑞，房绍坤：《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000年版，第154页。] 为执行合同义务所作的准备和义务执行完毕后的善后义务，固然不是合同规定的义务，但因其与第二阶段意义上的合同履行具有密切的联系，也是合同履行的内容。这同时也是现代合同法发展的趋势所在。具体合同义务的执行是要进行必要的准备的，没有必要的准备行为，往往就无法执行合同的具体义务。现代合同法的发展已充分注意到准备行为在合同履行中的地位，并赋予合同当事人中止合同的权利。理论上通常将这一表述称为英美法上的先期违约制度，但其从另一方面却表明了立法者对合同履行的动态过程的重视。[ 王平，李克坚：“试论新合同法的合同保全措施”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2000年2月第1期，总第22期。]因此，执行合同义务的准备行为，也是合同履行制度的当然内容，了解合同履行制度就不能忽视这一阶段。合同的履行就是执行合同义务的行为，是一个过程。 研究合同履行中的保全措施就必须明确这一点，即合同履行前的必要准备行为也是合同法规范的行为。因为一些合同履行前的行为危害到或者可能威胁到债权人的利益时，合同保全措施便可发挥其作用。 合同履行中的保全措施是指,为防止因债务人财产的减少而给债权人带来危害,允许债权人为保证其债权的实现而采取的法律措施,合同履行中的保全措施是规范交易秩序的重要措施,也是有效保护债权人合法权益的重要手段。[ 刘晋松：“简析合同履行中的保全措施”，载《前沿》2000年第8期。]合同保全制度是为防止因债务人财产的不当减少致使债权人利益受到危害而设置的保全债务人财产的法律制度。它为缓解减轻三角债”“、讨债难”现象提供了法律依据，有利于充分保障债权人合法权益的实现。[ 柳剑晗：“试论合同保全措施”，载《安徽电子信息职业技术学院学报》，2009年第2期。]合同法设定的合同履行中的保全措施主要是对债权人的代位权和撤销权做了规定，文章第二部分将分别论述。 设置合同履行中的保全措施的法律意义 合同是市场经济下经济交往的重要工具，合同履行是实现合同预期目的的关键。在合同履行的过程中，应给合同当事人一定的法律手段，以维护其合法权益。我国《合同法》所规定的合同保全制度是其中一重要的法律手段，它是指合同债权人在合同债务人财产不当减少或者应当增加而未增加，由此给债权人的债权带来危害时，允许债权人取代债务人之位向第三人行使债务人权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为，以保证其债权实现的措施。[ 王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003.年版，第21页。]具体而言，设置保全措施的法律意义有： 1、充分保障债权人债权的实现。合同生效在当事人之间产生了合同责任，合同责任承担的物质基础是债务人的全部财产，当事人不履行或不适当履行合同时，则以全部财产承担不履行的责任。在现实中一些债务人采取不正当的手段有意躲避债务履行，或将财产非法转让给第三者；或明知可以从第三人处取得一定财产，有意不取得；甚至串通他人合谋隐藏、转移财产规避债务等等[ 同上。 ]这些现象都严重损害了债权人的合法权益。合同保全制度可以有效地防止债务人的财产消极与积极的不正当减少。 2、弥补合同法有关合同责任（违约责任）事后惩罚的不足以及担保法对合同担保制度的不足。合同责任制度有不足之处。首先它受到债务人责任财产多寡的限制，如果债务人责任财产状况恶化，不足以清偿数个并存债权，债权人的债权就不能全部清偿、甚至全部不能得到清偿。其次，合同责任制度是发生违约行为后的补救方式，责任财产只能在债务人不履行债务之后才有可能被执行，过于消极。[ 郭明瑞，房绍坤：《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000年版，第159页。]合同保全制度的设置弥补了合同担保、强制执行制度和违约责任制度在保证债权实现方面的不足。通过对代位权的保障实施，可以防止债务人消极偿债的现象，通过对撤销权的保障实施，可以在出现债务人责任财产状况不明恶化的情况时有效及时地保证债权人的债权的安全实现。下面将具体论述之。 保全措施之一代位权 代位权的概念和性质 《中华人民共和国合同法》第73条对代位权做了规定,即“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权者属于债务人自身的除外。”所谓代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。[ 王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003.年版，第21页。] 要准确理解和把握代位权制度就必须讨论代位权的性质。对代位权性质的理解不同将直接影响到债权人在实践中如何主张代位权的问题。有关代位权的性质问题，一直是理论界争论的焦点，各家之言，众说纷纭。主要有以下几种观点:一是间接诉权或代位诉权说。[ 余振华：“债权人代位制度与民法基本原则的冲突与协调”，载《法学》,1994,（2）:65。转引自 莫柳俭：“论我国债权人代位权法律制度之完善”，广东商学院硕士学位论文，第3-4页。导师幸红教授，2010年5月30日。]债权人代位权的行使乃代理债务人之故，因而其效果理当归属于债务人。[ 此说认为债权人代位权行使结果并不是变更债务人与第三人之间的法律关系，而是使债务人与第三人之 间本已存在的法律关系的内容得以最终实现，故为请求权。]二是形成权说。该观点又分为两种意见，一种意见认为债权人代位权是指权利人为了保全其债权不受损害，以自己的名义代债务人行使权利的权利；另一种意见认为代位权行使的效果使债务人与第三人之间的法律关系发生变更，与固有的形成权不同，所以债权人之代位权属于广义上之形成权。三是变动权说。认为代位权属于与支配权、请求权相并列的变动权之一种，称为“可能权”，指权利人依自己的行为使他人与他人间的法律关系发生变动的权利。此类权利还有:代理权、法人代表人之事物执行权等。 笔者比较支持请求权说。我国合同法代位权制度适用的是“优先受偿规则”。优先受偿规则是指，在债务人对第三人享有一个债权的情况下，这时的第三人就是次债务人，次债务人处于与债务人同等的法律地位，债权人可要求次债务人在债务人所负债务和享有对次债务人债权的限度内直接向债权人清偿。此种情况下，债权人相对于债务人获得优先受偿权。所以代位权的功能已经不局限于保全债权，而是已经完全符合请求权的法律特征，具有债权请求权的性质。此外，对债权人代位权性质的认定，从债权人所要实现的目的去考察，代位权的设定本身的目的就是为了保障债权人的债权的有效实现，保障债权人对于债务人的的请求权的实现。因此从根本上说，代位权具有请求权的性质。 代位权的行使条件 根据《合同法》第73条及最高人民法院关于《合同法》的司法解释（以下简称《解释》）第11条规定，债权人代位权的有效行使必须遵守一定的条件。 1、债权人与债务人之间的债权债务关系必须合法。如果说代位 权是从权利，那么主权利必须合法有效的存在是从权利有效的前提。合法的债权的存在是代位权存在的基础[ 马丽亚：“合同履行中的保全措施之代位权”，载《法商》，2010年第5期。]。如果债权人与债务人之间的债权债务关系并不成立，或被撤销、宣告无效等，债权人的代位权也就失去了其存在的合法性根基。 2、债权人必须以自己的名义行使代位权。当债务人有多个债权人时,各债权人在符合法律规定的情况下都可以行使代位权,但如其中某一债权人已经就该项债权行使了代位权,其他债权人不得再就该项债权行使代位权。[ 刘晋松：“简析合同履行中的保全措施”，载《前沿》2000年第8期。]所以，债权人是行使代位权的主体,债权人行使代位权必须以自己的名义进行。 3、债权人与债务人之间、债务人与第三人之间的债权均应为到期债权。[ 王平，李克坚：“试论新合同法的合同保全措施”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2000年2月第1期，总第22期。]未到期的债权是不确定的权利，对未到期的债权，债权人不能要求债务人履行义务，所以两个债权必须都是到期债权。 4、债务人怠于行使到期债权。即指债务人对于到期债权应当而且能够行使却不行使。应当行使，是指若不及时行使债权，就有可能消灭或减少其财产价值。能够行使，是指债务人不存在任何行使的障碍，他完全有能力由自己或通过其他代理人去行使债权。[ 马丽亚：“合同履行中的保全措施之代位权”，载《法商》，2010年第5期。]如果债务人已经向次债务人提出了请求，或者已经向法院提起了诉讼，则不能认为其怠于行使债权。如果债务人向法院起诉主张债权而被判决败诉，在此情况下，债务人对第三人的债权已不存在，因而债权人不得行使代位权。 5、债务人对于第三人的权利必须符合法律有关规定。这种权利， 首先应为现有权利，对于非现实的权利不得代位行使。而且债务人所享有的债权必须是非专属于债务人本身的债权。[ 马丽亚：“合同履行中的保全措施之代位权”，载《法商》，2010年第5期。]根据《合同法》第73条及《解释》第12条规定，专属于债务人自身的债权，比如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等，必须由债务人亲自行使，而债权人不能代位行使。 保全措施之二撤销权 撤销权的概念和性质 “撤销”一词，一般分为公法行为的撤销和私法上行为的撤销，前者如法人的撤销、监护人的撤销等，后者是指民法上民事行为的撤销，是指民事主体通过行使撤销权，使民事行为的法律效力溯及既往地归于消灭。[ 史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第583页。]对于私法上行为的撤销，我们讨论较多的是狭义的撤销，一般所谓法律行为的撤销，以有效要件之欠缺为理由，使法律行为效力消灭，例如因欺诈、胁迫之撤销。撤销权是指依自己的意思表示，消灭法律行为的效力为内容的权利，在性质上属于形成权的一种，具有从权利的性质，因此不得与基于可撤销的民事行为所生的权利相分离而转让。[ 梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2007年版，第198页。] 债权人撤销权又称“撤销诉权”或“废罢诉权”，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权可以请求法院予以撤销的权利。[ 陈佳蓉：“论债权人撤销制度”，华东政法大学硕士学位论文，2010年4月，指导教师戴永盛副教授。]我国合同法关于债权人撤销权的规定在第74条。第74条第1款原文如下：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”关于债权人撤销权的性质，笔者认为它属于撤销权的一种，具有一般撤销权的性质，因而为形成权。 撤销权的成立要件 客观方面，债权人撤销权的有效成立必须具备以下条件：1、主权利合法有效，即债权人和债务人之间的债权债务关系合法有效。2、债务人实施的财产处分行为在债权发生后合法有效且对债权人的债权构成了损害。 主观方面，必须存在债务人和第三人（受让人）的主观恶意。对于债务人行为时的主观状态，我国《合同法》有明确规定，只要债务人存在“以明显不合理的低价转让财产”行为，就足表明其主观上具有恶意。“明显不合理的低价”不应严格在数额上进行限定，判断债务人主观上有恶意，应以该价格处分财产必然影响债权人债权的实现为标准。[ 薛荣，李江敏：“论债权人的撤销权”，载《河北法学》，2001年第5期。转引自聂光海：“论保全撤销权制度及其完善”，中国政法大学硕士学位论文，2007年10月，指导教师隋彭生教授。]举例而言之，甲欠乙50万元到期不还，甲的个人财产仅有一套价值80万元的房产，甲为了逃避对乙的债务，将房产以10万元的价格卖给了丙。此种情况下，该价格处分财产就是以“明显不合理的低价”处理自己的财产以逃避债务的现象。主观恶意通过债务人的客观行为表现了出来。 保全措施在司法实践中存在的问题 关于代位权存在的问题 司法实践中，债权人代位权诉讼中债务人的法律地位问题一直是争议较大的一个问题。关于债务人的诉讼地位，理论观点纷繁复杂、争议颇大，具体有以下几种观点:第一，共同诉讼人。第二，共同原告。[ 彭志鸿：“论债权人代位权和撤销权”，载《律师世界》，2002年2月。]第三，无独立请求权的第三人参加诉讼。第四，有独立请求权的第三人。第五，证人。第六，前面五种情况的集合。我国法律规定在代位权诉讼中债务可以为第三人，但没有明确规定债务人究竟是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，这给法院的审判工作带来了一定的挑战性，也给了法官一定的自由裁量权，这是立法的一个漏洞。[ 莫柳俭：“论我国债权人代位权法律制度之完善”，广东商学院硕士学位论文，第3-4页。导师幸红教授，2010年5月30日。]笔者认为，债务人在代位权诉讼中应为有独立请求权的第三人。债权人和次债务人之间没有一个直接的权利义务关系，债务是债权人和此债务人之间的关系的桥梁。债务人在债权人代位权诉讼中可以独立提出自己的请求，比如对此债务人的偿还方式，偿还数量等都可以基于自己同次债务人之间的债权债务关系提出自己的独立请求。 债权人实现自己的债权一般可以选择两种起诉方式：一是债权人直接向债务人提起普通的债权债务诉讼；二是债权人直接向次债务人提起代位权诉讼。那么在具体的法律过程中，作为债权人究竟应该怎样选择？在第一种情况中，债权人若不能实现债权，则可以向法院申请执行次债务人的财产，次债务人拒绝履行的，法院则可以强制执行；次债务人提出异议，但债权人仍坚持要求次债务人做出清偿的，此时，债权人可以直接向次债务人提起代位权诉讼。在第二种情况中，债权人直接向次债务人提起代位权诉讼，若代位权人胜诉，次债务人向债权人清偿，债权人与债务人之间债权债务关系消灭，债权人丧失了对原债务人的债权。[ 马丽亚：“合同履行中的保全措施之代位权”，载《法商》，2010年第5期。]如果这种情况发生，那么实务中的问题是，位权人即使胜诉，而次债务人没有真正的偿付能力时，债权人的债权仍不能实现，这就是实务中的“赢了官司赢不了钱”的现象。因此，这就使债权人及其代理人决策走哪一条路时，事先要有充分的考虑，如果选择代位权之诉，债权人必须优先考虑两点：一是次债务人的清偿能力是否优于原债务人；二是要对次债务人向法院申请财产保全，如果没有这两条，则代位权诉讼将失去它原本的法律效力，因为它也不能充分保护债权人的经济利益。因此，两条道路虽然都为实现债权提供了可能性，但这两条路债权人不能随便加以选择。这也是在代位权行使的过程中应该充分考虑的一个前提。 关于撤销权存在的问题 关于债权人撤销权，法律对债务人损害债权的行为，仅明示为“债务人放弃债权或者无偿转让财产”、“债务人以明显不合理的低价转让财产”，如此规定难以涵括债务人损害债权人债权的所有情形。[ 易宇：“合同法上的撤销权比较分析”，复旦大学硕士学位论文，2009年4月，指导老师孙晓屏副教授。] 在民法理论上，债务人危害债权的行为，无论是合同行为，还是单独行为，都可以成为撤销权的标的，法律上的适法行为(如债务承担)也可类推适用，诉讼上的行为如果兼有私法上的性质也可撤销;债务人的行为危害债权，是指因债务人的行为，致其积极财产减少(如转移所有权、设定他物权、免除债权)或者消极债务增加(如承担债务、保证他人债务)，处于不能满足债权的无资力状态。无资力状态的认定，瑞士以“债务超过”为要件，德国、奥地利以“支付不能”为要件，但近年来实务上对此已采取更为宽松的标准，即只要发生履行困难，即可认定为债权受到侵害，从而发生债权人的撤销权。[ 王家福：《民法债权》，法律出版社，1991年版，第 249页。]显然我国《合同法》的规定，将债权人危害债权的行为，仅局限于放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，而将债务承担、设定他物权等损害债权的其他行为排斥在外。 此外，实践中法官自由裁量权在“明显不合理的低价”这个模糊性概念的使用上不能游刃有余的发挥。《合同法解释（二）》第十九条针对自由裁量的无所依归将此明确为：人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。明确以一定的标准，在一定范围内限制了法官混乱的自由裁量，有益于统一裁判标准，比之于前确有进步之处。然而，此规定在严密之余不免难于应对千变万化的实践问题，当地指导价和市场交易价的确定是否公平合理也是一个需要考虑的问题。 规范合同履行中保全措施的合理化建议 完善我国债权人代位权制度的合理化建议 明确债权人代位权诉讼中债务人的诉讼地位。 如果债务人为有独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人，是指在已经开始的诉讼中，对诉讼当事人之间的诉讼标的有独立请求权的人。有独立请求权的第三人与本诉的原被告均处于对立地位，在该第三人提起的诉讼的时候，本诉中的原、被告应均为被告。如果债务人与次债务人发生诉讼，那么此时次债务人处于被告地位，而债务人则处于原告地位，这是没问题的。在债权人与债务人发生的诉讼中，则债务人应处于被告地位，债权人应为原告。那么我们可以得出这样的结论，债权人在代位权诉讼中不可能处于被告地位，且债务人也不是一直处于原告地位，这就与前面说的本诉原、被告均为被告矛盾，所以债务人如果享有独立请求权则违背了第三人理论。[ 莫柳俭：“论我国债权人代位权法律制度之完善”，广东商学院硕士学位论文，第3-4页。导师幸红教授，2010年5月30日。] 2、调整债权人代位权的客体范围 关于债权人代位权的客体范围存在的问题,最主要的问题就是代位权的客体只规定了到期的金钱债权，排除了债务人享有的其它权利成为代位权客体的可能性。我国代位权的客体应包括以下几种:第一、所有物的返还请求权、所有权确认请求权、排除妨害请求权、恢复原状请求权、不动产登记权和某些动产登记权、债务人对第三人的担保物权。第二、债权，基于合同产生的具有金钱给付内容的债权和实物之债；非合同债权，包括不当得利返还请求权、基于无因管理产生的偿还请求权、违约损害赔偿请求权、侵害财产损害赔偿请求权。第三、具有财产利益的形成权，包括合同解除权、选择之债的选择权、撤销权、对因重大误解或显失公平以及因欺诈而成立的撤销权和变更权。 完善我国债权人撤销权制度的合理化建议 扩大债权人撤销权的适用范围。 应当合理保护潜在债权人的权益，对其行使撤销权的要件予以明确。在有证据证明潜在的债务人存在转移财产、抽逃资金以及其他诈害债权的行为，足以危及潜在债权人的合法利益时，潜在债权人亦可行使撤销权。但潜在债务人对此提供反证足以证明其行为不足以危及债权或者潜在债务人相应担保的除外。[ 冯国亮：“债权人撤销权若干法律问题研究——以合同法第74条为视角”，华东政法大学硕士学位论文，2010年4月，指导教师陈康华副教授。 参考文献： 著作： 1、郭明瑞，房绍坤：《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000年版，第154页。 2、王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003.年版，第21页。3、史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第583页。 4、梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2007年版，第198页。 5、王家福：《民法债权》，法律出版社，1991年版，第 249页。 期刊： 1、王平，李克坚：“试论新合同法的合同保全措施”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2000年2月第1期，总第22期。 2、刘晋松：“简析合同履行中的保全措施”，载《前沿》2000年第8期。 3、柳剑晗：“试论合同保全措施”，载《安徽电子信息职业技术学院学报》，2009年第2期。 4、马丽亚：“合同履行中的保全措施之代位权”，载《法商》，2010年第5期。 5、薛荣，李江敏：“论债权人的撤销权”，载《河北法学》，2001年第5期。 6、彭志鸿：“论债权人代位权和撤销权”，载《律师世界》，2002年2月。 论文： 1、莫柳俭：“论我国债权人代位权法律制度之完善”，广东商学院硕士学位论文，第3-4页。导师幸红教授，2010年5月30日。 2、陈佳蓉：“论债权人撤销制度”，华东政法大学硕士学位论文，2010年4月，指导教师戴永盛副教授。 3、聂光海：“论保全撤销权制度及其完善”，中国政法大学硕士学位论文，2007年10月，指导教师隋彭生教授。 4、易宇：“合同法上的撤销权比较分析”，复旦大学硕士学位论文，2009年4月，指导老师孙晓屏副教授。 5、冯国亮：“债权人撤销权若干法律问题研究——以合同法第74条为视角”，华东政法大学硕士学位论文，2010年4月，指导教师陈康华副教授。]丰富债权人撤销权制度法律关系主体的内涵，并适当扩大其外延。应当对受益人的诉讼地位进行更细致的区分。当债务人放弃到期债权时，受益人与撤销之诉的判决结果具有利害关系，其应为无独立请求权的第三人；在债务人无偿让与财产、以明显不合理低价转让财产或以其他行为危及责任财产，对债权人造成损害或存在足以造成损害的危险时，债权人撤销（债务人与受益人之间的）合同的行为，应当以债务人与受益人为被告。 深化“恶意”的法定标准，加重债务人的证明责任，适度 扩大法官的自由裁量权。 社会生活的复杂性使得合同法七十四条对“恶意”的衡量标准明显捉襟见肘力不从心。这说明，只要心存恶念，恶意的行为就可千变万化。因此，应当深化恶意的法定标准，对一切可能导致其无清偿债权资力的意思，均应认定为具有恶意。在债权人撤销权诉讼中，债权人证明债务人“恶意”的难度极大。笔者认为，在证明责任的分配上可以适当加大债务人（转让人）的证明责任。债权人一方要证明债务人存在恶意不太容易，那么债务人一方要证明自己没有恶意，否则就为存在恶意。这样既能对于债务人恶意逃避债务有一定的约束，也体现了一定程度的公平合理。
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论诚实信用(一)_法律论文
论诚实信用(一)_法律论文 论诚实信用 党的十一届三中全会之后，我国社会逐步进入了全方位的转型期。随着改革的深入发展，计划经济体制逐渐被现代市场经济体制所替代。人们的自主、竞争、效益意识在不断增强，在给市场经济的发展带来蓬勃发展的生机和活力的同时，也致使一部分人诚信道德的严重缺失。为了维护社会主义市场经济秩序，促进市场健康有序发展，必须对诚信严重缺失的现象、成因加以细致地分析，采取一系列有效的方法加以制约，才能确保实现经济效益与社会效益的双赢。 一、诚实信用的内涵 诚实，是要求人与人交往时说老实话，办老实事，做老实人，即站在辩证唯物主义和历史唯物主义的立场上，坚持实事求是地向别人传递真实信息，不掩盖或歪曲事实真相；信用，即遵守诺言。从诚信的概念演变来看，“诚与信”是两个分别有着不同含义，相对独立的范畴，后来合二为一，因此，它们是一个人的世界观、人生观、价值观、荣辱观的体现，属于人的思想道德体系的范畴。理解诚实、信用的内涵，他们是一种法学范畴，是一种社会契约。公民讲信用，如同履行契约合同，信用至上，才能体现一个人的诚实。它们是我们参加经济领域内的各种活动，进行合作交流必须尊重的无形资产和立身之本。经济交易方式，体现着“本质的、发达的生产关系。”因此，诚实是道德准则，信用是经济规则。 诚实、信用的形成的客观条件和表现形式就市场经济本质来说，人们从事交易活动的主导思想是获得利益，是为谋取更多的财富而竞争。竞争是市场经济正常的生存条件和必然产物，是市场经济中的利益分配机制和准则，它以信息系统和激励系统结合的方式来实现，这种方式是不以人们的意志为转移的。在消费资源尚不充足的情况下，供与求从来不会适应，永远处于一种矛盾和对立的状态，这就必然会导致价格调整的激烈竞争。在竞争中，利润是人们满足致富愿望的唯一追求。并且，对利润的追求已经作为一种核心力量，强烈地激励着人们在市场经济的竞争中，千方百计，运用一切可能运用的手段，赚取更多的货币。在私欲的驱使下，激烈的竞争必然会引发一部分道德意志不坚定的生产者或营销个体，不顾道德规范的约束，为了达到某种目的而采取伪善手段，去欺骗交易对象或合作伙伴。为了获取更多的货币，他们甚至铤而走险，不择手段地造假售假、以次充好、违约毁约、逃税漏税、行骗行贿、收受回扣、盗窃知识产权、逃逸贷款，甚至肆无忌惮地践踏法律去冒死一搏，那些走私贩毒分子就是例证。例如：湛江市在1999年的特大走私案，那些犯罪分子不顾国家的政策法规，蒙骗过关、谋取暴利，最终受到了法律的制裁。 良好的诚信构件是市场经济的需求和衍生结果，市场经济秩序的混乱是诚信道德缺失的表现。在市场经济的交易过程中，交易双方在诚信信息互不明确的情况下，为了加强交易的保障系数，增强相应的防范意识，就不得不在信息搜集、信息考证、事前谈判、事后监督等方面投入大量的人力和财力，以提高交易的成功率。这不仅使交易难度和交易费用在不同程度上有所增加，而事后又会因为某一方的诚信度过低，导致追究、索赔，乃至提请上诉和司法仲裁等纠纷的幅度上场。所有这些，不仅会使交易和交易数量受到影响，更会给繁荣市场、扩大交易范围、加快金融流通、发展社会主义市场经济带来极为不利的后果。如果人们的诚信道德意识有所提高，诚实信用的道德文明得到普及，那么人们在进行市场交易的过程中，就会放松心态，省去过去种种的防范与戒备，减少很多不必要的人力、财力的浪费，使交易费用大幅度下降，成交费和交易率大幅度上升，从而加快人与人之间的交流速度，确保人与人之间的信任程度，保持人与人之间的基本美好素质，使市场经济更加顺畅，更加和谐。 而诚实信用的运作机制却不尽相同，建立机制与维护机制不同。诚信作为一种道德人格是自律和他律的统一，因此，培养和完善诚实道德，需要从自律和他律，亦即从道德修养和道德教育在诚信道德素质方面进行自觉自我约束和自我修养，抵制和反对那些只重自我利益而无视社会和他人利益的腐败的人生观，但是，培养诚信道德从法理上看，对人的内心世界给予充分的自由，从实践上看，在诚信行为上稽查出一个人是否有诚实的心，讲信用的道德。因此，无论从理论或实践上，诚信建设都只能是“德治”，不能“法治”。 因此，诚实信用无论在概念内涵、历史形式、表现形式、建立与维护机制，还在各种表现上，都有各自的潜在之处，要不同而论。 诚实信用二者的表现形式也不尽相同。诚实作为一种道德要求，其基本表现形式是：内诚于心，外化于人，言必诚，行必信，不能言而无信。因此，诚信其有如下三个不同层次的要求：（1）在思想层面要内诚于心，这是诚信道德的最高形式。也就是说，从内在要求看，应当有一种恭敬、尊重、诚实信仰、忠诚信奉的心理和道德品质。（2）在行为层面外化于人，体现出一个人的一种道德品质。即诚实守诺，这也是诚信道德的基本要求。诚信又是道德修养方法和能力，要求内在的品质外化为一种能力，即是童叟无欺、不妄不伪、言行符。（3）在价值层面，人们遵守承诺的基础上自觉地取信于义，真诚负责，这是诚信道德的最终归结。也就是说，诚信作为一种内心的信仰和外在行为的统一，必须与信义、道义相结合，才能体现为忠于职守的责任心和义务感。 二、诚实、信用缺失所引致的经济效应 市场经济就是诚信经济。一个高效益的市场，必定是一个遵守诚信道德规范的典：一个缺乏基本的诚信道德的市场，只能是一个低效益的市场，必定会无法生存。市场经济是生产者、营销者和消费者共同形成的，具体而言：（一）对于生产者来说，诚实信用是道德的，它不仅是一种经营文化，更是一种无形的资产，它是企业在生产经营中一张无形的：“金质名片”，它是代表着企业在产品质量、合理价格、信守合同、售后服务等方面的整体形象。凭着诚实、信用这张“名片”企业才能“双赢”（即赢得消费者信赖和赢得因此获得的优厚的回报）。
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从吴英集资诈骗案看集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别(一)_法律论文
从吴英集资诈骗案看集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别(一)_法律论文 从吴英集资诈骗案看 集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别 吴英是原浙江本色控股集团有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公众存款罪，2007年3月16日被逮捕，2009年12月18日，金华市中级人民法院依法作出一审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。2010年1月，吴英不服一审判决，提起上诉。2011年4月7日浙江省高级人民法院开始二审吴英案，吴英所借资金究竟系用于正常经营活动，还是个人挥霍挪作他用，成为了判决的关键。2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审判决，裁定驳回吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决。 集资诈骗和非法吸收公众存款等犯罪活动已成为近年来金融领域内涉及面广泛，社会危害性严重的高频犯罪。这些犯罪活动，不仅侵犯了公私财产的所有权，更严重的是侵犯了国家的金融管理制度，严重地扰乱了国家正常的金融秩序，严重扰乱了社会秩序，造成社会不稳定。本文根据刑法关于集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的立法精神，结合广为法律界、社会大众评论的吴英集资诈骗一案，分析两罪的区别所在。 一、集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的犯罪构成 根据我国刑法典第192条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资、数额较大的行为。作为集欺骗性、贪婪性和危害性一身的金融诈骗犯罪，它的犯罪构成具有以下法律特征：1.犯罪主体是一般主体，既可以是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人，也可以是单位。2.犯罪的主观方面只能由直接故意构成，并且具有非法占有集资款的目的。即作为行为人明知自己以实施诈骗的方法非法集资，将会导致破坏金融管理和侵犯公私财产所有权的危害后果，并且希望这种危害后果发生。同时行为人还必须具有非法占有的目的，犯罪目的也是构成该罪不可或缺的主观要件之一。3.该罪侵犯的客体是复杂客体，既破坏了国家的金融管理秩序，又侵犯了公私财物的所有权。4.该罪在客观方面表现为行为人使用诈骗的方法非法集资，数额较大的行为，即非法集资行为和采用诈骗方法二者的结合。5.关于集资诈骗罪“非法占有目的认定”我国刑法典规定，集资诈骗罪主观上必须具备“非法占有目的”。即行为人在主观上具有将非法集资的资金据为己有的目的。 我国刑法典第176条规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。构成该罪的犯罪要件：1.犯罪的主体是一般主体，个人和单位均可构成。2.本罪侵犯的客体是国家的金融管理制度。3.行为人的客观表现为实施了未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的行为；或不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行还本付息义务的行为。该罪客观方面的特征是行为人吸收或变相吸收公众的行为是非法的。 二、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪界定 集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪各有其犯罪特征和构成要件，从严格意义上来讲，容易区分，但由于两罪在客观上都有非法募集资金的性质，而且在实践中，许多非法吸收公众存款人因为各种客观原因不能归还存款，在主观上都是故意的，主体也都是一般主体，因此，两罪极容易混淆。但是两罪之间还是存在本质差别的。 首先，两罪最关键的区别在于主观目的不同，即是否以非法占有所募集资金为目的。集资诈骗罪的行为人主观上是为了非法占有所募集的资金，事后不予归还；非法吸收公众存款罪行为人主观上只是为了募集资金或揽存存款人的资金用于营利或经营活动，其意不在占有。如果吸存人以吸存的名义取得资金后，把占有的资金任意挥霍，用于违法活动或吃喝玩乐等高额消费，或者主要资金去向不明且不能说清用途的则构成集资诈骗罪，如果吸存人主观上没有占有的故意，只是因为客观原因不能归还存款的，仍不能客观归罪而认定为集资诈骗罪；
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会计人员的职业道德_法律论文
会计人员的职业道德_法律论文 会计人员的职业道德 摘要：先了解会计职业道德的基本含义，要在日常工作中会计活动赋予了会计从业人员更高的使命，对会计人员的职业道德素质有了更高的要求，加强政治学习，提高对会计职业道德建设重要性的认识。 关键词：会计职业道德；作用；基本特征。 会计人员是从事会计核算和财务管理，提供经济信息的特殊行业，涉及面广，影响深远.从会计职业道德的基本特征出发，加强政治学习，提高对会计职业道德建设重要性的认识；加强职业道德教育，增强财会人员使命感；建立监督机制，以法管财，保证会计工作质量；建立健全选拔和激励机制，提高财会人员业务素质。因此，加强会计人员职业道德建设，具有十分重要而现实的意义 。 1 会计职业道德的含义 会计人员的职业道德就是指在会计职业活动中应当遵循的，体现会计职业特征的，调整会计职业关系的职业行为准则和规范。会计行业作为市场经济活动的一个重要领域，为社会提供会计信息或鉴证服务，其服务质量的好坏直接影响着经营者，投资人社会公众的利益，进而影响着整个社会的经济秩序。 2 会计人员的职业道德规范主要内容： 在日常工作中会计人员必须具备与其职能相适应职业道德水准。例如爱岗敬业，诚实守信，廉洁自律，客观公正，坚持原则，提高技能，参与管理，强化服务，会计法律只能对会计人员不得违法的行为作出规定，不宜对他们如何爱岗敬业、提高技能、强化服务等提出具体要求，但是，如果会计人员缺乏爱岗敬业的热情和态度，没有必要的职业技能和服务意识，则很难保证会计信息达到真实、完整的法定要求。如果会计职业者故意或非故意地提供了不充分、不可靠的会计信息，会严重背离会计目标，造成会计信息严重失真，使服务对象的决策失误，甚至导致社会经济秩序混乱。所以每一位会计从业者从事会计工作应具备的基本职业道德，应在实践中自觉遵循，不断地充实和发扬光大。 3 会计职业道德的作用 会计人员不仅要自觉地培养团结协作，互相支持的道德观念并以此来规范自己的言行，还要严以律己。因为会计的职业道德是对法律制度的重要补充，也是规范会计行为的基础，是实现会计目标的重要保证，是高素质的内在要求。会计法律制度是会计职业道德的最低要求，如果会计人员缺乏爱岗敬业的热情和态度，没有必要的职业技能和服务意识，则很难保证会计信息达到真实、完整的法定要求。会计职业道德对会计的行为动机也提出了相应的要求，约束会计人员树立正确的职业观念，遵循职业道德要求，从而达到规范会计行为的目的。会计人员为这些服务对象及时提供相关的、可靠的会计信息，取决于会计职业者能否严格履行职业行为准则。所以会计人员的职业道德对会计人员有很大的作用。 4 会计职业道德的基本特征 会计职业道德源于职业道德，体现会计的职业特性有原则性，无私性，服务性。其中原则性是会计职业道德的典型特征，财会人员具有大公无私、公而忘私的思想和行为，以国家、集体的利益重于一切为最高原则。财务工作既不能独立于各行、各业、各部门而存在，又不能置于各行各业各部门之上，因此，服务性是财会工作职业道德的显著特点。在现代社会经济中这些最基本的特征是会计人员要具备的特性。 在当前社会主义市场经济环境下，会计人员要面对各种经济利益的重新分析，只要坚持会计职业道德的基本特征来规范和约束自己的思想和行为才能有利于国家和人民利益。倡导会计职业道德，加强会计职业道德教育结合会计职业活动进一步加强自我修养，提高专业能力。在工作中会计人员应以客观公正、实事求是的工作态度对待会计工作，在处理会计业务时能坚持原则、依法办事，预防和制止违纪行为。使会计人员整体素质不断提高。
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论从刑事诉讼程序上对我国犯罪嫌疑人的人权保护(一)_法律论文
论从刑事诉讼程序上对我国犯罪嫌疑人的人权保护(一)_法律论文 论从刑事诉讼程序上对我国犯罪嫌疑人的人权保护 [摘 要]在刑事案件中，对犯罪嫌疑人从刑事诉讼程序上进行必要的保护不仅可以进一步维护实体公正，防止出现冤假错案,而且有利于保护犯罪嫌疑人的人权，使我国在犯罪嫌疑人的人权保障方面与国际标准一致。所以本文对我国在刑事案件的侦查、起诉、审判阶段对犯罪嫌疑人的人权保护方面存在的一些缺失进行反思，并重点对如何从刑事诉讼程序上对犯罪嫌疑人的人权进行保护做了探讨。 [关键词]刑事诉讼程序 犯罪嫌疑人 人权保护 佘祥林，湖北省京山县人,1994年1月20日佘祥林的妻子张在玉失踪后，张的亲属怀疑张被佘杀害。同年4月11日，公安机关进行了立案侦查。1998年6月15日京山县法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年，附加剥夺政治权利5年。佘不服提出上诉，同年9月22日，荆门市中级法院裁定驳回上诉，维持原判。2005年 3月28日，被佘祥林“杀害”达11年之久的妻子张在玉突然现身。4月13日，京山县人民法院重审，法官当庭宣判佘祥林无罪。 2005年1月18日，河南荥阳警方抓获一名可疑男子，经审讯，该男子交代了曾在河北广平等地奸杀4名妇女的犯罪事实。1月19日，河北广平警方将这个名叫王书金的男子押回。之后押解其到石家庄市郊区作案现场指认时，却从受害者同事口中得知，王书金犯下的凶案在案发当年已被当地警方侦破，“强奸杀人犯”聂树斌10年前已被执行了死刑。 佘祥林、聂树斌等案件的发生，不仅受到人们的关注，同时也暴露出我国不管是刑事诉讼程序立法，还是司法实践中，对犯罪嫌疑人的人权保护上均有许多缺失。我国应该怎样从刑事诉讼程序上，对犯罪嫌疑人的人权进行保护，来防止类似的冤假错案的发生呢？ 一、从刑事诉讼程序上对犯罪嫌疑人的人权保护的意义 人权即人的权利，是人（或其结合）应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和。① 按照人权的内容的不同，可以把人权分为基本权利和非基本权利。基本权利，在国内，一般都体现在宪法中，在国际上，则为国际社会广泛承认的并由国际人权文件加以规定。基本权利主要包括生存权、政治权利（主要是生命权、人格权、诉讼权等）和经济社会文化发展权利（主要包括财产权、受社会保障权等）两大类。②其中生命权又是各项人权中最为关键的一项权利。 每个人都是潜在的犯罪嫌疑人！在程序上对犯罪嫌疑人的人权进行保护，在一定程度上也是对每个公民的人权保护。这就要求司法工作人员在处理案件时不仅要保证实体公正，更要从程序上进一步来维护，使犯罪嫌疑人的人权在最大程度上得到保护。现代文明社会一个显著的表征就是日益要求将人权保障国际化和法制化。 1948年《世界人权宣言》、1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇和处罚公约》等国际性法律文件的相继诞生和越来越多的国家予以认同，标志着刑事司法的国际标准开始在世界范围内确立，并对各国刑事诉讼制度产生了极为深远的影响。从80年代开始，中国政府积极参与国际性法律文件的创制。③1998年10月5日，中国政府在联合国总部签署了《公民权利和政治权利国际公约》。④这足以表明中国政府对待人权保障国际标准的开放性姿态。虽然中国在维护和促进人权保障方面已经取得了巨大的成就，修正后的刑事诉讼法也基本顺应了刑事诉讼法发展的世界趋势。但是，由于受多种因素的影响，中国刑事诉讼法在对被告人的权利的保障方面，与国际标准相比，还存在一定的差距。所以无论是从应当履行国际公约所确定的国家义务，还是从目前我国刑事司法所面临的严峻形势的角度来考虑，都有必要从刑事诉讼程序上明确与完善对犯罪嫌疑人的人权保护。 二、我国在刑事诉讼程序上对犯罪嫌疑人的人权保护的缺失 （一）在司法实务中，侦查人员“有罪推定”和强迫“自证其罪”的办案思想仍未转变，而且在侦查取证阶段，由于律师介入时间在立法上存在缺陷，出现对犯罪嫌疑人刑讯逼供、指供、诱供等违法取证行为。刑讯逼供，就是对被讯问者施以肉刑或变相的体罚，逼使其承认被指控的罪行。 古今中外的无数实例证明：几乎所有的冤假错案，都是由严刑拷打造成的。可见，刑讯逼供、指供、诱供等违法取证行为一日不绝，犯罪嫌疑人的人权保护就无从谈起。 （二）缺乏严格的刑事证据规则，非法证据排除等规则没有确立。法官在处理案件时，要求“以事实为依据，以法律为准绳”，而这个“事实”是指法律上的事实，要有证据证明，因此要依证据规则办事。但我们恰恰欠乏完整严格的证据规则。我们没有《刑事证据法》，作为最高人民法院，也没有发布过刑事证据方面的司法解释，或者说刑事证据规则。行政诉讼和民事诉讼都已有证据方面的司法解释，但关乎公民人权方面的有关刑事证据方面，最高人民法院的司法解释付之阙如，而是以民事诉讼法司法解释中的几条证据原则为指导。对刑事证据质和量的要求，以及其他标准，现在只是在法官的脑海中，另一个就是习惯。而法官脑海里的证据规则和习惯都是过去形成的。这导致很多案件仁者见仁智者见智。 作为刑事证据规则之一的非法证据的排除规则，不仅有利于尊重犯罪嫌疑人的生命权和重大自由权，同时也有利于规范侦查人员的行为。 所谓非法证据的排除规则,是指在刑事诉讼中，对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除，不得做作为证据采纳的统称。⑤ 除了司法实践中远未确立“非法证据排除”原则，甚至在观念上，是不是要确立非法证据绝对排除规则，许多人的想法也不一样。非法取得的证据是不是有效，有人还有所保留，担心一旦规定无效，案子就办不下去了。在一些实践中常常是肉刑下打出口供，再去查证。现行的《刑事诉讼法》原则上规定，只有口供而没有其他证据印证的情况下，口供不能作为定案的依据。但如果凭借打出的真口供找到证据，这样的证据能否作为定案的依据呢？ 《刑事诉讼法》规定，没有口供而有其他证据，可做定案的依据。也就是说，即使口供因为存在刑讯逼供而不被采信，根据刑讯逼供得来的其他证据线索，一样可以定罪。立法留下了这样一个空间，对非法证据的有效性，规定不明确。根本在于，我们立法时对非法证据的价值判断不清。 （三）死刑复核程序在立法上存在的缺陷。生命权作为第一人权，是享受其他权利的前提。生命权至上，是因为生命至上。人的生命是一切人类社会价值的出发点和最终归属。而死刑无疑是剥夺一个人生命的合法形式，我国建立死刑复核制度则是为了防止出现冤假错案，尊重犯罪嫌疑人的生命权。但是我国在立法上，死刑复核程序却存在着一些缺陷。 1、死刑二审程序书面审的弊端
