楼主: guaiguai
19603 38

[其他] 经济与法文献资料汇总专区 [推广有奖]

31
guaiguai 发表于 2005-3-6 15:57:00 |只看作者 |坛友微信交流群

信息、激励与连带责任 ——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释 张维迎、邓峰 作为社会控制工具的法律,本身就是人类历史长期博弈的结果,而且往往是富于效率的。然而,对中国古代长久存在的连坐和保甲等制度,学界普遍持批评态度。本文应用现代激励理论,对这些制度中蕴含的激励原理和连带责任及其施行的不断改进作了剖析。在早期国家的控制能力低下以及信息严重不对称的情况下,连坐和保甲制度属于一种强有力的激励方式。在“小政府”的前提下,连带责任有效地利用了分散化的信息,对维护国家的大一统以及社会稳定起到了重要作用。本文探讨了这些制度的边界、作用以及对中国历史上相关制度的影响,并对现代中国法中的显性和隐性连带责任作了探讨。本文的一个基本结论是,信息成本是决定法律制度有效性的主要因素,自然地,法律制度应该随信息成本的变化而变化。

关键词 连坐 保甲 信息 连带责任 法律经济学

作者张维迎,1959年生,北京大学光华管理学院经济学教授;邓峰,1973年生,法学博士,北京大学光华管理学院博士后流动站研究人员 (北京 100871)。

一、问题的提出

一个人应当就其自身所犯的过错,在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任,这就是所谓的“罪责自负”,它是现代法上的基本原则之一。尽管现代法律强调这种个人责任,但为他人行为负责的连带责任仍大量存在。2001年的“南京冠生园事件”中,由于南京冠生园的伪劣月饼导致市场对几乎所有月饼厂家实施“连带性惩罚”。一些学者将这一事件称之为“品牌株连”。这是市场自发实施的连带责任的一个典型例子。在历史和现实中,不仅仅是在企业成员之间,在家庭成员之间、合伙人之间、邻里之间、共同行为人之间,都存在着基于法律规则和社会规范的连带责任[1]。

连带责任虽非中国独有,但中国可能是有史以来的各个国家中,连带责任实施的范围最广、时间最长、最严厉、对这一工具的依赖性最强的国家。身份制度、家族主义和集体性责任,是中国古代家国一体制度的主要特点。剑桥中国史认为古代中国法律的两大特征是等级化的身份社会和“集体责任”——“集体对其成员的犯罪负有不可分割的责任”[2]。古代中国的连带责任是发达的,其原因在于它构成了社会的主要组织方式:一是家族、血缘关系为纽带的集体性惩罚,这主要表现在连坐制度上;另一是以地域关系为纽带的公共权力组织方式,即保甲制度。两者同样存在着交叉和融合:宗法宗族制下的聚居。连带责任的再一个表现形式,则是在公共权力领域,如举荐、科举等,同样采用连坐制。连带责任的广泛存在,强化了宗法宗族制度,是古代中国“家国同构”的核心治理方式。

连带责任,本来是一种集体性互助组织制度,和早期社会中的“井田制”紧密联系[3]。社区互助组织和井田制是由周公提出来的,但作为一种法律化激励方式的连带责任,是最先由管子推行的。春秋时代齐国实施的什伍之制,是中国保甲制度的最早起源[4]。管子在齐国的改革,主要是“编户齐民”,是对居民的管理纳入制度化、公共化的开始。从商鞅时代的秦国开始,正式确立了刑事上的连坐制度。连坐,又称为缘坐、株连、族诛,其中存在着些许差异,但都是连带刑事责任的表现[5]。历代学者一般都认为,首次将连坐制度化的是商鞅[6]。从商鞅开始,连带责任上升为一种“集体性惩罚”,邻里之间、亲属之间和官员之间负有相互纠举、告奸的责任。汉朝继承秦制,以后代代沿袭。南北朝时代扩展到“举荐”,“若取非人,刺史为首,以违旨论,太守、县令、纲僚节级连坐”[7]。唐代被称为中国刑律的“黄金时期”,仅仅只有“十恶”中的几项罪名适用连坐。但是,什伍制度继续延伸到了赋税领域,如果民户逃亡,所抛弃的土地由邻保代为耕种,拖欠的租税由邻保代纳[8]。宋代则正式确立了保甲制度。此后,这一制度的范围不断扩大,连带责任的范畴越来越广。

不难看出,连坐、保甲成了中国古代法律中最为强有力的激励方式。自秦朝至清朝,历经各朝各代,连带责任(连坐和保甲)演化为“弭盗贼、缉逃人、查赌博、诘奸究、均力役、息武断、睦乡里、课耕桑、寓旌别,无一善不备”(魏源语)[9]的重要工具,成为“古代国家控制基层社会的得力措施”[10]。

然而,现代的法学家(尤其是刑法学家)提到连坐等制度时,总是将其与“落后”、“野蛮”、“愚昧”、“反人道”等词联系起来[11]。一味说中国古代的法律是残暴、落后的,是不容于现代社会的,这似乎过于牵强。20世纪初期的清末法律现代化,取消了残酷的死刑、耻辱刑,但并没有完全取消连带责任[12]。到了民国时期,保甲制度不但没有消亡,反具活跃的生命力[13]。

现代的冠生园事件,古代中国长久的连坐和保甲制度表明:连带责任的幽灵,一直飘荡在中国大地。连带责任在古代法和现代法中的顽强生命力,是由什么所决定的呢?

二、作为激励机制的连带责任

经济学的一个基本假设是,人是理性的,理性人总是在追求约束条件下的效用最大化。法律通过三个渠道作用于个人行为:一是设定个人行为的规则(约束条件),二是改变人的偏好(效用函数),三是协调人们的预期,进而协调均衡结果[14]。一项有效的法律规则,必须满足激励相容约束——也就是说,法律的可实施性必须以个人追求效用最大化为前提,法律只能“诱导”而不能“强制”个人行为。比如说,当一项法律规定对行为X实施惩罚时,而且仅当在该法律下X不构成个人的最优选择时,这项法律才是有效的。如果在该法律下选择X仍然是个人的最优行动,这项法律就是无效的。正是在这个意义上,我们把法律理解为一种激励机制(incentive mechanism)[15]。作为激励制度的法律,必须构成一个纳什均衡——也就是说,给定其他人(包括执法者)遵守法律,每个人都有积极性遵守法律。尤其是在历史中长期存在的法律规则,作为人类行为的博弈结果,必然是符合纳什均衡的。法学家和政治学家对此的表述则是庞德的正义观念和亨廷顿的制度职能适应性[16]。

正是在激励的意义上,我们说“法律制度可以作为有秩序地变化和社会工程的工具”[17]。法律作为控制社会的工具,必须形成对民众的有效激励。刑罚作为一种激励,将违反规则的行为和惩罚相对应,构成了民众的“利害”之所在,惩罚的范围、轻重可以形成对违法行为的效用,产生影响。违法行为被发现的可能性,也直接影响着守法的程度。

作为激励工具的法律,核心在于“合法性”和“服从”两者之间[18]。中国古代的治国,是由儒家的教化和天理来完成合法性的构建,而采用严厉的刑罚来要求居民的顺从,“胜法之务,莫急于去奸。去奸之本,莫深于严刑。故王者以赏禁,以刑劝。求过不求善,藉刑以去刑”[19]。我们可以说,连带责任之所以长期存在,是符合法律的激励机制原理的,也是符合法律的制裁理论的。决定连带责任的,正是信息、惩罚和行为的特性。由参与者的特性,以及信息能力、惩罚以及制裁技术和行为决定了连带责任在传统社会中的长期存在,它构成一个纳什均衡。

信息获取的途径构成了传统社会和现代社会的一个重要差别。“初民并不能很好的理解自然的规律(对魔力和巫术的信仰几乎在所有的初民社会中都存在),缺乏书写方法以至于无法记录,缺乏现代通讯技术——缺乏这些意味着和当代社会相比原始社会获得信息的成本更高”[20]。获得、传递信息能力低下,是传统社会的基本特点之一。尽管秦始皇统一文字、度量衡,秦帝国以及后续的皇朝都努力构建水陆交通网、驿站邮传等制度,降低了信息的传递成本,但监督人民和动员其服从国家的指挥,从事公共领域的活动,则显然需要有效的特定的激励方式。井田制、封建制、郡县制等显然也是国家实现公共领域的主要治理方式。

作为国家而言,其目标包括政治支持最大化和经济利益最大化两个方面[21]。但显然,禁止叛乱、征收公共赋税、公共建设和军事动员,都依赖于对居民的管理和监督能力,而后者又依赖于政府获得信息的能力。许多现代文明社会是通过增加警察、官员的数量来完成监督和动员的,但在中国历史上,历代历朝的官僚都不多,这是许多学者都已经注意到的。政府官员在汉朝、唐朝都维持在10多万名,但更令人惊讶的是,从宋朝以后,进一步锐减到3万人以下。在明代后期也不会超过8万人。如此数量之少的官僚,再考虑到古代的信息和通讯技术,以及中国的庞大地域,政府是如何进行统治的?

我们认为,以保甲和连坐为重要内容的连带责任,是小政府在有限的信息约束下控制大国家的有效手段。管仲和商鞅所推行的连带责任,将居民、亲属之间的连带责任正式加以确立,依据地域划分管辖权、编户齐民制度、人口普查制度等国家管理制度逐步出现。通过人与人之间的大规模刑事连带,解决了小政府的信息收集,进而解决反叛的预防等统治问题。连带责任的效果被延伸到其他领域,包括官员的举荐。由于对被举荐者的真实情况难以了解,举荐人和政府之间处于明显的信息不对称地位。在举荐者和被举荐者之间,实行连带责任,就成了大多数朝代均实行的制度。

官员和军伍连坐、亲属之间的连坐和邻里连坐,毫无疑问都是基于制裁理论而推行的,信息分配的不对称、加大惩罚来改变违法者的效用、以及行为的特性决定了连带责任的边界。基于激励目标和方式的不同,我们可以将古代中国的连带责任分为基于信息的连带责任、基于效用的连带责任和基于行为的连带责任。

三、基于信息的连带责任

“信息是个人行为受到监督的基础”[23]。在一个社会中,如果一个人的行为能被一部分人群以相对低的信息成本观察到,而其他人群观察该行为的成本较高,那么,让信息成本较低的人群行使监督的权力就可以大大地节约监督成本。进一步,如果制度规定具有信息优势的人群同时必须对被监督对象的行为承担连带责任(风险),这部分人群也就获得了监督他人的激励和名义(权利)[24]。就整个社会而言,这种基于信息优势的连带责任是一种相对有效的制度安排。保甲制度可以说是中国古代最为典型的基于信息的连带责任。

早期社会的技术特点决定了人口的流动远远弱于现代社会,整个社会被分割成若干个相对孤立的村庄。尽管村庄之间信息流动很少,但村庄内,居民“比邻而居”,“朝夕相见”,信息的传递(采用了gossip的形式)速度较快,信息的共享程度很高,对价值观念的共识很高[25]。这种情况下,信息的分布出现了明显的内部和外部的不对称,内部相互之间的沟通多,时间长,距离短,而外来者很难得到信息,这种情况在今天的农村仍然普遍存在。

公共权力的行使,需要通过一定的组织方式来实现。如果要对聚居的村社居民加以激励,那么就需要获得村社居民行为的信息。一种方式是现代模式,信息的获得依赖于独立的公共力量,那么势必需要一定比例的警察和官员;而传统中国则是采用了保甲制度。政府获得信息的能力不足,而亲属和邻里之间的信息获得较为容易,因而通过保甲制度充分利用民间的信息资源,这是政府的一个理性选择。

事实上,保甲制度并不是简单地利用村民内部的信息优势,同时也有很强的设计性,其设计的目的是对收集信息的劳动进行分工,从而实现监督的专业化,如同现代企业内部的科层制度一样。商鞅变法,首先通过“什伍”制度将人们分为法定的群体,五家为伍,十家为什;其次,采用收司制度,“令民为什伍,而相收司连坐。不告奸者腰斩,告奸者与斩敌首同赏,匿奸者与降敌同罚”[26]。

商鞅设计的制度,将奖惩与信息紧密地结合起来。这一制度的要点在于:(1)组织和划分责任群体;(2)同一群体内部负有监督和告发的义务;(3)获得违法信息、告发受到奖励,隐匿受到处罚;(4)群体中的一人违法,集体承担责任。前两点决定了民众应当关心和监督的范围,是责任承担的基础,否则,民众去关心和获得信息是漫无边界的,要求远距离居住的居民之间互相告发,显然是不可能的。后两点,则是激励手段:如果不对告发或者隐匿信息的人加以奖惩,就不会产生告发的激励;同样,如果不采用“集体性惩罚”,而仅仅是处罚知道信息的人,在事前其他人就不会有积极性去关心、收集和获得信息。

基于信息的连带责任的保甲制度,在2千年的发展中有几个重大的转折点。随着时间的推移,不断完善和变化。政府对保甲制度的逐步改进,是符合特定约束条件下的激励原理的。这也是一个不断试错和学习的过程。

保甲制度的前提是村社居民的集中居住。一个村子的人集中居住在一起,并且常常是几个家族聚居,这种特点是中国的农村和西方农村居住模式的不同所在[27]。尽管在众多朝代中,土地制度、公共权力的行使方式等都发生了变化,但村社的集中居住、居民的流动性小、互助组织发达等特点却保留下来。乡村社会的这种居住模式,决定了信息流通的特点,导致乡土社会的对外界的封闭性、内部信息的高度流通性和共享性。这种信息的高度内部共享特性,是保甲制度成立的前提,否则,相互负责的群体内部就不可能监督。可以说,村社聚居决定了信息传递和分步的模式,进一步决定了保甲制度和连带责任的实施方式。

然而,村社并不是天然的责任范围。如果要求村民相互之间进行监督,那么必须要通过一定的组织方式来划分责任群体。保甲制度的有效性要求保甲的划分不能过大,否则信息的获得、甄别和流通就会由于人数的上升而产生困难,保甲内居民之间的“搭便车”行为会导致激励的失灵。所以,各朝各代基本上都是采用十进制的。尽管“十”可能并不是一个精确计算的最优规模,但很可能是一个经验上的最优规模。在保甲制下,政府只需要观察总量指标,而无需观察个量指标(如只需知道哪个地方有叛乱,而无需知道谁在叛乱),使得信息成本大大降低。

不仅政府通过向居民施加义务,节约了信息的收集成本和监督成本,同时,为了降低指挥民众以及与民众的谈判和协调成本,选任群体内的代理人(领导)也是一个必然的选择。这一代理人,不同的朝代称呼不同,保甲长、亭长、甲长、保长等等,不一而足,但其职责基本上相同:一个是报告犯罪情况,一个是公共职能的最低一级组织者。他们对赋税的征收、公共建设(劳役)的动员、稽查盗贼、道德教化等均负有责任。如果完不成赋税、出现盗贼、劳役不能征满等,保甲长要承担连带责任。这就要求,保甲长必须具有承担责任的能力。这是为什么保甲长通常要由“大户”来担任的原因。这些特点,都是各朝各代相同的[28]。

被编为一甲内的居民,相互之间负有监督、告发、检举的义务。自汉代开始,即所谓“自关内以下,比地相伍,居家相察,出入相同”[29],“里有里魁,民有什伍,善恶以告”[30]。如果仅仅要求负有公共职能的保甲长对其所辖居民的违法行为,负有连带责任,那么这种连带责任,仅仅是一种基于职务的“责任制”,只能起到激励保甲长去努力发现居民违法行为的作用,而其他居民则会出现隐瞒信息的情况。因此,向全体居民施加义务,集体性惩罚作为激励就是必不可少的。

如果不实施集体性惩罚,仅仅向保甲长施加监视义务,换言之,如果国家仅仅是出于公共权力的需要,向保甲长索取固定比例或数额的赋税、徭役,这种“承包制”也不会起到有效的激励效果。在承包制度下,国家固然减轻了责任,但如果保甲长不能完成义务,又不实施集体性惩罚,这种激励可能会产生两种后果:(1)保甲长成为土豪劣绅,瞒上欺下;(2)保甲长的管理破产,进而导致流民。明朝的粮长制度就是一个典型的例子[31]。

仅仅强调集体性惩罚是不够的,它也不能过重,否则反而会导致集体隐瞒信息,或者主动性地加入反叛团队。历代的暴动中,除了流民之外,往往会出现整个地区性参与的大规模叛乱,这和集体性惩罚的严厉程度是相关的。在集体性激励不当中,最为典型的例子是陈胜吴广起义[32],这可以看作是过度激励带来的结果。

采用集体性激励的保甲制度进一步决定了其他方面的政策实施。这主要是因为保甲制度也依赖于其他制度的配合,包括户口制度、土地制度和经济政策。如果不能对居民通过户口制度加以控制,那么连带责任是难以实施的。中国古代的户口制度,最早起源于三代,村社制度、管仲所推行的什伍制度和商鞅变法,可以看作是户口制度的开始,汉朝称为“编户齐民”[33]。户口制度,既是中国秦朝统一之后,能够实行郡县制的基础,又是保甲制度的前提条件。保甲制度要求成员身份的固定性,和村社制度相结合,必然会产生将农民固定在土地上的要求,这是理解中国古代土地制度的一个重要线索。这决定了近2千年的重农政策始终占有主导性地位,并且历朝历代都在压制土地兼并。如果不将农民和土地捆绑在一起,仅凭借着有限的军队和官员,对居民的有效控制,不是连带责任单独能够完成的。正如“用庙来约束和尚”的企业,所有者投入的资产转换为股权成为一种对信誉的抵押一样,土地制度和压制商业相结合,也是保甲制度实施的条件。孔飞力指出,晚期帝国存在着两种模式:同心圆模式的正统模式(即以自身为中心的伦理圈)和“流动商贩”的异端模式[34]。流动性大的人口之所以被视为异端,正在于其超出了政府的正统治理模式。这2千年期间,无论皇朝如何变化,重农主义政策始终占据着主导性地位,商业始终受到歧视,无论是法家还是儒家都是如此,其根本原因并不在于“金玉财帛,饥不可食,寒不可衣”的思想,而是和皇朝的治理方式紧密相关的,商业性的流动人口会造成政府控制力的下降,这是治理方式所带来的路径依赖。

保甲制度是理解中国古代政权组织方式的根本所在,它以株连的方式,强制地在老百姓之间实施横向的水平监视,从而实现了有效的社会控制,“将涣散而无系统的民众,以一定的数字与方式,精密组织之,使成为有系统之政体”。

这进一步可以解释,为什么古代中国在官僚很少的情况下,克服了由于疆域、政府规模、官员数量、行为特性所带来的信息成本问题,政府可以对社会进行有效的控制。和历史上的其他帝国,包括蒙古帝国、阿拉伯帝国、波斯帝国、罗马帝国相比,中国在如此辽阔的土地上,正是依赖着保甲制度和连带责任,连同官僚体制、君权和相权的互相制约等治理结构维持着一统。这种将人口束缚在土地上的治理方式,精巧地和小政府、大疆域、多人口、农耕文明、儒家文化结合在一起,其间的决定和被决定关系的要害,正在于信息成本。

四、基于行为的连带责任

法律作为一种激励,应当提高获得个体信息的能力。获得个体信息的一种困难是行为后果具有团队生产特征。在经济学上,团队生产指的是观察到的产出(结果)是多个人的行为共同作用的结果,并且每个人的行为对结果的影响程度(边际产出)与他人的行为有关。比如说,企业的利润与企业内所有人的努力有关;交通事故发生的概率由双方(如机动车方和行人方)甚至多方的谨慎程度决定。在团队生产的情况下,仅仅观察到结果并不能提供有关个体行为的信息。如果个体不对自己的行为负责,团队成员就可能会“偷懒”,由个体最优选择决定的纳什均衡就是帕累托无效的。在《生产、信息费用和经济组织》这篇经典论文里,阿尔钦和德姆塞茨提出的解决问题的一个办法是在团队中引入一个“监督者”,并让这个监督者成为“剩余索取者”,即对团队的结果承担最终的责任。他们依此来解释资本主义企业,将其理解为“专门收集、整理和出售信息的制度” [35]。赫穆斯特姆在《团队中的道德风险》中指出[36],对团队成员的激励,不一定需要通过对个体行为的监督来实现,通过外面的委托人根据观察到的产出对团队成员实施“集体性激励(惩罚)”,可以节约信息成本,同时实现帕累托最优。比如说,假定a*是帕累托最优的努力向量,y(a*)是帕累托最优努力下的团队产出,只有在实际产出大于或等于y(a*)时,每个成员才能分享y(a*),否则,全体成员受到惩罚(如只能得到0收入),a*就可以作为一个纳什均衡出现,即使没有对个体行为的监督。

我们把阿尔钦和德姆塞茨式的监督者责任和赫穆斯特姆式的集体惩罚通称为“基于行为的连带责任”,以区别与前面所讲的基于个体行为信息的连带责任,尽管在很多情况下,难以在二者之间划出明显的界线[37]。

基于行为的连带在中国历史上是非常发达的。古代的职务连带就可以理解为一种基于行为的连带责任:如果一个单位没有履行职责,那么负有职责的人对失职承担责任,这是一种“因事连坐”。比如宋代对负责会计工作的官员也采用连带责任[38]。至于历代历朝对监察官员“知而不举”的连带责任,则属于经常之制度[39]。这并不是基于人与人之间的连带形成的。但如果职责是管理人的,那么会产生“因人连坐”和“因职责连坐”的重合。

职务连带责任的典型例子是魏晋时期确立的“监临部主、见知故纵”的规定。监临是指监督法律执行的官员,部主则是指犯人所在部门的主管官员,见知故纵是指知道他人犯法不举报,与犯罪的人同罪。如果发现下级官员存在过失而不弹劾,应当“以赎论”,要么官职降级,要么罚款。如果对过失或者犯罪不知情,就可以免除连带责任[40]。这一改革受到了历代学者的很高评价,第一次在法律上明确出现了“免坐”的规定。

这一改革是张汤和赵禹提出来的,有几点值得注意。第一,首次采用了“知”与“不知”的客观性标准。这就明确地指出了信息和连带责任之间的关系[41]。判断标准确定以后,余下的就是哪些人负有“察举”的义务,或者说是“应当”还是“不应当”知道。负有这种义务的人的范围大小,就构成了历朝的“宽简”的刑事政策变化边界。第二则是制裁降低了,允许“赎”。这是官员连带责任和保甲、“族诛”的不同。

另一个典型的例子,莫过于在科举考试制度中实行连带责任。这包括考官和考生两个方面。考官方面,“考官不当,则举主连坐”[42]。考生方面,为防止伪造身份、籍贯,骗取考试资格,杜绝舞弊行为发生,采用“认保”和“连坐”之法。考生所持证件需由地方官出具证明,还要本县“廪生”和同考生作保。一经查实考生有冒籍、冒名等顶冒行为,保人、考生等均被治罪。后来逐渐在证件上填上考生像貌特征,甚至连留有胡须与否都要作记[43]。

前节分析的保甲和下节将要分析的“株连”,都和地域、血缘等联系在一起,责任的范围是事前确定的。与之相比,职务连带更类似现代组织中的责任制度,与行为人在组织中的功能和职务有关。行为人实行某种行为,比如举荐,举荐人应当“知道”和“了解”被举荐人的信息,从而承担责任。这种情况下,连带责任更多地是用荐举的责任来“担保”被荐举人。

这种担保作用在历史中进一步被制度化。由于对于被举荐者的真实情况难以了解,被举荐人、举荐人和政府之间存在明显的信息不对称。为了使举荐人有积极性获得更准确的信息,不徇私舞弊,大多数朝代均对官员的举荐采用连坐的制度。唐代实行举主连坐[44],五代沿用[45],宋代广泛使用这一责任,保证官员的举荐质量。凡是被推荐官员,要在任命书上署具推荐人的名字,如果后来发现情况不符,则被推荐人和推荐人要连坐[46]。金朝则同样实行这一制度,而且更加明确——如果三年内发现贪赃枉法的,则原来的官员应当被撤职,如果推荐人不能被撤职,则应被降职为县令[47]。明代更是广泛用于对官员的举荐控制,“诏中外官举贤才,严举主连坐法”[48];清朝在汉族人范文程和宁完我的建议下,也很快实行了这一制度[49]。

基于行为的连带,需要考虑行为的可验证性和可观测性,同时需要考虑事前和事后的行为变化。在官员的举荐中,这两个问题制约着追究推荐人的责任。第一,品德常常有明确的下限,比如不贪污、不受贿,但能力则很难判断,故举荐人提供的信息,品德方面的容易衡量,但被荐举人的能力不足,则很难追究荐举人。宋朝的时候,法律要求在官员的委任状上署具举荐人的名字,如果“他日不如举状,则连坐之”,但到了金朝,就明确地规定,被举荐人犯了贪污罪,举荐人才应当承担责任。从担保能力到担保品德,这显然是法律的完善。第二个问题是,被举荐人会产生隐蔽行动(逆向选择)问题。其行为和偏好可能发生变化,在没有做官时候,品德很好,但做了官之后品德发生了变化,这无疑会导致被举荐人被无辜牵连。金朝规定举荐人三年之内承担连带责任,就是一种限制。清朝的做法更为明确。推荐的官员,无论有功还是有过,举荐人都应当共同承担责任。但是如果被荐举的人,“砥行于厥初,改节于末路”,允许推荐人的随时检举,检举之后免除连带责任[50]。

当然,官员之间的连带责任,也造成了“官官相护,上下勾结”的官场风气和“裙带关系”。既然是荐举人与被荐举人之间承担连带责任,一旦出现问题,势必隐瞒信息。公元632年,唐太宗对魏征说:“为官择人,不可造次。用一君子,则君子皆至;用一小人,则小人竞进矣”[51],君主由于信息受到限制,只能依赖于下级官员,而连带责任必然会造成这种结果。

五、基于效用的连带责任

给定信息结构,法律对个人行为的激励是通过惩罚的力度和范围来达到的。就个体而言,惩罚越重,威慑力越大。但施加于个体的惩罚总是有边界的,在现代法上,死亡是刑罚的上限,是最强有力的惩罚。如果最残酷的死刑仍然达不到威慑的目的,进一步能做的事情就是扩大处罚的范围,也就是除了行为主体本人外,将处罚也施加于与其有关的其他人,如父母、子女、亲戚朋友等。这里的逻辑是,这些“其他人”的福利进入行为主体本人的效用函数,从而让他人为自己受过可以达到“累其心”、“不敢犯”的目的。当然,随血缘关系由近至远,这些人的福利在行为主体本人的效用函数中的权数由大逐步变小。“民不畏死,奈何以死惧之”,但即使自己不怕死的人,也可能害怕父母和子女的死。因此,家族连带可以使惩罚起到更大的激励效果。我们把家族连带称为“基于效用的连带责任”,以区别与基于信息和行为的连带责任,尽管如后面所言,家族连带也可能有基于信息的考虑——至少在客观上有监督的功能[52]。

家族连带最典型体现是所谓的“夷三族”,又称之为“族诛”。在大多数情况下,连坐指的就是家族之间的刑事连带。显然,家族是一个自然形成的群体,而家族之间的身份关系,则非常容易界定亲疏。礼作为儒家的主流思想,对不同的亲疏远近、以自己为中心的伦理圈子做了明确的区分。早有许多学者指出,“伦”本身就是“水波”的意思,表示与己身亲密程度的远近[53]。中国古代所谓的“五服”,都有明确的表示,现代法上称之为“亲等关系”。

和基于信息的连带——保甲制度不同,族诛的目的不在于事后获得信息,而在于事前的预防。同样,基于信息的连带责任制度的目的在于违法行为的事后发现;而基于效用的连带责任制度,侧重点是违法行为的事前预防。这两种制度的不同,并没有被早期法家认识清楚。商鞅变法,对基于地域的集体性惩罚和基于家族的集体性惩罚没有做出区分。或者说,重刑主义的刑事政策将两者等同,从而导致基于信息的连带反而变成“负面激励”。这种激励上的“不相容”在陈胜吴广起义中表现得非常鲜明。基于信息和基于效用的激励,各自要求不同。这在后世的朝代中逐步得到分化,即保甲制度和家族连坐制度。古代帝国的统治者对待连带责任的应用,有一个学习的过程。这也是连带责任的分化的过程。

保甲和连坐的分离,也是和技术能力相关的。在早期社会,居民的活动能力较小,在人少地多的情况下,家族比邻而居,血缘关系和地域关系往往是融合的。这时候,亲属和邻里往往是一致的,因此,连坐和保甲并未产生分离。编户齐民、连坐和保甲等制度,甚至早期的井田制度等是合而为一的。而在帝国的后期,人口的居住地域和血缘关系逐步分离,技术的发展(交通、运输、信息)等带来了聚居地血缘关系的淡化,这些制度逐步相互分离出来。

儒家思想强调安定的、内敛的等级秩序。古代中国允许“亲亲相隐”,这构成了儒家法律的极大特色。然而,正如瞿同祖所指出的,“很有趣的一点是亲属相为容隐及干名犯义的法律,对于谋反,谋大逆,谋叛的大罪是不适用的”[54]。国家允许家族内的“亲亲相隐”,和保甲制度的发展是紧密相关的。当保甲制度对信息的获取、发现和检举能力扩展之后,就可以对家族内的隐瞒罪行做出让步。但严重的犯罪,则通过家族连坐来克服超出了死刑的界限之后的犯罪成本限制。连坐,提高了刑罚的上限,从而威慑潜在的犯罪者在犯罪行为面前止步。国家和罪犯的这种重复博弈中,承诺的可信是至关重要的。因此,连坐制度要求惩罚的刚性,即不可赦免[55],否则就会降低国家的“承诺”可信度。不仅如此,尽管对年老之人、怀孕妇女、小孩子在大多数朝代中都是免刑或者减刑的,但是连坐恰恰不能如此。我们不能想像,一个允许“存留养亲”的国家会出于“残暴”而“灭人全家”,显然,这种杀人必然是考虑到效率原则的,否则就不能达到目的,并且为了保证法令的事前威慑效率,事后必须执行。在大多数朝代中,都是“父母妻子同产无少长皆弃市”。由此,连坐的惩罚刚性特点,给人一种“残暴”的印象[56]。

连坐制度的惩罚力度,给家族内的人施加了一种责任。这是株连的监督功能,与基于信息的保甲制和基于行为的责任制的类似之处。这一制度,加上民事领域的 “礼治秩序”、“长老统治”,为个人受到家族其他成员的约束,提供了明确的法理、舆论和社会规范的支持。在这种制度下,个人无时无刻不处在其他人的监视、管理、干预、监督之下,缺乏个体性的隐私和现代意义上的自由。越到王朝的后期,对保甲和连坐的依赖性越强,因此,也就导致个人的生活更为沉重。

家族连坐,由于推定人们不去“举发”、“告奸”,就构成有罪,这构成了“惩罚”的法理基础。在这种情况下,家族内的人际关系,变得非常沉重。正如马端临所指出的,“秦人什伍之兵与成周一也,然周之法则欲出入相友,守望相助,疾病相扶持,是教以相率而为仁厚之君子。秦之时,一人有奸,邻里告之,一人犯罪,邻里坐之,是教以相率为苛刻之小人”[57]。为了避免过重的国家制裁,家族内部往往存在着内部处分,从而达到排斥国家司法控制的结果。一些学者的研究表明,在家族内的族规中往往存在罪刑处罚的规定,并且如果触犯了宗法伦理关系,比如乱伦、淫狎等,宗族法的处理比国家规定要重;如果触犯了国家刑法,比如盗窃、盗贼,宗族法的处理要轻于国家法[58]。

由于法律制度允许父亲告儿子“忤逆”,“不孝”,后世就出现了虚假的“责任分离制度”。比如水浒传中的宋江,开始就由宋太公去官府告宋江不孝(谁都知道宋江是个孝子),以免以后惹上麻烦连累家人。许多华人世界中的登报宣布“脱离父子关系”,以及“文革”中的“划清界限”等,都是在家庭或者家族的集体性惩罚下的一种博弈。

六、结束语:信息与连带责任

我们的基本结论是,在古代中国,连带责任可以说是一种有效的治理结构——至少从国家控制的目的而言是如此。正是人与人之间大规模实施的连带责任,和其他体制一起相互配合,维持着帝国的一统。人与人之间连带责任的大规模推行,在地方一级克服了信息不对称和技术、交通落后等制约因素,起到了维持政权的重要作用。

当然,连带责任也对中国历史的发展带来了一系列负面的影响。连坐和保甲制度,保证了小政府的前提下对社会的有效治理。但是这种治理模式,是静态的,和人的身份、地域紧密联系的。保甲制度的发达,要求将人们固定在一定的地域上,对人的身份限制,法治和礼治的低层次分工,不可能出现一个“从身份到契约”的过程。就在朱熹、王阳明、吕大防这些理学大师们提倡“互助互保”,提倡乡约制度来维护保甲的同时[59],在欧洲,但丁已经发出了“为了自己的目的而不是为了别人的目的而生存”[60]的口号。这为解释为什么资本主义难以在中国出现提供了一个线索。

在现代社会,生产技术的发展使得信息流动的成本大为降低,传统的保甲制度自然不能满足效率的要求,家族株连也有悖人道主义原则,应该废除。但法律作为治理结构对信息的依赖,意味着我们仍然不可能建立一个完全基于“个人责任”的社会,这是连带责任在现代法律中仍然大量存在主要原因。

与传统连带责任不同的是,现代法律中的连带责任主要不是建立在血缘、地域和身份的基础上,而是建立在契约关系的基础上。现代企业可以理解为个人之间通过合约形成连带责任的中介:因为契约不可能完备,企业的所有者必须对企业雇员的行为承担连带责任,员工只对契约中的承诺负责,承担有限责任。因此,企业所有者才获得监督员工的动力,从而通过内部激励机制的设计将责任落实于个人。企业的连带责任大大节约了交易的信息成本,使得个体行为得到更有效的社会监督。正是在这个意义上,没有现代的连带责任,就没有现代市场经济。

由于信息的原因,连带责任不仅存在于现代法律中,而且广泛存在于组织和个人的信誉机制中。如果一个员工欺骗了客户,顾主即使可以逃避法律的责任,也没有办法逃避这种欺骗行为施加于企业的信誉责任。就信誉方面的连带责任而言,现代社会也不可能完全逃脱血缘、地缘甚至民族的因素。比如说,某省人不得不对一部分该省奸商承担连带责任;中国人不得不为少数同胞在俄罗斯的欺诈行为承担连带责任。这与传统社会中全体家族成员不得不对其个别成员的不道德行为承担声誉损失是类似的。这都与身份包含的信息量有关。

信誉的连带责任也弥漫于独立的企业法人之间。本文一开始所提到的“品牌株连”,就是一个很好的例子,属于同行企业之间的连带责任。这种同行企业之间的连带责任创造了对行业协会的需求,行业协会的功能之一就是通过行业规范约束行业内企业的行为,以减少市场对该行业的集体惩罚。另一种情况存在于产业的上下游企业之间。比如说,汽车制造商很难逃避对汽车经销商的劣质服务承担连带责任,麦当劳逃避不了废油处理厂将麦当劳用过的油再出售给小饭馆的连带责任。正是这种连带责任的存在,使得企业之间不得不通过契约关系相互监督,寻求双赢而不是双输的结果。

由此看来,现代市场经济与其说是用个人责任代替了连带责任,不如说是用建立在契约关系基础上的连带责任对个体行为进行更为有效的监督和约束,从而达到对自己的行为负责的目的。由契约关系规定的连带责任的优越性在于,个体作为自由签约人,在做出决策时要对收益和成本进行比较,因而至少平均而言,只有满足效率原则的连带责任才会流行起来。许多组织形式的价值正来自于其具有的连带责任的功能。比如说,连锁店之所以有价值,是因为同一商号下的商店相互之间承担着连带责任,这种连带责任使得每个商店对客户的承诺更为可信,从而使连锁店比独立的经销店获得更大的竞争优势。大企业的优势也与连带责任有关。

认识到连带责任的信息基础,也意味着,并不是任何连带责任都是有效率的。连带责任的激励效果及其对社会整体的影响,要受到诸多因素的限制。连带责任的形式必须随生产技术、信息成本、个人偏好等因素的变化而变化。连带责任或者基于效用,或者基于信息,或者基于行为,并且要考虑守法的机会成本、对合宪性的侵蚀、惩罚的界限等。简单地采用“连带责任”,动不动就要集体负责,显然是错误的。

遗憾的是,当代政府常常出于“公共利益”的目的,实施种种隐性的、没有效率的“连带责任”。在期货市场上抓不到“捣乱者”,就关闭市场,导致一度出现全民只能炒“绿豆”期货的现象;不能有效管理广告公司、咨询公司,就不予审批新的公司;少数小煤窑发生事故,就关闭所有小煤窑;如此等等,不一而足。更多的审批,更多的管制,更多的程序,更严格的规则,很大程度上是一种变种的集体性惩罚。这些任意扩大株连范围的集体处罚之所以没有效率,是因为有关政府部门在做决策的时候,只是为了“省事”或者基于部门的“隧道视野”,为了规避自己的责任,而没有考虑市场的信息结构,没有考虑社会的机会成本。所以,尽管这些集体惩罚对相关的政府官员是最优的制度安排,但对整个社会则是无效率的。

现代社会用个人自由和契约关系替代了身份连带责任,身份权退而居其次。但中国仍然存在着许多隐性的保甲制度,比较典型地体现在基于地域的户籍制度和基于身份的单位制度[61]。单位制度成了一个融合户籍、人事、档案等多项职能的新“保甲制度”。在信息真实性、有效性等方面,单位起着重要的枢纽作用。这明显地看出,由于国家缺乏直接通过其公共权力的有效组织来获得信息,将许多职能(信息的获得、衡量、担保和核实)交给了单位。

单位制度显然是国家行政化的结果。企业本来应该是一个基于合约的经济组织,但现行的法定代表人制度,则将“保甲长”模式的治理方式延伸到了企业制度之中。一个企业只能有一个法定代表人,他掌握着对外合同签订权,是公司财务的最终控制者,其权限和责任渗透到全部经营和非经营性活动中——他是企业治安保卫工作、雇员计划生育工作的负责人,以单位名义申请游行示威的责任者等等[62]。尽管在财产的构成上,企业不同于其他的组织,但在对内的管理义务上,企业的法定代表人等同于单位负责人。在涉及到犯罪、社会治安等领域,企业领导人更是责无旁贷。之所以会出现种种集体性惩罚的滥用,之所以会出现保甲制度的现代翻版,并不是“法定代表人制度反映了立法者代替当事人安排公司控管结构的任意性”[63],而是有着更为深刻的必然性。

这种原因在蒋介石的南京政府时代,从闻钧天为保甲制度的效率辩护时就已经暴露出来了。传统中国社会处于一个非竞争的环境中,政府的控制借助于低成本的“人与人之间的连带责任”和礼法教化,通过法律的激励,以及低流动性人口下的基于社会规范维持的信任和信用制度,从而维持着社会稳定。自鸦片战争以来,尽管规则变来变去,但在政府的控制和获得信息的能力并不能真正得到发展时,面临具体的困境就会回到原有的道路上去。当个人的信息不能完全地被观测、监督的时候,集体性惩罚就是有效率的,蒋介石政府对保甲制度的恢复,以及现代中国隐性的“连坐”,“保甲”,不过是制度博弈的必然结果而已。

真正的个人责任,必然依赖于一个多层次的,包括法律、社会道德、社会规范、习惯等一系列的社会规则构成的有效制度,能够解决监控个人的信息问题,同时符合现代的民主宪政精神。中国一个多世纪以来的“变法”,不过是在“制定法”的层面上改来改去,照搬照抄一些书面上的规则,而忽视具体制度下的行为博弈。这样的“变法”是非常昂贵的试验,甚至可能是“换汤不换药”的“改标签游戏”。中华帝国的2千年统一说明了,制裁、教化、政权的组织、儒家的主流意识形态和集体责任等都是协调一致的,存在着非常合理的分工,而现代中国则显然不具备这一协调有序的规则体系。

作为集体性激励的连坐、保甲,和个人通过契约关系对自己的行为负责,构成了古代法制和现代法治的区别所在。而个人对自己的行为负责,需要财产制度的充分保护、政府行为受到约束和整个社会良好的信誉机制等等。只要没有私有产权制度,只要政府不能将治理方式按照现代原则来组织,不论法律的名称叫做什么,也不管政府裁不裁员,规模有多大,连坐和保甲的幽灵就会和“官商结合”、“官官相护”、“裙带主义”、“不守信用的政府”一起,在“疆域辽阔”的中国大地上徘徊。

〔本文责任编辑 王好立 程金华〕

--------------------------------------------------------------------------------

[1] 比如,合伙人之间(《中华人民共和国合伙法》第2条)、半紧密型的联合组织之间(《经济联合组织登记管理暂行办法》第1条)、建筑工程共同承包人之间(《中华人民共和国建筑法》第27条)、共同承揽人之间(《中华人民共和国合同法》第267条)、有限责任公司出资人之间(《中华人民共和国公司法》第28条)等等,都广泛存在着基于法律规则的连带责任。

[2] 崔瑞德、费正清:《剑桥中国秦汉史》,杨品泉等译,中国社会科学出版社,1992年,第9章。See also Xin Ren, Tradition of the Law and Law of the Tradition: Law, State, and Social Control in China, Greenwood Press, 1997, p. 41.

[3] 《周礼·地官·司徒第二》、《周礼·族师》。这是周代的村社互助制度的最早记载。进一步,东汉的经学大师郑玄指出,“族师之职,周公所礼制,使民相共勅之法”。龚自珍认为后世的保甲制度和井田制之间存在着渊源关系。参见《保甲正名》(《龚自珍全集》(一), 上海人民出版社,1975年)第96-97页。

[4] 闻钧天:《中国保甲制度》,商务印书馆,1935年,第80页。

[5] 沈家本对此进行了考证,包括“夷三族”、“族”、“缘坐”、“连坐”、“保任”等。参见沈家本《历代刑法考》(一)(中华书局,1985年)第71―90页。

[6] 《魏书·志第十六·刑法志》,《史记·卷六八·商君列传第八》以及《汉书·刑法志》。沈家本也持有此种观点,见前引《清史稿·卷一四三·志第一一八·刑法志二》。

[7] 《魏书·卷一一四·志第二○·释老志》。

[8] 《唐会要·卷八十五·逃户》。不过有学者考证,两汉时候也采用了类似的制度,参见马新《编户齐民与两汉王朝的人口控制》,《东岳论丛》1996年第5期。

[9] 《皇朝经世文编·卷七十四》。

[10] 韩秀桃:《中国古代礼法合治思想在基层乡里社会中的实践》,《安徽大学学报·哲社版》1998年第1期。

[11] 参见梁根林:《二十世纪的中国刑法学——反思与展望(中)》,《中外法学》1999年第3期。

[12] 1906年,“谕令淩迟、枭首、戮尸三项永远删除……至缘坐各条,除知情者仍治罪外,余悉宽免。其刺字等项,亦概行革除。旨下,中外称颂焉”。参见《清史稿·卷一四三·志第一一八·刑法志二》。

[13] 参见王云骏《民国保甲制度兴起的历史考察》,《江海学刊》1997年第2期。

[14] 张维迎:《经济学家看法律、历史与文化》,载张维迎《产权、政府与信誉》,三联书店,2001年。

[15] 张维迎:《作为激励机制的法律》,北京大学光华管理学院打印稿,2002年。

[16] 参见罗·庞德《通过法律的社会控制·法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆,1984年,第35页。塞缪尔·P·亨廷顿《变化社会中的政治秩序》(王冠华译,三联书店,1999年)第12—14页。

[17] 弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社,1994年,第21页。

[18] 有学者对此进行了实证研究。See Tom R. Tyler, Why People Obey the Law, Yale University Press, 1990. Pp.41—70.

[19] 参见《商君书·开塞第七》;蒋礼鸿《商君书锥指》,中华书局,1986年,第58页。

[20] Richard A. Posner, The Ecoonomics of Justice, Harvard University Press, 1983, pp. 146—147.

[21]参见道格拉斯·C·诺思:《经济史中的结构与变迁》,陈郁等译,上海人民出版社、上海三联书店,1994年,第24-26页。

[22] 资料来源转引自金观涛、刘青峰《兴盛与危机——论中国封建社会的超稳定结构》(湖南人民出版社,1984年)第26页。其中官员数据来源于翦伯赞《论中国古代的封建社会》(《历史问题论丛》,人民出版社,1962年)第102页;人口数据来源于梁方仲《中国历代户口、田地、田赋统计》(上海人民出版社,1980年)第4~8页;其中宋朝官员数据进行了校正,依据为汪圣铎《两宋财政史》(中华书局,1995年)第778~779页;宋朝人口数据校正依据为梁方仲《中国历代户口、田地、田赋统计》第6页。

[23] 张维迎:《产权、政府与信誉》,三联书店,2001年版,第6页。

[24] See Armen Alchian and Harold Demsetz, Production, Information Costs, and Economic Organization, American Economic Review, Vol. 62, pp777—795.

[25] 关于社会共识(舆论)和原始社会的信息特点,参见Richard A. Posner, The Ecoonomics of Justice, supra note; 关于传统社会的信息传递,以及采用的“流言蜚语”(gossip)方式,参见Sally Engle Merry, Rethinking Gossip and Scandal, in Donald Black ed., Toward a General Theory of Social Control,, Academic Press, 1984;关于传统社会的信息以及由此产生的信任关系,参见张维迎《法律制度的信誉基础》,《经济研究》2002年第1期。

[26] 《史记·卷六八·商君列传第八》。

[27] 相关的分析可以参见费孝通《乡土中国》(三联书店,1985年)第3—5页。

[28] 参见张创新、华金辉《中国封建社会地方行政体制比较研究》,《吉林大学社会科学学报》1995年第2期;韩秀桃《中国古代礼法合治思想在基层乡里社会中的实践》。

[29] 《盐铁论·周秦》。

[30] 《续汉书·百官志》。

[31] 《明史·志五十四·食货二》、《明史·卷七九·志第五五·食货志三·漕运条》;参见范金民《明清江南重赋问题述论》,《中国经济史研究》1996年第3期。

[32]《史记·第十八·陈涉世家》。

[33] 参见《商君书·境内》、《商君书·去强》;马新《编户齐民与两汉王朝的人口控制》,《东岳论丛》1996年第5期。

[34] 孔飞力:《中华帝国晚期的叛乱及其敌人》,谢亮生等译,中国社会科学出版社,1990年,第5页。

[35] Armen Alchian and Harold Demsetz, Production, Information Costs, and Economic Organization, American Economic Review, Vol. 62, pp777—795.

[36] See Bengt Holmstrom, Moral Hazard in Teams, Bell Journal of Economics, 1982, Vol. 13, pp324—340.

[37] 如果把保甲组织解释为一个“团队”,基于信息的连带与基于行为的连带就没有什么区别。下面的例子有助于理解二者的区别。如果两个农民独立地耕种自己的土地,但每个人都要对另一个人的“土地撂荒”负责,这是基于信息的连带。相反,如果两个农民共同耕种同一块土地,每个人都必须对产量负责,或者一个人行使监督的权力并对生产承担最终的风险,这是基于行为的激励。

[38] 《宋史·卷一七九·志第一三二·食货志下一·会计》。

[39] 参见邱永明:《中国封建监察制度运作研究》,上海社会科学院出版社,1998年,第197页以下。

[40] 《晋书·志第二十·刑法》。

[41] “知”应当是古代统治者对连带责任的共识。在沈家本的刑法改革中,他也明确提出,除非是“知”,否则不应当承担连带责任。《清史稿·卷一四三·志第一一八·刑法志二》。

[42] 《明史·卷七○·志第四六·选举志二》。

[43] 何立高:《中国古代科场预防舞弊之措施》,《贵州文史从刊》1994年第5期。

[44]《全唐文·卷七十九》。

[45] 参见《旧五代史·唐书·卷三十八·唐书一十四·明宗纪第四》;《旧五代史·周书卷一一五·周书六·世宗纪》。

[46]“凡被举擢官,于诰命署举主姓名,他日不如举状,则连坐之”,参见《宋史·卷一六○·志第一一三·选举志六·保任》。

[47] “乙亥,敕宫中承应人出职后三年内犯赃罪者,元举官连坐,不在去官之限,著为令”,《金史·卷一○·本纪第一○·章宗纪二》。

[48] 《明史·卷八·本纪第八·仁宗》;《明史·卷一五·本纪第一五·孝宗》;《明史·卷二三·本纪第二三·庄烈帝一》;《明史·卷七○·志第四六·选举志二》;《明史·卷七一·志第四七·选举志三》。

[49] 《清史稿·卷二·本纪第二·太宗本纪一》;《清史稿·卷四·本纪第四·世祖本纪一》;《清史稿·卷二三七·列传第二四·洪承畴传》。

[50] 《清史稿·卷一○九·志第八四·选举志四·荐擢条》。

[51] 《资治通鉴·卷第一百九十四·唐纪十》。

[52] 如果行为主体并不关心连带责任人的福利,或者对连带责任人的惩罚不可信,连带责任就难以奏效。上世纪90年代早期,有些高校的系主任被要求对出国人员回国实行担保,但这种制度并没有取得预期的效果,原因就在于此。

[53] 参见费孝通《乡土社会》,生活·读书·新知三联书店,1985年版,第25页。

[54] 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局,1981年版,第59页。

[55] 参见沈家本:《历代刑法考》(二),第681页以下。

[56] 现代学者简单地判断统治者是为了私仇,为了报复,为了“斩草除根”来实施连坐的,这显然是看低了古代统治者的胸怀和水平。参见孙国祥《论法人犯罪》,《南京大学学报:哲学·人文·社科版》2000年第2期。但该文作者认识到了法人犯罪和集体性惩罚两者的重合。

[57] 马端临:《文献通考》,转引自沈家本《历代刑法考》第87页。

[58] 参见李文治、江太新《中国宗法宗族制和族田义庄》,社会科学文献出版社,2000年,第141页。

[59] 《宋史·列传九十九·吕大防传》。

[60] 参见《从文艺复兴到十九世纪资产阶级哲学家有关人道主义人性论选集》,商务印书馆,1963年,第21页。

[61] 对单位制度的分析,参见周翼虎、杨晓民《中国单位制度》(中国经济出版社,1999年);刘建军《单位中国:社会调控体系重构中的个人、组织和国家》(天津人民出版社,2000年)。

[62] 方流芳:《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》,《比较法研究》1999年3月号。

[63] 方流芳:《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》。

(本文发表于《中国社会科学》2003年第3期,系论文的简写版,完整版载于:张维迎:《信息、信任与法律》,三联书店2003年版。)

[img][/img]

使用道具

32
guaiguai 发表于 2005-3-6 15:57:00 |只看作者 |坛友微信交流群

法律制度的信誉基础 张维迎 北京大学光华管理学院教授 【内容提要】法律和信誉是维持市场有序运行的两个基本机制。事实上,与法律相比,信誉机制是一种 成本更低的维持交易秩序的机制。特别是,在许多情况下,法律是无能为力的,只有信誉能 起作用。进一步,法律的判决和执行依赖于当事人对信誉的重视程度。当人们没有积极性讲 信誉的时候,法律就失去了信誉基础。在商业社会,企业是信誉的载体。中国企业不重视信 誉的原因在于产权不明晰和政府对经济的任意干预。法律制度的运行也离不开执法者的信誉 。为了使执法者重视自己的信誉,有必要在司法系统引入竞争机制。

【关键词】法律/信誉/企业/产权/政府

    一、引言:一个实例的分析

据《北京晚报》2001年6月20日报道,2001年2月14日,魏女士到北京建设银行甘家口分理 处支取了5万元现金,随即到相距不到30米的工商银行甘家口储蓄所存入。工商银行工作人 员从中验出两张100元的假钞。魏女士称,两张假钞是刚在建行取出的一整捆1万元的现金中 发现的,当时封条都没有拆。魏女士立即返回建设银行要求赔偿,但银行称,钱出了大门, 难以确认假钞是从哪一个环节出现的,银行不能承担责任。魏女士因此向法院提出诉讼,法 院判决魏女士败诉。

通常情况下,法院判决需要证据。但在这个案例中,原告和被告都拿不出充分的证据。原 告 没有办法证明假钞是银行(被告)处出来的,银行也没有办法证明假钞不是来自银行。那么, 法院判决的理由何在呢?设想法院判决原告胜诉,一个非常可能的后果是,将诱发更多的客 户到银行兑换假钞,不论假钞是否出自银行。从这个意义上讲,为了解决客户方面的道德风 险问题,判决原告败诉是合理的。但这样的判决会不会诱发银行方面的道德风险呢?如果银 行可以对自己发出去的假钞不负责任,银行为什么不以发假钞谋利呢?一个可能的解释是, 银行方面的道德风险可以通过要求客户在取款时当场验钞来解决,如果客户不验钞,责任自 负。但如此一来,是不是要求每个客户取款时都带一台验钞机呢?这样的话,有多少人愿意 把钱存入银行呢?如果法律规定由银行方面提供验钞机,当然可以省去客户的麻烦,但客户 怎么能相信银行提供的验钞机是真的呢?因此,我们可以为法院的判决提供的唯一合理解释 是,法院假定银行比客户更重视信誉,因而更值得信赖。如果这个假设不成立,法院的判决 就是没有道理的。

法律和信誉是维持市场有序运行的两个基本机制。现在,法律的重要性已经被广泛关注, 但对信誉的重要性的认识远远不够。事实上,与法律相比,信誉机制是一种成本更低的维持 交易秩序的机制。特别是,在许多情况下,法律是无能为力的,只有信誉能起作用。一个没 有信誉机制的社会是不可能有真正的市场经济的。进一步,前面的例子表明,法律制度的运 行 本身离不开信誉基础。在一个人们(包括法官)普遍不讲信誉的社会里,法律能起的作用是非 常有限的。

    二、正式合同与非正式合约

人们之间的交易是社会的一个基本特征。交易出现的一个前提条件是,交易能带来总收益( 社 会效率)的增加,从而使得交易双方受益。但是,交易带来总收益的增加只是交易出现的必 要条件,而非充分条件。交易出现的另一个必要条件是,当事人都有充分的信心预期对方能 履行承诺。否则,即使交易能带来社会剩余,交易也不会发生。设想A与B事前签署一个合同 ,规定A为B生产这件物品,B在收到该物品之后再给A支付价格P。如果A预期B在收到物品后 不会付钱,A就不会签定这样的交易合同,更不会为B生产该物品,交易就不会发生。①当然 ,交易的发生并不要求当事人有百分之百的把握对方会履行诺言。假定A的生产成本是100元 ,事前谈判达成的价格为110元,如果A是风险中性的,那么,只要A相信B履行承诺的概率大 于91%,交易就可能发生(交易带来的预期收入大于100)。

那么,A是基于什么因素作出对B履行承诺的判断呢?一个因素是B的个人品德。如果A知道B 是一个很讲信用的人,A将更可以为B生产。这被称为第一方执行的合约(first-party enfor cement)。但是,在商业社会,交易一方对另一方的了解是非常有限的,许多交易活动都是 在 不认识的人之间进行的。比如说,当我们到商场购买东西的时候,我们并不认识商场老板 和售货员,我们对他们的个人品德一无所知。如果交易只发生在相互之间非常了解的当事人 中进行,交易的范围将是非常有限的,大量有利可图的交易都不可能发生。

经济发展史表明,在本来不认识的人之间建立相互之间的信任关系是交易范围扩大和经济 发展的关键,而制度(institutions)作为博弈的规则(rules of games),是建立和维持人们 之间信任的关键。我这里讲的制度,包括正式的法律制度,也包括社会规范、商业文化以及 各种各样的社会组织制度。如果制度安排使得当事人履行契约比不履行契约更有利可图,使 得人们有积极性为了交易带来的长远利益而抵挡短期的机会主义行为的诱惑,人们之间的信 任就可以建立起来。正是从这个意义上,我们说信任是一个制度问题。

新古典经济学认为,健全的法律制度是维护和推进交易的唯一必要条件。法律制度通过提 供合约的执行机制使得劳动分工和交易得以进行;如果没有法律对合同的执行,人们之间的 交 易就很难进行。但新制度经济学(特别是博弈论和信息经济学)证明,法律制度的作用被大大 地夸大了(Greif,1996),法律制度并不是合同得以执行的唯一制度安排。即使不借助于 国家的权威,非正式的合约也可以支持交易的进行。经验研究表明,即使在象美国这样法律 制度最健全的国家,大部分的交易活动也是通过非正式的合约安排进行的,商业纠纷的解决 常常 并不借助法律的裁决(Macaulay,1985;Macneil,1985)。在法律不健全的发展中国家,非 正式的合约则更为普遍。类似地,国际间的许多交易也不借助于法律上可执行的合同。

法律可以简单地理解为由第三方(法院)执行的交易规则(third-party enforcement)。法律 在支持交易活动上的局限性来自用法律执行合同所需要的条件经常得不到满足。用法律执行 合同所需要的第一个条件是,交易双方当事人事前(ex ante)签定的合同条款必须相当完备 。完备的合同意味着所有未来可能的状态以及每种状态下各方的权利和义务都有明确的规定 。比如说,在一项供货合同中,一个完备的合同不仅要写明供货的数量和价格,而且要写明 产品的质量、技术规格、交货的时间和地点、付款方式,以及发生纠纷时的解决办法等 。但在现实中,由于当事人的“有界理性”和交易环境的不确定性,要预期所有未来可能发 生的事情是非常困难的,写出一个完备的合同就更困难了。即使象房屋装修这样的合同,客 户也 很难事前确定所有的技术要求,更不用说象雇佣关系和投资决策这种更复杂的交易了。有时 ,即使从理论上讲一个完备的合同是可能的,但如果成本太高,当事人也宁肯选择不完备, 留待事后根据情况不断补充。但是,如果合同本身是不完备的,要由法院去执行就非常困难 。我们通常说的“清官难断家务事”就是这个意思。清官之所以难断家务事,就因为家庭合 约是不完备的。

用法律执行合同所需要的第二个条件是,合同中规定的行为在事后(ex post)不仅能被双方 当事人观察到(observable),而且能为第三方(法官)所见证(verifiable)。在现实中,由于 信息不对称,即使双方都能观察到的行为,要在法庭上证明也非常困难,“公说公有理,婆 说婆有理”反映的就是这样一个现实。由于当事人与法院之间的信息不对称,使得许多交易 合 同不可能由法院来执行。比如说,假设雇佣合同规定“如果雇员努力工作,表现杰出,就将 得到提拔”,这样的合同在法律上没有意义,因为即使雇员努力工作,老板不提拔,法院也 没有办法证明究竟是老板还是雇员在说谎。

许多交易合同没有办法通过法律执行,并不意味着交易就不能进行。在现实中,非正式的 合约是大量互利交易得以进行的主要形式。与正式的合同不同,非正式合约通常是非常不完 备的,甚至没有文字表述,只有双方当事人心理明白各自的权利与义务,因而不具有法律强 制性。

既然法律上不可行,当事人为什么要“签定”这样的合约呢?因为当事人预期,出于信誉的 考虑,对方会自觉遵守合约。也就是说,非正式合约是通过信誉机制(reputation mechanis m)自执行的(self-enforcing)。这里,信誉可以理解为为了获得交易的长远利益而自觉遵守 合约的承诺。比如说,雇员预期努力工作可以得到100元的奖金;但给定雇员已经努力的情 况下,如果只考虑眼前利益,雇主的最优选择是不兑现承诺,因为这样可以节约100的成本 。 但这样做的后果是,雇员以后就不会努力工作了。但是,如果雇员的努力对企业的发展非常 重要,考虑到长远利益,雇主的最优选择是兑现承诺。预期到这一点,即使没办法求助于法 律,雇员也愿意接受这样的合约,努力工作。

法律和信誉既有替代性的一面,又有互补性的一面。就替代性一面来说,当事人越有积极 性讲信誉,人们之间的信任度越高,正式合同就越没有必要,法律的重要性就越小;反之, 法律制度越健全,正式合约越能得到有效执行,信誉在维持交易中的重要性就越小。就互补 性的一面来说,法律和信誉是相互支持的。一方面,许多复杂的交易需要法律和信誉同时起 作用,缺少任何一个都不行。比如说,雇佣合同的一部分内容(如解雇条件、显性激励合同) 可以由法律执行,另一部分(如内部提升)则只能由信誉维持,缺少任何一个机制,雇佣 关系都不可能有效。①另一方面,法律制度越健全,不讲信誉的成本就越大,人们就越讲信 誉;反过来,只有在一个人们比较重视信誉的社会里,法律才能真正发挥作用。

    三、重复博弈与信誉机制

为了理解信誉机制发生作用的条件,让我们构造一个简单的博弈模型(Kreps,1990)。假定 有两个当事人,一个是委托人(principal),另一个是代理人(agent)。博弈有两个阶段。在 博弈的第一阶段,委托人可以选择信任代理人,也可以选择不信任代理人。如果委托人不信 任代理人,交易不进行,博弈结束,双方各得0的收入。如果委托人选择信任,博弈进入第 二阶段,轮到代理人决策。代理人可以选择诚实,也可以选择欺骗。如果代理人选择诚实, 双方各得5个单位的收入;如果代理人选择欺骗,代理人得到10个单位的收入,委托人损失5个单位收入。博弈树如图1所示。图中第一个数字表示委托人的收入,第二个数字表示代 理人的收入。

附图{D412M401.BMP}

现在先假定交易只进行一次,让我们用逆向推理的办法求这个博弈的纳什均衡。给定委托 人 选择信任的情况下,代理人应该如何选择呢?如果代理人选择诚实,得到5个单位的收入;如 果代理人选择欺骗,得到10个单位的收入,所以,理性的代理人的最优选择是欺骗。回到博 弈的第一阶段,如果委托人有理性预期,知道代理人会选择欺骗,委托人选择不信任得到0 个单位的收入,选择信任损失5个单位的收入,所以,委托人的最优选择是不信任。纳什均 衡是:委托人选择不信任,代理人选择欺骗。

这是一个非常令人沮丧的结果。给定双方合作可以带来10个单位的剩余,合作比不合作好 。但由于代理人的机会主义行为,委托人不信任代理人,合作不会出现。

解决问题的一个办法是双方事前签定一个合同,规定:如果代理人欺骗,将要赔偿委托人( 比如说)6个单位的收入。如果合同是完备的,并且代理人的欺骗行为事后能在法庭上被证明 ,代理人选择诚实得到5个单位的收入,选择欺骗得到4(=10-6)单位的收入,所以诚实比欺 骗好。如果委托人预期合同能被执行,他将选择信任代理人,合作出现。

但在现实中,这样的合同可能是不可行的,或者因为事前不能签定一个完备的合同(如不能 讲清楚什么样的行为构成欺骗),或者因为事后难以得到足够的证据证明代理人的欺骗行为 。如果委托人预期合同得不到执行,其最优选择仍然是不信任,合作不会出现。

但是,即使正式的合同不可行,如果双方有机会长期博弈,合作仍可以通过信誉机制而实 现。为说明这一点,我们假定在每一次博弈结束前,双方都预期有δ的可能性有下一次交易 的机会,并且每次博弈的结构相同。考虑委托人的如下“触发战略”(triger strategy): 我首先选择信任你;如果你不滥用我对你的信任,我将继续信任你;但一旦你滥用了我对你 的信任,我将永远不再信任你。

给定委托人的如上战略,代理人应该如何行为呢?如果代理人选择欺骗,他得到本期收入10 个单位,以后每期的收入为0,所以总期望(贴现)收入为10单位。如果代理人选择不欺骗, 他得到本期收入5个单位,有δ的概率在下期得到5个单位的收入,有@①的概率在下下期得 到5个单位的收入,如此等等,总的期望(贴现)收入为:

               5

    5+5δ+5@①+5@②+…=───

              1-δ

       5

因此,只要───≥10,即δ≥0.5,不欺骗就是代理人的最优选择。假定交易继续的概率

       1-δ

δ≥0.5,委托人的“触发战略”就确实是最优的,合作关系就可以建立。这就是重复博弈 创 造的信誉机制。信誉机制的核心是,当事人为了合作的长远利益,愿意抵挡欺骗带来的一次 性眼前好处的诱惑。

在上述例子中,我们假定重复博弈的委托人是一个人。但这个假设并不是必要的。比如说 ,如果我们把委托人理解为顾客,代理人理解为商店,即使每个顾客只买一次,只要顾客流 足够多,并且欺骗行为能被后来的客户观察到,商店仍然有积极性建立一个不欺骗的声誉。

我们可以将信誉机制发生作用的条件概括为以下四点:

第一,博弈必须是重复的,或者说,交易关系必须有足够高的概率持续下去。如果交易关 系只进行一次,当事人在未来没有赌注,放弃当期收益就不值得,信誉就不会出现。这可以 说是社会结构影响个人行为的一个主要方面。在一个自给自足,人们之间很少交往的社会中 ,信誉是很难建立起来的。如果不确定性太大,未来几乎不可预测,合作将非常困难。

第二,当事人必须有足够的耐心。前面的δ可以理解为代理人收入的贴现因子(等于1加利 息的倒数),也就是下期的一单位收入的现值。我们说一个人有耐心,意思是说他的贴现因 子高。一个人越有耐性,就越有积极性建立信誉。一个只重眼前利益而不考虑长远的人是不 值得信赖的。

第三,当事人的不诚实行为能被及时观察到。在前面的例子中,如果代理人的欺骗行为不 能为委托人所知(但无须法院所知),代理人就不会讲信誉。一般地,信息观察越滞后,信誉 的建立就越困难。为了说明这一点,让我们假定代理人的欺骗行为在交易两阶段之后才能为 委托人所知。那么,代理人可以连续欺骗两次,欺骗的总收入为10(1+δ)。容易验证,只有 当δ≥0.71的时候,代理人才会选择不欺骗。这一点说明,一个高效率的信息传递系统对信 誉机制的建立具有至关重要的意义。一个信息流动缓慢的社会,一定是一个信誉贫乏的社会 。

第四,当事人必须有足够的积极性和可能性对交易对手的欺骗行为进行惩罚。“以牙还牙 ,以眼还眼”不仅不是不道德的行为,而且是维持社会信用制度的必不可少的手段。进一步 ,我们可以说,过分原谅欺骗行为本身就是不道德的行为。为了使信誉机制发挥作用,该惩 罚 而没有采取惩罚措施的人必须受到惩罚(Abreu,1988)。

我在这里之所以提出惩罚的积极性问题,一是因为惩罚对实施惩罚的人来讲是有成本的, 这种成本包括物质的成本,也可能包括非物质的成本(如人身安全的威胁)。如果惩罚成本过 高,受害人就可能没有积极性惩罚。因此对社会来讲,如何降低惩罚成本是一个非常重要的 问题。①二是尽管在受害人是个人的情况下,惩罚的积极性通常不是一个太大的问题,但如 果受害者是“公家”的话,惩罚的积极性就可能是一个问题。比如说,在我们国家,政府是 一个最重要的买主,负责采购的人不仅没有积极性惩罚生产和销售假冒伪劣产品的企业和个 人 ,而且常常与其狼狈为奸。这是中国企业不注重信誉的一个重要原因。

当然,并不是惩罚越严厉,人们就越讲信誉。前面我们假定没有不确定性存在,而现实世 界总是存在着不确定性。在一个不确定的世界里,合约得不到履行,可能是由于当事人的行 为所致,也可能源于不可抗拒的、不受当事人控制的外部因素。如果受害人不能在二者之间 作 出甄别,过于严厉的惩罚不仅无助于信誉的建立,而且可能有害于信誉的建立。比如说,在 前面的例子中,假定即使代理人诚实,委托人也可能遭受5个单位的损失。如果委托人一观 察到自己损失了5个单位就永久性地中断交易关系,代理人就可能没有积极性建立信誉,因 为即使自己不欺骗,也可能永远失去未来交易的好处,为什么不欺骗呢?②当然,如果委托 人 从来不惩罚,代理人也就没有必要讲诚实了。使得代理人讲信誉的最优惩罚是:委托人在每 次观察到自己损失5单位后,中断一段时间的交易,然后再恢复交易关系(Green and Porter ,1984)。

对欺骗行为惩罚的可能性与竞争环境有关,因为竞争环境决定了交易伙伴的可选择性。比 如说,在消费品市场上,如果只有一家企业,没有竞争者对手,顾客实施惩罚的可能性就很 小。在前面的例子中,因为代理人的欺骗行为给委托人带来5个单位的损失,所以即使只有 一个代理人,委托人中断交易的威胁也是可信的,这样的惩罚威胁足以使得代理人在重复博 弈中讲信誉。为了说明竞争的重要性,让我们把这个博弈作一点改动:假定如果代理人欺骗 ,委托人得到2单位的收入(而不是5单位损失),代理人得到6单位的收入。那么,如果代理 人没有竞争对手,委托人中断交易的威胁就是不可信的(毕竟2单位的收入比没有收入好), 预期到这一点,即使在重复博弈中,代理人也不会讲信誉。但是,如果代理人有竞争对手( 哪怕是潜在的),委托人就可以通过将交易转向另一个代理人而惩罚欺骗行为,每个代理人 都必须讲信誉。行政垄断必然导致欺骗行为就是这个道理。

    四、商业社会与作为信誉载体的企业

在传统社会,人们常年生活在封闭的村庄,村民之间彼此非常熟悉,欺骗行为很容易识别 ,人们之间的口头交流足以使任何欺骗行为广为人知,①每个人的历史都存储在别人的脑海 里,对欺骗行为的惩罚即使不能施加于欺骗者本人,也可以通过家庭成员而实现,前面讲的 四个条件基本上可以得到满足。因此,即使没有法律,村民之间也可以建立起高度的信任, 欺骗行为很少发生。

现代社会被称为“匿名社会”(anonymous society),与乡村社会不同,居民的流动性大, 交 易双方通常并不认识,相互之间也缺少如乡村社会中存在的其他制约关系,使得受害人的惩 罚措施受到很大限制;开放的社会也使得人们较不在乎闲言碎语的议论。凡此种种,使得传 统的以个人为基础的信誉机制失灵,这也是都市社会犯罪率高的一个重要原因。但是,西方 市场经济之所以能发达到今天的程度,除了较完善的司法制度之外,是因为他们在更高的形 态上复制出了前面讲的四个条件。

现代社会复制信誉机制的主要手段是现代组织,包括企业组织、社团组织,以及大量的中 介组织(Shearmur and Klein,1997)。一个人的生命是有限的,但一个组织的生命是无限的 。如果个人的利益取决于组织的价值,而组织的价值依赖于它的信誉,个人就会注重信誉。 Kreps(1990)用一个简单的模型证明了这一点。设想一个人活两个阶段,第一阶段从事生产 活动,第二阶段退休(或将遗产传给后人)。假定在从事生产活动阶段,如果诚实,他得到5 个单位的收益;如果欺诈,他得到10个单位收益。如果他只以个人的身份从事交易活动, 第一阶段建立信誉是没有意义的,十有八九他会干一锤子买卖。但是,假定他成立了一个公 司 ,公司的活动并不随个人的退休而终止,他退休之后的生活费用来自出售公司而得到的收入 。显然,公司的信誉越好,可变卖的价值就越高。因而,只要出售企业的收益的贴现值大于 5,他就会非常重视自己公司的信誉,诚实经营。为什么有人愿意购买声誉好的企业?因为理 性的消费者只愿意与声誉好的企业作交易。新成立的公司由于没有良好的记录,更难得到消 费者的信赖。所以,对一个新的进入者而言,从市场上购买声誉良好的公司比新办一个公司 更划算,而新办一个公司比购买一个声誉不好的公司更划算。②

简单地说,在市场经济中,企业是将一次性博弈转化为重复博弈的机制,是信誉的载体(Kr eps,1990)。进一步,有了企业,欺骗行为也就更容易被观察(要搞清楚麦当劳哪个员工欺 骗 是不容易的,但观察并传播麦当劳的欺骗行为就相对容易得多)。现代社会的“商号”起着 传统社会“姓氏”的作用;或者说,现代社会是通过“庙”的声誉来约束“和尚”的行为。 一个人可以很容易地消失在黑暗中,而一个“企业”是不容易逃跑的。③这也是连锁店更值 得信赖,从而风靡全球的主要原因。

类似地,如韦伯在100年前观察到的,参加社团组织等于获得一个“社会印章”(a social seal of approval),得到一个信誉认证。如果某个人干了坏事,外人也许无法追踪这个具 体的人,但他们很容易识别这个人所属的团体,从而对其实施“团体惩罚”,类似一种“连 坐制”。这样,社团成员个人的不当行为会损害社团整体的声誉,从而损害每个社团成员的 个人利益,社团组织就有积极性对行为不轨者实施内部惩罚,就象古代一个家族有积极性惩 罚犯上作乱的家族成员一样。这可能是为什么教徒比不信教的人更值得信赖、穿军装的军人 比不穿军装的军人更值得信赖的一个重要原因。社团的这种信誉资本使得个人有积极性加入 社团,并为维持社团的声誉而努力。当然,社团信誉资本的存在有两个前提条件:一是社团 成员不能有垄断的特权;二是加入和退出必须是自由的。如果社团成员享有垄断特权,加入 该社团就可能变成一种寻租行为,而不是建立信誉的行为。如果没有退出自由,社团成员就 难以对违规者实施有效的惩罚,个人就更可能从事欺骗活动。①

此外,形形色色的中介组织(如信用评估公司)通过监督和记录市场中的交易行为,为现代 社会的信誉机制提供了信息基础。几乎所有的中介组织的基本工作都是收集、加工和传输信 息。比如说,信用卡公司负责对持卡人的信用审查并提供信用担保,这样,商店和饭店只认 卡就可以了,没有必要了解持卡人的更多的信息。

至此,我们就可以理解本文开始讲的法院判决银行胜诉的道理所在了。银行作为一个组织 ,其真正的价值就在于它的信誉。对单个的储户而言,用假币行骗的成本是很小的,因为绝 大多数的交易对手是不认识个人客户的,有关单个人的欺骗行为的信息很难流传开来。银行 不同,记住它的名字很容易,传播它的坏消息也不难。如果一个银行连续多次被客户指控发 出假钞,这个银行就可能完蛋了——如果有竞争对手的话。因此,即使就个案而言魏女士手 中的假钞确实来自银行,但在缺乏足够证据的情况下,法院判决她败诉也是合理的。

正是企业以及其他类型的组织的存在,使得法律制度运行的成本大大降低。一方面,有了 企业这个信誉的载体,大多数交易活动就可以通过信誉机制来支持,而无须借助于法律手段 (也 不可能求助于法律手段)。另一方面,即使需要法律的介入,司法机关收集证据的成本也可 以大大降低。毕竟,企业的数量比个人的数量要少得多,企业逃跑的可能性比个人逃跑的可 能性小得多。设想如果没有企业,我们现在所有的交易活动都只在个人之间进行,那将需 要多么庞大的执法机关!进一步,即使没有办法获得足够的证据,法律也可以根据当事人的 信誉假设而对合同纠纷作出判决,如魏女士诉讼建行一案中那样。

但是,企业作为信誉的载体必须满足如下三个条件:

第一,企业必须有真正的所有者。企业中的绝大部分有形资产都是有市场价格的,实际上 是企业运行的成本。企业的真正的剩余价值是它的信誉价值,企业的所有者就是企业信誉价 值 的索取者。如果没有真正的个人所有者,就不会有人有积极性维护企业的信誉,企业就不可 能讲信誉。特别是在大的企业,绝大多数员工只拿取固定的薪水,他们的利益与企业的信誉 没有直接的关系,所有者的责任就是设计激励机制和监督机制,使得雇员的行为有助于(而 不是有害于)企业信誉的增加。也就是说,如果企业雇员欺骗客户,责任必须由所有者承担 ,法律不应该(也没有必要)介入。至于企业所有者如何防止雇员欺骗客户,那是所有者自己 的事情。如果所有者没有办法以普通的激励机制(如工资、奖金等手段)和监督机制来规范雇 员的行为,所有者就会采用产权激励的办法。这是企业高层管理人员为什么必须持有一定数 量股票的重要原因。②

第二,企业必须能被交易,或者说,企业的所有权必须能有偿转让(Tadelis,1999,2001) 。企业信誉的价值等于未来收入流的贴现值,包含在其名字中,买卖企业,实际上是买卖企 业的信誉。所有者是否有积极性维护企业的信誉,很大程度是依赖于企业的所有权是否能有 偿转让。如果现在的所有者在即将退休或由于某种原因不愿意继续经营企业时所有权不能转 让,信誉的价值就没有办法实现,他就不会有积极性维护企业的信誉。在这个意义上,信誉 类似文物。如果文物可以买卖,所有者就会精心爱护它;如果文物不可买卖,所有者爱护文 物的积极性会大大降低。在法律上,企业可以被买卖就是承认无形资产的价值。中国《公司 法 法》规定无形资产的股份不能超过20%,等于限制无形资产的自由交易。如果这个法律不改 ,中国永远不可能出现麦当劳这样的品牌。

第三,企业的进入和退出必须自由。如果进入和退出没有自由,不讲信誉的企业不能被有 信誉的企业所淘汰,新的企业不能自由进入,就会形成垄断。企业一旦处于垄断或近乎垄断 的地位,就可以靠垄断带来的租金生存,无须在乎消费者的评价,自然就没有必要讲信誉了 。

由此,我们就可以理解为什么中国企业普遍不讲信誉。国有企业产权不清,没有真正的剩 余索取者;企业的无形资产不能自由交易,即使有交易,也没有真正的受益人,交易价格难 以反应企业的真实价值;民营企业虽有所有者,但产权得不到有效保护,变化无常的政策又 使民营企业家形不成相对稳定的预期;政府对进入严格管制以及与此相关的地方保护,打造 了 畸高的进入堡垒,使得优胜劣汰的竞争机制不能发挥作用。在这样的制度环境下,无论是国 有企业还是民营企业,追求短期利益是最优的选择,不可能为获得信誉带来的长远利益而拒 绝眼前利益的诱惑,信誉机制自然不可能形成。企业不讲信誉,大量本该依靠信誉机制执行 的非正式合约也搬到法院,①再健全的法律制度也是无能为力的。

    五、法律判决的执行与信誉

法律制度对信誉的另一个依赖在于法律判决的执行离不开信誉机制。如果当事人重视自己 的信誉,法院的判决一旦作出,无须动用强制手段,当事人一般也会自觉遵守法院的判决。 这是因为,不执行法院判决导致的信誉损失比没法院判决时不守信用导致的信誉损失要大得 多。以合同纠纷为例,由于商业关系的复杂性,在没有法院的判决时,外界对于违约的责任 在哪一方通常并不清楚,违约方或许可在这种非对称信息的掩护下逃避责任而又不遭受信誉 的损失。而一旦法院做出判决,违约责任就成为一个公共信息,如果违约方再不执行法院的 判决,失去的就不仅是原来的交易伙伴,而且是整个商界的信任和联合抵制,这种联合抵制 对违约方的威慑力比国家的强制力要有效得多。正是由于对信誉损失的担心,讲信誉的当事 人通常会自觉履行法院的判决,即使没有强制力存在。比如说,在中世纪的商人法律制度下 ,法官的判决没有国家强制力的支持,也就是说,执行不执行法官的判决完全是当事人的自 由,但信誉机制保证了法官的判决通常都能得到有效执行(Milgrom and others,1990)。类 似地,当代商业仲裁机构的判决也是靠信誉机制执行的(Benson,1989)。

但是,如果当事人不重视自己的信誉,即使法院作出判决,他也会想方设法不执行法院的 判决,法院的判决常常变成一纸空文。在中国,大量的法律判决之所以得不到执行,②就是 因为当事人不注重自己的信誉。这里的一个原因是,用法律的手段执行法院判决的成本是很 高的。设想甲起诉乙借款不还,法院判决乙必须在某月某日之前将所欠款如数归还。如果乙 到期仍然没有还款,甲的一个选择是向法院申请强制执行。但此时,乙可能早已躲藏起来, 即使法院动用大量警力也未必能抓到乙;即使抓到了人,乙也可能早已将财产转移,法院要 调查清楚乙是否有还款能力是很困难的。如果乙摆出一幅“要钱没有,要命一条”的架势, 法院可能只好不了了之。

更深一层讲,同样的法律处罚对当事人的心理成本与该当事人是否重视信誉有关。如果当 事 人不在乎自己的信誉,法律惩罚的威慑力就非常有限。比如说,假定在侵权案中,法院判决 被告向原告公开道歉。如果被告是一个很讲信誉的人(或企业),公开道歉也许是一个很有威 慑力的处罚,足以阻止侵权行为的发生;但如果被告是一个不在乎自己信誉的人(或企业), 公开道歉可能毫无威慑力量。再比如,在资本市场上,如果上市公司没有按规定披露信息或 有其他违规行为,证券监管部门对其进行公开谴责是各国通行的做法。在美国,如果公司领 导人和董事受到监管部门的公开谴责,被认为是一个很严重的处罚,因为他们很重视自己的 声誉;而在中国,类似的公开谴责几乎起不到任何作用,因为他们并不在乎企业的声誉。① 可以说,只要上市公司普遍不在乎自己的信誉,证券监管能起的作用就会非常有限。

进一步,个人对信誉的重视程度与整个社会的信誉环境有关。如果逃税成为一个普遍现象 ,对每一个个体而言,逃税也就算不上一件很不光彩的事情;如果腐败成为一个普遍的现象 ,对每一个政府官员而言,被发现收受贿赂也就不是一件非常难堪的事情。类似地,如果社 会上普遍不讲信誉,不讲信誉就几乎成为一种“社会规范”(social norm)(Huang and Wu, 1994),对任何单个个体而言,拒绝执行法院判决的信誉成本就微乎其微。

人们是否普遍重视信誉、法律的判决是否得到执行,与整个法律本身是否正义性、合理性 有关。正如法学家Cooter(1994)指出的,人们遵守法律是基于对法律的尊重,而法律是否能 得到人们的尊重取决于法律是否符合、尊重社会规范。②当法律反映了社会规范时,人们认 为法律是正义的,多数人就会出于尊重而遵守法律,也清楚什么样的行为是合法的,就形成 了法治社会;相反,当法律与社会规范不符时,人们就会认为法律是非正义的、不合理的, 他们就会拒绝遵守法律,或者只是出于对国家权力的恐惧而遵守法律。进一步,法律的实施 需要公民的配合,因为对违法行为的处罚离不开公民提供与该违法行为有关的信息。当法律 反 映社会规范时,公民更愿意为法律承担风险(如在法庭作证),甚至动用个人资源帮助法律机 关实施法律。相反,如果法律不符合社会规范,违法(自觉或不自觉)将成为一个普遍现象。 违法现象越普遍,违法行为就越没有人揭发(一个自身有违法行为的公民是不大可能揭露他 人的违法行为的),甚至形成“黑吃黑”,法律就越没有办法得到实施。这就是所谓的“法 不责众”。观察表明,当存在大量不合理的法律时,合理的法律也得不到执行,而当绝大部 分法律被认为合理时,个别不合理的法律也会得到人们的遵守,就是这个道理。可以说,在 我们国家,法律之所以得不到有效执行,法律制度本身的不合理是一个重要原因。③

    六、法律制度的运行与执法者的信誉

法律通常被认为是由第三者执行的博弈规则,这个第三者就是法院和政府官员。在讨论法 制建设时,人们常常隐含地假定,法院和政府本身是一个超然的东西“神”,大公无私,没 有自己的利益,只是“以事实为依据、以法律为准绳”作出判决,因此法制建设的主要问题 是建立规制个人和法人行为的法律,然后由司法机关和政府部门执行。但法院和政府的判决 是由法官和政府官员作出,法官和政府官员也是人,有他们自己的利益。从整个社会看,法 官和政府官员也是当事人,没有所谓的超然的第三者。法律体系可以理解为所有法律管辖范 围内人们之间签定的一个契约,一个有效的法律制度必须是能够自我实现的(self-enforcin g)法律制度——用博弈论的概念讲,法律制度本身必须构成一个纳什均衡:给定别人遵守法 律的情况下,每个人都有积极性遵守法律。如果法律制度本身不构成一个纳什均衡,法律是 不可能得到实施的。而要使法律制度构成一个纳什均衡,不仅要求普通的公民个人有积极性 遵守法律,而且更要求执法者有积极性遵守法律。如果执法者没有积极性遵守法律,如果执 法者贪赃枉法,遵守法律就不能成为每个人的最优选择。

法律制度服务于两个目的:一是规制个人的行为,二是规制执法者的行为(Glaeser and Ha rt,2000)。就后一目的而言,从法律制度设计角度讲,有三方面是最为重要的:第一,必 须 有完备、公正的程序法。程序法的目的是规制执法者,所谓法官遵守法律,首要的是遵守法 律程序。中国长期来重实体法、轻程序法,是导致司法腐败的重要原因。第二,必须界定法 律的管辖范围,法律管辖的范围不能过宽。法律不应向社会规范抢夺地盘,不要把“没有法 律的秩序”(order without law)变成“没有秩序的法律”(law without order)。进一步, 在确定哪些问题应由法律管、哪些问题应留给社会道德规范处理的时候,必须考虑执法者滥 用权力的可能。有些问题即使在公正执法的假设下应由法律管,但如果我们没有办法保证法 律能得到公正执行,法律也不应管。第三,法律条文应尽可能明确、具体,而不应含糊、过 分抽象。法律条文越含糊、抽象,执法者的权力就越大,法律就越可能被滥用。Glaeser和H art(2000)证明,在“明线规则”(brigth line rule)下比“标准”(standard)下执法者更 容易得到有效监督,因而执法者贪赃枉法的可能性更小。比如说,在股票市场,法律可以规 定“禁止内部人利用非公开信息买卖本企业股票”(标准),或规定“禁止内部人在信息公 开前N天内买卖本企业的股票”(明线规则)。显然,法官在前一种法律下判决的自由度比后 一种法律下要大得多,从而贪赃枉法的可能性也要大得多。法律规则过于含糊,也是中国司 法腐败严重的一个重要原因。

用法律管理执法者是重要的,但是不够的。再健全的法律,也得给执法者留下一定的自由 空间。正如买卖双方难以在事前预期到未来所有的可能状态一样,立法者也不可能在事前预 料到所有可能出现的情况。法律一定是不完备的,法律的空白要在事后由执法者填补。所以 ,即使在大陆法系国家,法官也有制造法律的空间,更不用说普通法系的国家了。在法官判 案时,当事人双方提供的证据只是服务于法官形成自己的“心证”,最后的判决是依据“心 证”作出的(王成,2001)。同样的证据,不同的法官可能作出不同的判决,即使没有腐败。 这说明,即使法官真的接受贿赂,要拿到足够的证据也可能是非常困难的。因此,要使执法 者有积极性秉公执法,必须使执法者有积极性建立一个良好的信誉。如果执法者不关心自己 的声誉,法律制度是不可能真正得到执行的。

要使执法者讲信誉,首先必须在司法环节引入竞争。如果法院系统是垄断的,当事人没有 选择的自由,一个案子只有一个受理法院,法院就不可能有积极性讲信誉。西方现代法律制 度就是在中世纪的竞争中逐步形成的,这种竞争包括国家法庭与商人私人法庭(law merchan t)之间的竞争。一国内不同法院的竞争(17世纪前英国同时存在几个法院争夺商业纠纷案), 也包括不同国家的法院在国际市场上的竞争,正是这种竞争使得由商业实践发展出来的规则 被吸收进国家的法律(Benson,1989)。在美国,整个18世纪,习惯和私人仲裁主导着商法的 执行,因为政府的法院不能以公正而低成本的方式解决商业纠纷,只是到18世纪末叶,公共 法院才说服商人相信它们懂得复杂的商业实践、接受商人们的法律。而从19世纪末叶开始, 商业仲裁又开始活跃起来。就在1900年前,纽约商会仲裁委员会已经演变成了一个永久性的 法庭。今天,不仅同样的案件可以选择不同法庭(州法院与联邦法院之间也有竞争),而且政 府的法院面临着强大的私人法院的竞争。据估计在20世纪50年代,美国75%的商业纠纷是通 过仲裁解决的,此后,这个趋势仍在增加。在包括纽约在内的多个州,仲裁协议是有法律效 力的。不仅如此,一些赢利性的私人法庭也已出现,一些法官在退休之后开始从事赢利性的 判案(Benson,1989)。

中国法院没有竞争是法院不重视信誉的一个重要原因。律师之所以比法官更重视信誉,是 因为律师行业存在着激烈的竞争。引入竞争可以从两方面着手:一是在现有的法院内引入竞 争,办法是打破地区界线,允许同一个案子选择不同的法庭审判。二是大力发展非政府的仲 裁机构,甚至有必要发展一些赢利性的私人法院。发达国家的经验证明,无论从执行成本、 判决速度,还是从判决的公正看,商业仲裁机构在解决商业纠纷方面比政府的法院要有效得 多。

也许有人会担心:法院的判决是由国家的强制力支持的,在没有国家强制力的情况下,私 人仲裁机构的判决会得到执行吗?这个担心是没有必要的。私人法律制度的发展史表明,国 家的强制力并不是仲裁能否得到执行的关键。如果企业有积极性讲信誉,商界的联合抵制(b oy cott)施加的惩罚足以保证判决的执行。国际间的合同主要求助于国际仲裁机构,没有国家 的强制力,但并没有妨碍合同的执行。而在我们国家,尽管有政府的强制力,大量的法律判 决仍然得不到执行。可以认为,法律判决得不到执行的重要原因是企业不讲信誉。所以关键 的 问题仍然是企业的信誉问题。

除了引入竞争之外,要让法官讲信誉,还必须提高法官的收入水平。法官和我们每一个人 一 样,只有讲信誉带来的未来收益的贴现值大于不讲信誉得到的眼前好处时,他们才会讲信誉 。现在法官的收入太低,一个法官一年的收入抵不上一个律师一个月的收入,要使他们抵挡 贿赂的诱惑几乎是不可能的。根据现代激励理论,一个人手中的权力越大,对他的监督越困 难,他的工资就应该越高。我们给了法官执行法律的大权,但又不愿给他们高的待遇,无异 于放手让他们腐败。

    七、结束语:产权保护、自由签约权与信誉

Milgrom,North和Weingast(1990)的研究证明,中世纪商人法律制度(law merchant)的主 要 功能是通过储存、提供有关个人交易行为的信息而使得维持商人之间交易的信誉机制能更好 地发挥作用。在漫长的演进过程中,商人们从商业实践中发展出来的博弈规则逐步被国家的 法律制度所吸收,形成了西方现代的商法体系。有了这样的商法体系,信誉机制就可以更好 地维持交易关系和市场秩序,推动劳动分工和经济的发展。

信誉的基础是产权。产权制度的基本功能是给人们提供一个追求长期利益的稳定预期和重 复 博弈的规则。因此,法律最重要的任务是对个人的产权给予有效的保护,从而使得人们有积 极性建立信誉。如果产权得不到有效保护,所有人都进行一次性博弈,只有种草的积极性, 没有栽树的积极性,信誉机制就建立不起来。信誉机制建立不起来,不仅加大了法律的负荷 ,提高了交易成本,而且法律本身也不可能得到有效执行。

尊重产权也就是尊重人们的自由签约权。有了自由签约权,人们就会更讲信誉,合约就容 易得到自觉执行。在我们国家,法律对自由签约权的限制严重地阻碍着信誉制度的建立。前 面谈到的《公司法》规定无形资产在企业中占有的股份不能超过20%,就是一个例子。限制 无形资产的价格,也就是限制信誉的价格。限制了信誉的价格,必然导致信誉的短缺,就象 限制了猪肉的价格必然导致猪肉的短缺一样。不符合商业规范的法律只能导致人们想方设法 规避法律,而规避法律的结果是不仅法律得不到执行,而且信誉也荡然无存。王志东与新浪 网的纠纷就是一个证明。

政府政策的多变,使得人们难以形成稳定的预期,从本质上讲也是产权的破坏。当人们没 有稳定的预期的时候,是不可能讲信誉的。当人们没有积极性讲信誉的时候,法律就失去了 信誉基础。没有了信誉基础,法律能起的作用是非常有限的。这就是本文的结论。

①如果协议规定B先付货款,A在收到货款之后再生产。那么,如果B不相信A会生产合格的 产品,交易同样不会发生。

①在通用汽车公司与联合汽车工会长达1700页的合同中,仍然有需要非正式协议解决的重 要的空白(引自Baker,Gibbons and Murhpy,2000)。

①有些惩罚(特别是对刑事行为的惩罚)之所以由国家执行,一个重要的原因是这样可以免 除个人的惩罚成本。在这个意义上,适当的国家惩罚有助于信誉机制的建立。

②这一点同样适用于法律对刑事行为的惩罚。过分严厉的刑法可能导致更多(而不是更少) 的刑事犯罪行为。

①人类学家的研究表明,在乡村社会,“闲言碎语”(gossip)是储存和传播信息的主要手 段,对维持信誉机制具有关键的作用(Merry,1984)。

②这可以解释为什么一个由于某种原因而使声誉受到损害的公司更可能更名(Tadelis,199 9)。

③Kreps(1990)强调了企业作为长期参与人的作用,但没有强调企业的信息功能。

①这可以解释为什么中国的社团组织不仅不能成为维护信誉的工具,而且变成了欺诈行为 的避难所。

②进一步我们可以说,年龄越大的经理人员,越需要所有权激励,因为在年轻的时候,出 于职业声誉的考虑,即使没有所有权,经理人员也会努力工作,但在接近退休的年龄阶段, 职业声誉的作用就微乎其微了(Tadelis,2001)。

①张维迎和柯荣住(2001)对北京市某区法院1999年10月至2000年5月受理的620个经济纠纷 案件的分析表明,上诉到法院的合同纠纷几乎都是一些非常简单、一目了然的案子,复杂的 案情很少。复杂案件不去法院的一个可能的原因是,越是复杂的案情,人们对法院的判决越 没有信心(有技术上的原因,也有如后面提到的司法腐败的原因)。而简单的案件之所以要走 到法院而不是由当事人自己解决,是因为当事人一方不讲信誉,故意耍赖。例如,在违约最 多的423起欠款未付的案件中,被告没有提供任何辩护理由或者不到庭的案件高达290起,占 该类案件总数的68.6%,也就是说,没有理由成了违约的最大理由。

②到2000年底,全国尚未执行的经济案件有87万件,据某些不完全统计,执行率不到50%。

①在我们国家,似乎只要不把钱装在个人腰包,再严重的违法行为也没有什么丢人的。“ 为了企业(或集体)的利益”成了许多违法行为的借口。

②Basu(2000)认为,法律的最重要功能是选择社会规范而不是制定社会规范。他证明:任 何能由法律实现的行为都可以由社会规范来实现,而任何不能依靠社会规范实现的行为也不 可能依靠法律实现。有关他的理论的介绍,参阅张维迎(2001)。

③原云南玉溪卷烟厂储时键因贪污判无期徒刑后,他得到的同情多于谴责。据说,昆明当 地许多人之后不再抽“红塔山”,以表示对储时键的同情。在我们国家,贪污受贿之所以已 不是一件非常不光彩的事情,主要是因为我们的有关制度太不合理。

【参考文献】

王成,2001:《证明责任的配置与适用》,北京大学光华管理学院,打印稿。

张维迎,2001:《经济学家看法律、文化与历史》,载张维迎《产权、政府与信誉》,北 京三联书店。

张维迎、柯荣住,2001:《诉讼过程中的逆向选择及其解释》,北京大学工商管理研究所 ,打印稿。

Abreu,Dilip,1988,“On the Theory of Infinitely Repeated Games with Discounting ”,Econometrica 39:383-96.

Baker,George,Robert Gibbons and Kevin Murhpy,2000,“Relational Contracts and th e Theory of the Firm”,Working Paper,Harvard Business School;forthcoming,Quarter ly Journal of Economics.

Basu,Kaushik,2001,“The Role of Norms and Law in Economics:An Essay on Politica l Economy”,Working Paper,Department of Economics,Cornell University.

Benson,Bruce,1989,“The Spontaneous Evolution of Commcercial Law”,Southern Eco nomic Journal,55:644-61.

Cooter,Robert D.,1994,“The Rule of State Law Versus the Rule-of-Law State:Econ omic Analysis of the Legal Foundations of Development”,the Paper for the Annual Bank Conference on Development Economics,World Bank,April 25-26,1996,Washington g, D.C.

Greif,Avner,1996,“Contracing,Enforcement and Efficiency:Economics Beyond Law” ,the Paper for the Annual Bank Conference on Development Economics,World Bank, April 25-26,1996,Washington,D.C.

Glaeser,Edward,and Oliver Hart,2000,“On the Design of a Legal System”,Workin g Paper,Department of Economics,Harvard University.

Green,E.and R.Porter,1984,“Noncooperative Collusion under Imperfect Price Info rmation”,Econometrica,52:87-100.

Huang,and Wu,Ho-Mou,1994,“More Order without More Law:A Theory of Social Norms and Organizational Culture”,Journal of Law,Economics and Organization.

Kreps,David,1990,“Corporate Culture and Economic Theory”,In Perspectives on P ositive Political Economy,edited by James Alt and Kenneth Shepsle,Cambridge:Camb ridge University Press,90-143.

Macaulay,Stewart,1985,“An Empirical View of Contract”,Wisconsin Law Review,19 85(3):465-82.

Macneil,Ian R.,1985,“Relational Contract:What We Do and We Do Not Know”,Wisco nsin Law Review,1985(3):482-524.

Merry,Sally Engle,1984,“Rethinking Gossip and Scandal”,in Donald Black(ed.)To ward a General Theory of Social Control,New York:Academic Press.

Milgrom,Paul,Douglas North and Barry Weingast,1990,“The Role of Institutions i n the Revival of Trade:The Law Mechant,Private Judges,and the Champagne Fairs”, Economics and Politics 2:1-23.

Shearmur,Jeremy and Daniel B.Klein,1997,“Good Conduct in the Great Society:Ada m Smith and the Role of Reputation”,in Daniel B.Klein(ed.)Reputation,The Univers ity of Michigan Press.

Tadelis,Steven,1999,“What’s in a Name?Reputation as a Tradeable Asset”,Ameri can Economic Review,89(3):549-63.

Tadelis,Steven,2001,“The Market for Reputations as an Incentive Mechanism”,Fo rthcoming,Journal of Political Economy.

字库未存字注释:

  @①原字δ右上角2

  @②原字δ右上角3

本文原载于《经济研究》2002年第1期

[img][/img]

使用道具

33
guaiguai 发表于 2005-3-6 15:57:00 |只看作者 |坛友微信交流群

与《法和经济学》的一段“亲密接触” ——《法和经济学》中文第二版序言 张军 复旦大学经济学系教授 我第一次接触到“法和经济学”这样的说法大约是在1987和1988年前后。那个时候,复旦大学经济学院举办的“中美经济学培训班”(也就是很多人愿意称作的“福特班”)请来了一位叫尤伦的教授来执教经济学。然而在他走了之后我才知道,是他带来了一本叫做《法和经济学》的书,而作者就是他本人和一位叫考特的教授。在这之后,我听说,这本书被原来在复旦大学世界经济系执教的潘振民先生举荐给了当时主政上海三联书店的陈昕先生,因为那个时候,陈昕先生主编的“当代经济学系列”正在走红中国的经济学界。很快,陈昕先生决定将《法和经济学》纳入“当代经济学系列”的子系列“当代经济学教科书系列”之中。的确,这是一本写给经济学和法学学生使用的教科书,而它涉及的却是一个由经济学和法学交叉出来的新的领域。

不用说,潘振民先生是理所当然的译者。遗憾的是,潘先生有即将赴美留学的机遇在手,无法主持《法和经济学》的翻译工作。于是,他可能就向陈昕先生举荐了我,希望由我来翻译这部篇幅相当大的著作。而那个时候,我刚刚进入博士阶段的研究生学习,同时也是刚刚留在复旦大学经济系当助教。不用说,能够在上海三联书店出版我的翻译作品是相当令人激动的一件事了。顺便说一下,当时在“福特班“执教的另一位教授克里斯特的英文讲稿《宏观经济学导论》一年后也是由我负责整理出来并翻译出版的。现在回想起来,尽管那个时候我还是一位在读的学生,但是在这个期间,陈观烈院长(已过世)、洪文达院长和经济系系主任洪远朋教授都对我非常地信任和支持,这是我能够在研究生阶段就开始出版学术作品的重要原因。

另外,我还想提到的是,我1985-1988在复旦大学攻读硕士学位期间,潘振民先生是我接近最多的少数青年教师之一。我和我的另外两个同学常常在午饭后坐在“相辉堂”前的草坪上听潘振民老师来介绍西方工业组织理论的最近动态。当时,我记得他和经济系的另一位在读的博士研究生吴建敏对管制经济学的理论多有研究和思想,成为我们追逐的对象。事实上,在复旦大学的校园里,我们追逐的青年教师还有当时在复旦大学经济系执教的罗首初(女)和史正富等。应该说,那个时候他们非常出色,事实上已经成为南方青年经济学家的代表人物。

在我的主持下,尽管篇幅巨大,但《法和经济学》的翻译工作进展得还是比较顺利的。参加翻译的有当时在复旦大学法律系当助教的廖圣俊先生等。有法学背景的学者参与我们的翻译工作是非常重要的,因为这本书涉及了法学的几乎各个领域。通过翻译这本书,我对法学的一些理论开始有了较多的认识,也的确能体会出法学与经济学在基础理论上的差异。同时也地一次知道英美法系与大陆法系的区别。而《法和经济学》则基本上是对英美法系的经济学分析。

时任上海三联书店的编辑虞虹女士担任了这本书的责编,她毕业于复旦大学世界经济系,应该是比我低两三届吧。只听说她非常漂亮,但我并不认识她,因为我是经济系的学生。由于这本书的关系,在一段时间里我和她有了不少的接触。她的工作的确是相当细致的,常常是为了这本书的一些细节和技术问题,她打电话与我磋商。就这样,《法和经济学》的中文第一版于1991年在上海三联书店正式出版,1994年改由上海人民出版社和上海三联书店联合出版。这本书出版之后我就几乎失去了与虞虹的联系,几年前我听说她离开上海三联书店去了新加坡。

我们翻译的这本书出版以后立刻受到了读者的欢迎,特别是受到法学界学者和学生的广泛阅读。尤其是在90年代初,在经济学界,新制度经济学正在被大量介绍给中国读者,而且,大量的新制度经济学的论文是发表在芝加哥法学院的《法和经济学杂志》上的。于是,受到新制度经济学的“头脑风暴”的影响,“法和经济学”作为一个还未被中国读者认识的新的交叉学科,开始受到了更多人的重视。

也是在这个时期,法和经济学的其他著作也开始被介绍到中国,最著名的算是波斯纳的名作《经济学分析法学》。我后来知道,复旦大学法律系的张乃根教授较早地翻译了这本书(虽然当时并没有正式出版),他还撰写了介绍“法和经济学”的著作等。因为我们的《法和经济学》,我与张乃根教授的交往也日渐频繁。根据他向我提供的资料,我后来在《经济学动态》上还专门发表文章来介绍“法和经济学”在美国的发展动向。去年,差不多在这篇文章发表10年之际,“天则经济研究所”的理事长盛洪教授将它收入到了由他主编的旨在回顾和总结“新制度经济学”对中国经济学发展之贡献的两卷本文集之中。

总之,在90年代上半期,“法和经济学”进入了引起人们广泛关注的时期,成为我们所认识的”新制度经济学“的三个重要的组成部门之一。值得自豪的是,90年代上半期,我在上海三联书店出版的正是这个“三部曲”,它们分别是:《法和经济学》、《现代产权经济学》和《公共选择》。

随着中国经济的自由化和对外开放,经济制度的转型已经在很大程度上影响了社会结构和社会制度的变化进程与方向。在制度的转型过程中,经济活动的实践会对新的制度产生需求,而制度中最重要的要件就是法律。所以,法律的变迁在中国是一个非常有趣的制度变迁的研究领域。我想,在这个领域里,法和经济学将提供一个重要的视角。在法和经济学的视野里,中国的经济转轨在实质上是一个交易和交易不断扩展的过程,或者干脆说是一个交易不断被定义和确认的过程。交易和交易的扩展会导致经济的增长和发展。而交易是一系列定义产权、写合约和执行合约的过程,这通常是一个有高昂交易成本的过程。所以,中国的经济转轨和增长的成功也就应该是我们的制度转轨的成功。在这里,我们是否找到了有助于不断降低交易成本的交易方式是至关重要的,而这个目标的实现显然是法律转型的功能和使命。单从这个意义上讲,法和经济学提供给我们的才是一个体察和审视中国经济转轨和经济增长的“制度方法”。

当前,“法和经济学”作为课程也许已在一些大学陆续开开设出来。至少在复旦大学的法律系,我知道几年前就有了“法和经济学”的选修课,其中经济学部分还由经济系的教师参与授课。在研究方面,我也注意到,法和经济学的重要性正在被更多的法学学者认识到。北京大学今年还与天则经济研究所共同发起成立了“法和经济学”的研究中心。随着社会和制度的开放以及经济的自由化,中国的法律显然正在转型之中。在很多法学领域,英美法系的一些重要理论和思想已经并正在对中国的法学和法律的实践产生着深刻的影响。我相信,在民法方面,这个影响尤其深刻。经济学对产权、合约、侵权和赔偿等领域的广泛影响势必逐步渗透到我们的法律理念中来。这个过程可能已经开始。在韩国,它的法律体系正在经历从大陆法系向英美普通法系的转型。

差不多两年前,《法和经济学》的新版版权被上海财经大学出版社购得。随之,出版社开始与我接触,希望这本书的新版仍然由我主持翻译。这是由Addison Wesley Longman出版社出版的第3版。可是,我当时有长期出访美国的任务缠绕并且已经有另一本书的翻译工作在身,所以,在认真斟酌之后,我决定将主要的翻译工作委托给我的两位博士研究生姜建强和施少华,由他们两人参照我们原来的版本重新翻译这本书并由我审校了全书。然而在进入正式翻译工作之后,他们就发现这本书并不仅仅只是原来那本书的第3版,全书有将近70%的内容被修改了,甚至是重写的。这是我之前没有想到的。为了履行出版合约(这本身就是“法和经济学”的问题),其他几位学生也加入了这本书的翻译工作。具体的分工是,第2、3、4、5章由姜建强翻译,第1、11、12章由施少华翻译,第6章由陈巧亚翻译,第7章由姜欣翻译,第8和9章由费晓枫翻译,而第10章由谭慧慧翻译。最后,我审校了全书。

上周,我应韩国庆北国立大学校长之邀来到这里受聘经济和贸易学院的特聘讲座教授,为该学院的本科生和研究院的学生用英语讲授《宏观经济学》、《东亚经济发展》以及《中国经济》三门课。来前,我的学生再三提醒我,到了韩国就抓紧为《法和经济学》写个漂亮的序言。我答应,到了韩国的第一个周末我就可以发会这个序言了。今天是周六,正是中国的“中秋节”,但也恰巧是韩国人的一大节日--“秋夕”。昨天我才知道,这是韩国人回乡探亲的日子。整个韩国放假三天(连同周日),学校的餐厅和街上的饭店均关门休息了。已经没有可以去吃饭的地方。我不仅吃不上中国的月饼,而且这两天也仅能靠借来的几包韩国方便面来勉强安慰一下饥肠,但根本填不饱肚子。我深深体会到了饥饿的滋味。既然没有了力量,自然也不愿再多动脑筋,只能偷懒了。写下以上我与《法和经济学》的一段还能记得起的“接触”。因为是记忆的东西,文中提到的时间也许会有误差,但如果没有太大的差错,就用作本书的“序”了。

2002年9月21日于韩国庆北国立大学贵宾楼

[img][/img]

使用道具

34
guaiguai 发表于 2005-3-6 15:58:00 |只看作者 |坛友微信交流群

“经济帝国”中的法律现象 张乃根 复旦大学法学院教授 经济生活是人类社会一切活动的基础。在几十万年以前,当我们的祖先用手制造出第一把最粗笨的石刀时,人类也就以劳动创造了自己。如同当年那种难以想象的制作石刀过程,如今在信息网络化、高科技日新月异的二十一世纪,人类依然采用各种工序制造着电脑、软件,飞机、汽车等令人眼花缭乱的工业品,或生产各式各样可供食用、加工的农作物,等等。没有这一切经济的活动,人类社会恐怕就不复存在了。在这个意义上,无论怎样看待经济的重要地位,都不会过分,乃至可以用“经济帝国”来形容这样的社会。

人们很早就开始注意地观察自己身边的经济生活,并试图将这种观察理论化。于是,有关经济的学问就渐渐地产生了,直至人们称之为“经济学”。游览一下古希腊时代百科全书式的大学者亚里士多德,在雅典吕克昂学园讲授当时西方智者称为“学科”的所有名目:逻辑学、形而上学、神学、历史、政治学、伦理学、美学、心理学、解剖学、生物学、动物学、植物学、天文学、气象学、化学和物理学,居然没有“经济学”!这是不是因为亚氏轻视经济生活的缘故呢?其实不然,如果你读一读他的《政治学》,就可以惊奇地发现,他在大谈特谈一些人们现在称为“经济学”的内容。比如,他谈到家庭的概念,认为“男女同主奴这两种关系的结合,首先就组成‘家庭’(οικια)。”[1] 然后,他又分析了“家务管理”,以及家庭与财产的关系,“财产既然是家庭的一个部分,获得财产也应该是家务的一个部分;人如果不具备必须的条件,他简直没法生活,更说不上优良的生活。”[2] 他还把专门的工具认定为“财产所有物”,“这样,‘财产’(所用物=所有物)就可说是所有这些工具的总和,而每一笔财产(所有物)就都是谋生‘所用的一件工具’”。[3] 家庭是人类社会最初的经济单位,甚至在当代中国的辽阔农村里,它仍然是最基本的经济制度(农村集体所有土地的家庭经营承包制)。英文中“经济学”(economics)的词缀--eco--来源于希腊文(οικο),意指“家庭的”、“经济的”。可见,有关家庭的学问,最初是、现在还是经济学的内容。亚里士多德把经济学看作是政治学的范畴。这大概也是亚当. 斯密这位英国古典政治经济学创始人,将其经济学称为“政治经济学”的词源吧。

由于经济在人类生活中的地位及其无所不在,因此,原先有关经济的学问被古代大思想家们纳入了涉及人类社会的各种理论体系中去。比如,亚里士多德的老师、西方第一位较完整地留给后世大量作品的经典作家柏拉图,在他最著名的《理想国》里,提出了一些在我看来完全是现代经济学家讨论的基本问题。柏拉图认为,人类的生存需求缔造了人类社会(国家)本身,[4] 而食物、住所和衣着 (他没有讲“出行”,可能是因为人的两条腿可以满足“行”的起码条件)是人类生存的三大条件。他认为,在一个最起码的国家中,也需要分工劳动,以更好地满足人们的物质需求。分工是交换的前提,而交换需要一定的市场和交换媒介(货币)。由于人们不满足于简单的和现有的生活,企求更多的财富和空间,因而产生了国家间战争。人们常说,古希腊哲人柏拉图是一个唯心论者,但是,他的这番话倒是很唯物的。中国先秦时代的君子们是崇尚礼义而轻利益,好象一沾上物质的利益,就都成了小人。所谓“君子喻于义,小人喻于利”(《论语》里仁第四),[5]君子与小人不可同日而语。其实,君子并非不食人间烟火者,殊不见孔夫子曰:“自行束 以上,吾未尝无诲 ”(《论语》述而第七) [6]我们的经济学家认为,中国古典哲学“一贯倡导的经济政策和经济制度是自由主义的”,并考证:西方现代经济学起源之时,“由欧洲在中国的传教士介绍回去的中国古典哲学,对当时的启蒙思想家以及经济学的先驱者产生了重要的影响。”[7]虽然,我怀疑,将属于近现代西方文化中的自由主义“桂冠”,戴在中国先秦诸子的头上,是否合适,但是,中国古代的思想家们确实自有其一套涉及经济方面的论道,在此不赘。

可见,经济学渗透到社会科学各个领域的现象,自古有之,尤其在政治学、法学等领域,更为突出。从十八世纪英国古典政治经济学到十九世纪马克思主义的政治经济学,现代西方的经济学与政治学、法学的结合,在某种意义上,是古希腊文化传统的复兴。即便是在十九世纪下半叶,以英国新古典学派代表人物马歇尔的《经济学原理》为标志,西方经济学家开始划定其“疆界”,朝着“纯粹”经济学的方向发展。但是,德国韦伯的社会经济学和美国康芒斯的制度经济学,仍然“我行我素”,将经济学融入社会科学的其他领域,尤其是社会学和法学,以至后来在芝加哥大学兴起了被称为“法经济学”(Law & Economics)的交叉学科。在二十世纪六十年代后的近四十年里,经科斯(Ronald .H. Coase)、贝克尔(Garry S.Becker)等人的创造性工作,这种学科之间以经济学为基础,新的、更加全面的交叉融合,发展到了一个史无前例的阶段,诸如新的法经济学、新制度经济学、产权经济学、代理经济学、管制经济学、信息经济学、歧视经济学、婚姻家庭经济学、时间经济学之类新概念、新名词,层出不穷。科斯与贝克尔相继于1991年、1992年获得经济学诺贝尔奖,说明这种融合已经得到了西方经济学界的公认。所谓“经济学帝国主义”,广义上可指经济学与各种学科的结合。[8]

“经济帝国”,即以经济为基础的人类社会中的法律现象,也是完全可以观察的。从人类的祖先将自己从动物界分离的那一最伟大的生产劳动起,到现在人们从事的任何物质生产活动,无不涉及生产资料(工具、原材料、土地、厂房等)的财产所有权。财产法是人类社会最基本的法律制度之一。物质生产与财产所有权,两者的可观察性是一点儿也分不开的。还是那位古希腊的大学者亚里士多德在《雅典政制》中,记载了雅典城邦初期由著名的“梭伦改革”创制的宪政体系,包括根据城邦公民的个人财产划分四个等级(或者说阶层)。所谓五百斗者、骑士(三百斗者)、双牛者(二百斗者)和日佣(财产不足二百斗者),均按每个人的地产产品划分。[9]这说明古雅典是一个农业经济为主的社会,在梭伦时代,土地是最重要的个人财产及其社会地位的证明。据考证,古雅典的五百斗级公民在墓葬中往往还特地放一个象征性的五个粮仓模型装饰几何陶。[10] 古代中国是典型的农业经济社会。传说华夏大地上最早的土地制度为“井田制”,即边长一里的正方形耕地为一井,划成井字形,共九百亩地,中间为公田,周围八块为私田,一家一块百亩,八家共耕公田。[11] 但是,“普天之下,莫非王土”,到西周时,周王名义上还对各级诸侯贵族经封赐所得土地掌握着所有权。直到战国时,随着封建地主阶级的崛起,才出现了真正的土地私有制。可见,人们对经济生活中的法律现象,从来就非常关注。

在文艺复兴后的西方,最先建立资本主义经济制度和进行工业革命的英国,人们将个人对其财产的权利置于至上的地位,以致将个人有权享受自由、平等和博爱之类,统统地归入财产权的范畴。亚当. 斯密在创立英国古典政治经济学的时候,对当时人们所能观察的资本主义经济形态中有关财产、契约、政府管制等法律问题,作了深入的研究,通过法学方面的探索,最后解答了国民财富的性质和原因。马克思研究资本主义社会基本经济规律,也源于对经济生活中的法律现象之观察与困惑。经过“多年诚实探讨”,马克思终于将他观察到的经济与法律的现象,归结为一个简明的公理:法的关系根源于物质的生活关系。[12] 十九世纪下半叶,同样是在最先完成工业革命的英国,出现了将经济学与其他学科相对分离的新古典经济学。这是科学发展过程中的一个阶段。当时,英国也出现了界定法学研究范围的奥斯丁实证主义法理学。[13] 但是,西方经济学家对经济生活中法律现象的观察,并没有中止,因为,经济与法律是无法截然分开的,在法治社会里,更是如此。

本书主要是评述近两个半世纪以来,西方经济学家对于“经济帝国”中法律现象的观察、分析与研究成果。我选择了亚当.斯密的《法理学讲义》(1762年至1763年度)作为一系例评述的起点。被公认为是西方现代经济学“鼻祖”的亚当.斯密,居然在其担任英国格拉斯哥大学道德哲学讲座教授的时候,能够同时讲授专业性很强的法理学,证明他具有非同一般的法学理论知识,尽管这可能并非是通过课堂学来的。其实,人们学习的许多知识都不是靠整天坐在课堂里获得的。即便是今天,人们仍然可以通过求教于实际生活,或书本这些“永恒的教师”,学到经济学、法学,等等。当然,斯密的非凡洞察力,使他能够从通常人们熟视无睹的现象中分辨出意义重大的问题。对斯密的《法理学讲义》及其与《国富论》之间关系的评述,旨在展示“经济学视野里的法律现象”这一主题,有着延绵不断的历史传统与清晰合理的内在逻辑。

《资本论》是一部关于资本主义社会的百科全书,不过,其主题首先是经济学的。在这个意义上,《资本论》中的法律观,就是马克思作为经济学家,观察资本主义经济生活中各种法律现象所形成的。在西方现代经济学史上,马克思的政治立场与其他经济学家截然不同,但是,这并不意味着马克思的理论不属于西方的范畴,如果“西方”与资产阶级不是同义词。按照马克思的观点,法律与国家都是以人们的物质生产及其相互关系为经济基础的上层建筑。法律关系的背后总是有一定的经济关系,而经济关系又要通过法律制度反映。由于马克思倾注毕生精力,写作《资本论》,因此,他没有留下一部专门的法理学论著,尽管《资本论》中的法律观早已被奉为马克思主义法理学的基础。除了对英国工厂立法的个案研究,马克思对经济生活中的法律问题分析,更多地具有原则性。

在西方经济学说史上,如果说马克思的政治经济学是对亚当.斯密为代表的英国古典政治经济学的批判,那么马克斯. 韦伯则试图以其社会经济学代替“磐如坚石”的马克思主义,尤其是关于资本主义的经济理论。《韦伯论经济与社会中的法律》最初是由美国芝加哥大学两位社会学家和法学家合作,从《经济与社会》的德文遗稿中直接整理、翻译而成,具有原作性的价值。差不多在他们翻译出版《韦伯论经济与社会中的法律》之时,科斯移居美国,贝克尔开始了新的社会经济学研究。后来,这两位经济学家又相继任教于芝加哥大学。这说明,至少在经济学、法学和社会学的结合方面,芝加哥大学的学术圈很善于吸取英国人、德国人的理论。由于韦伯的社会经济学具有广义的社会学性质,因此,他对资本主义社会与经济中法律现象的观察、分析,也被称为法社会学。但是,我在本书第三章中更多地是将之与美国康芒斯的制度经济学相比较,而加以评述。在某种意义上,韦伯和康芒斯的理论,恰似跨越大西洋的“学术桥梁”,连接起英、德两国十八、十九世纪的政治经济学与美国二十世纪的法经济学,或新制度经济学。

对科斯的法经济学理论的系统评述,是本书第四至第六章的核心内容。而且,无论后三章是对威廉姆森的新制度经济学,或是对斯蒂格勒的管制经济学,以及对德姆塞茨的产权经济学所作的评述,都在不同程度上与法经济学有关,虽然,这些西方经济学家在研究当代资本主义社会不同经济问题时,对法律现象的关注程度不一。读者可以发现,本书前三章实际上是评介了法经济学的理论渊源或其先驱者。这样,将本书称为《法经济学》也未尝不可。

可能科斯教授本人也想不到,他的理论(被称为新制度经济学)在近十年中国经济学界会有如此影响。这与我国的经济体制改革急需新的经济学理论不无关系。可惜,他的理论往往被误解。针对我们的经济学家的某些在我看来属于误解的观点或思想方法,我坦率地提出了一些批评。我想,如果有机会将科斯编辑的《企业、市场与法律》(1988年英文版)导论,编入他的中文版论文集,我的批评或许会成为多余的话。

中国的经济体制,尤其是国有企业制度的进一步改革,成了上一个世纪留下的难题。我始终认为,作为学者,无论是经济学家,或是法学家,在解决这一难题方面,能力是非常有限的。可以说,这最终将取决于政治决策。然而,学者们本着科学无畏的精神,认真地吸取他人的思想方法精华,善于从经济学的视角去观察法律问题,或从法学的角度去观察经济问题,会使我们的理论更好地为实践服务,至少可以尽量地避免误导。

(此为张乃根教授未出版的著作《经济学视野中的法律现象》导论,未经许可,请勿引用)

注释:

[1] [古希腊]亚里士多德:《政治学》,商务印书馆,1965年8月版,第5页。

[2] 《政治学》,第11页。

[3] 《政治学》,第11页。

[4] 原话是:“真正的(国家)缔造者是需求,它是我们发明(国家)的母亲。”(the true creator is necessity, who ia the mother our invention) 参阅柏拉图著:《理想国及其他著作》,Archor Press,1973年英文版,第53页。

[5] [宋]朱熹撰:《四书章句集注》,中华书局,1983年10月第1版,第73页。

[6] 《四书章句集注》,第94页。

[7] 参阅盛洪:“会有一个经济学的中国学派吗?”,载于张志雄主编:《中国经济学的寻根和发展》,学林出版社,1996年6月第1版,第168页。

[8] “经济学帝国主义”的提法,可参阅朱国宏主编:《经济学视野里的社会现象》,四川人民出版社,1998年9月第1版,“关于经济学与社会学的对话--代前言 ”。

[9] 参阅[古希腊]亚里士多德著:《雅典政制》,商务印书馆,1959年9月新1版,第10页至11页。

[10] 有关古雅典的土地财产制度,参阅黄洋著:《古代希腊土地制度研究》,复旦大学出版社,1995年6月第1版,第135页。

[11] 据《孟子 。藤文公上》记载:“方里而井,井九百亩,其中为公田。八家皆私百亩,同养公田”。转引自叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社,1993年7月第1版,第51页。

[12] 参阅马克思著:《政治经济学批判》序言,载于《马克思恩格斯选集》,人民出版社,1972年5月第1版,第82页至85页。

[13]参阅张乃根著:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社,2002年6月增补本,第八章“古典实证主义法哲学”。

[img][/img]

使用道具

35
guaiguai 发表于 2005-3-6 15:58:00 |只看作者 |坛友微信交流群

经济学家看法律、文化与历史 张维迎 北京大学光华管理学院教授   我今天演讲的题目是经济学家看历史、法律与文化。首先需要声明的是我本人历史知识非常有限,对法律也知之甚少,更不是一位文化学者。我只是一位经济学者,选择这样一个跨学科的题目的主要目的是给大家介绍一下经济学——特别是近20年来的经济学有关历史、法律、文化的一些观点。我的演讲分成4个部分,第一部分简单介绍一下有关经济学的一些知识;第二部分介绍一下经济学家如何看待文化;第三部分介绍一下经济学家如何看待法律;第四部分介绍经济学家如何看待历史。

一、经济学:理性选择的科学

  经济学是一门显学。在当今的世界上,各种社会科学中从事经济学这一行当的人可能是最多的,他们分布在大学、研究机构、政府部门、商业机构等多种组织。国外的银行和大的跨国公司都有自己的经济学家。对好多非经济学专业的人讲,他们的第一个感觉可能是经济学只研究经济问题,这样一个认识可能使好多其它学科本能地对经济学有点反感,特别是当经济学家把他们的经济学方法运用到其它领域时,好多其它学科都持批评态度,称为“经济学帝国主义”。由于这个原因,经济学的名声也不是特别好,社会上流传许多讽刺经济学和经济学家的笑话。尤其在日常生活中,人们认为实际上我们面临的许多问题是属于社会的、文化的问题,因而可能会批评经济学家把什么问题都归为经济问题,是过份简单化了。但是这种认识可能是一种误解。第一个需要纠正的概念是,经济学仅仅是有关经济问题的科学的说法并不准确。经济学是一种思维方式(way of thinking),或者更准确的讲,经济学是关于理性选择的科学(science of rational choices)(Myerson,1999)。这个定义实际上告诉我们经济学这种方法不限于研究某一领域,它是我们认识人们理性选择行为的一种方法。这个概念决定了我们后面为什么说经济学的许多方法、理论可运用到其它领域。当然,经济学的理性带有特定的含义,需要注意的是经济学分析问题的基本方法。

  (一)经济学的基本分析方法:

  第一点,经济学分析总是从个人出发,换句话说,“经济学总是个人主义”。经济学的确是这样的,经济学对任何问题的分析包括组织行为的分析都是建立在个人行为的分析的基础上,即由个人到组织。这一点与社会学形成鲜明的对比,社会学一般是从组织到个人,即在组织规则下研究社会个人行为。第二点,经济学研究人们的行为时,假定每个人都是追求效用最大化的,至于最大化结果是什么要根据他的偏好和约束而定。个人偏好不一定是利己主义的,也可能是利他主义的,例如你高兴我就高兴,最大化你的偏好就是最大化我的偏好(有东西宁可让你吃而不是我自己吃。母亲都有这样的特点,即孩子的幸福就是母亲的幸福)。另一方面,任何偏好最大化都是要满足一定条件的。这种约束条件可能是技术决定的,例如在某种情况下,你一天的饭量总是有限的,工作时间也是有限的;也可能是制度决定的,如不能无偿地用别人的财产满足自己的需要。我们后面将更多的谈到这种制度的约束。第三点,均衡分析是重要的经济学分析方法。经济学分析某个人时,最后要落实到某种稳定的状态,这种状态可能是某个个人所无法改变的或不愿意改变的,我们称之为均衡。

  上述的这些基本方法在一般的经济学教本里得到充分的体现。例如微观经济学的教科书一般是从“消费”开始。但消费理论的简单性在于只考虑面临约束条件下的一个人的偏好最大化问题,也即“单人决策问题”。现实中却不是这样,人们的许多决策之间是相互依赖的,你的最优决策依赖于别人的决策,别人的最优决策依赖于你的决策。你的决策还依赖于别人认为你怎么决策,你怎么认为别人认为你将怎么决策,如此等等。例如考博士生,导师仅招2人,却有4人报考,你能否被录取,不仅依赖于你考得怎样还依赖于别人考得怎样,这被称为“互动”。研究这种互动环境下的理性选择理论叫博弈论(game theory,或theory of rational choices under interactions),它代表过去二三十年来经济学的最重要的发展,三位博弈论专家在1994年获得了诺贝尔经济学奖。现在,博弈论已经成了一种研究社会科学的基本方法(Aumann and Hart,1992; Elster,1982),甚至是一种超越社会科学的研究方法,例如研究生物、生物的进化也需要博弈论。牛津大学著名的动物学家Richard Darkins教授写了一本畅销书——《自私的基因》(The Selfish Gene),就是从基因开始分析人们的行为,分析基因怎样进行博弈,从而得到一些有意思的结论。基于博弈论的广泛应用,有人甚至说,如果说未来社会科学中还有纯理论的话,这种理论就是博弈论。

  下面我介绍一下博弈论的概念和基本方法。

  (二)博弈论的重要概念

  1、纳什均衡(Nash equilibrium)

  纳什均衡概念是纳什首先提出并证明的(纳什是一位数学家,获1994年诺贝尔经济学奖)。所谓纳什均衡,指的是所有参与人最优选择的一种组合,在这种组合下,给定其他人的选择,没有任何人有积极性做出新的选择。好比大家都坐在这里,给定一个人在这边不动,你的最佳选择是坐在这里不动,如果你站了起来,你就会感到累;如果你想不坐这里,你却发现没有座位,因而改变现在的状况不是最佳选择。为了理解这个概念,我举一个简单的博弈——“两个胖子进门”(如图1)。假定一个窄的门仅能让一个人进入,现在有两个胖子A和B想进门,每个人都有两个选择,先走或后走,两个人共有2×2=4种组合。如果两个人都抢着进去,那么两个人会撞到,每个人得到-1;如果A先进,B后进,A得2,B得1;反之A得1,B得2;如果两个人都不进的话,他们得到的都是-1。在这个博弈中你该先走还是后走依赖于别人的选择,如果他先走,那么你的最优选择是后走(你得到1,若也选择先走则得到-1),同时,给定你后走,他的最优选择是先走;如果他后走,你最优选择是先走(得到2,比选择你后走得到-1合算),同时,给定你先走,后走是他的最优选择。所以这个博弈有两个纳什均衡,(先,后)和(后,先),即A先B后或B先A后。如果A预期B会先进,B也预期A预期B会先进,那么B就真的会先进,A只好后进,这就是就是预期的自我实现:如果所有人都预期它出现,它就真的会出现。它是纳什均衡的一个重要特征。这个结论对于分析一些制度来说很有用,如果一种制度不满足这种均衡,则A、B都有积极性偏离这个结果,它就不能自我实施。

  图1:两胖子进门

  B先 后

  -1,-1  2,1

  A先 后

  1, 2  -1,-1

  纳什均衡也可以从另一个角度来理解。假设博弈中的所有参与人事先达成一项协议,规定出每个人的行为规则。那么,我们要问的一个问题是,在没有外在的强制力约束时,当事人是否会自觉地遵守这个协议?或者说,这个协议是否可以自动实施(self一enforcing)?说当事人会自觉遵守这个协议,等于说这个协议构成一个纳什均衡:给定别人遵守协议的情况下,没有人有积极性偏离协议规定的自己的行为规则。换句话说,如果一个协议不构成纳什均衡,它就不可能自动实施,因为至少有一个参与人会违背这个协议,不满足纳什均衡要求的协议是没有意义的。这就是纳什均衡的哲学思想。

  2、承诺(Pre-commitment)

  在前面的博弈中有两个纳什均衡,但不同均衡中个人的所得不同。显然,每个人都希望自己先进,如果这时候有个人有办法先进,另一个人只好让步。这个“先下手为强”的行动就叫承诺。此时,这个博弈就变成一个动态博弈,A决定先行或后行,B在A决定后再决定,如果给定A先行,那么B最优选择是后行(如图2)。这种情况下只有一个“合理的”纳什均衡:A先进B后进。承诺的基本特征是当当事人作出承诺后,原先在没有承诺情况下的一些最优选择在事后变得不再是最优,例如你走了一步后又退了回来,那就更麻烦了。这样就使当事人自己在事后的选择余地减少,剔除掉事先最优的某些选择;借此也迫使对手重新考虑你的策略,从而使作出承诺的一方得到利益。当然,事先作出的承诺必须是可置信的,如果它是不可置信的,那么承诺将失去意义。比如说,A喊一声“你别走,我要先走”,但并没有行动,B是不会相信的。一个广为认知的承诺例子是“破釜沉舟”的故事,破釜沉舟就相当于一个承诺行动,它使自己和对方都明白决一死战是自己的最优策略。人们习惯讲“选择越多越好”,博弈中可能不是这样。承诺的意义是,给自己少留后路可能是一件好事。

  先行(-1,-1)

  先行 B

  后行(2,1)

  A 先行(1,2)

  后行 B

  后行(-1,-1)

  图2:承诺博弈

  3、信息

  信息对均衡有重要的意义。信息在参与人之间的分布或者说信息结构会直接影响均衡及其结果,这种影响有时甚至是很微妙的。比如考虑两个瞎子进门,因为看不见到对方的行为,那博弈的结果就会不同;如果一个瞎子和一个正常的人同时进门,结果也会不一样,一般的情况下瞎子会先进,因为他不知道对方的行动,所以如果他选择“不管对方先进或后进,我进”的策略是可以置信的,而正常人选择这样策略的威胁却是不可信的。所以有时候,你看不到,你就向前走,别人就让着你。这与“难得糊涂”的道理相同。在单人决策场合,可能是信息越多越好,而在博弈的情况下,有时无知比知道的多可能更有好处。

  下面就以这些概念为基础来分析文化和法律等问题。

二、文化:一组人群行为规范的稳定预期和共同信念

  经济学家并不对文化和法律的界限作过细的区分,经济学家在概念划分中可能有点任意。但是这并不防碍经济学帮助我们理解这些概念。我们知道,文化是人行为的一种规则。从博弈论的角度看,简单地说,文化是一种人群行为的稳定预期(expectation)和共同信念(common belief)。当你预期别人干什么,别人预期你会干什么时,倘若这种预期成为一种共同信念,我们就归结为一种文化。

  (一)三类行为规范

  一般地,经济学家把文化或社会规范归结三种类型(Kaushik Basu,1998)。

  1、理性限定规范(rationality-limiting norm)

  理性限定规范是指阻止人们选择某种特定行动的规范,不论这种行动带给当事人的效用为多少。比如说,你看到别人的钱包掉在地上,那么对你而言,“理性”意味着把钱包拿走。但我们一般人都觉得这样做不好,不要拿别人的钱包,所以这可理解为限制你的理性选择的规范。这种理性限定规范的作用是改变当事人面临的可行选择集,缩小了当事人的选择空间。为什么这种规范会有流行?博弈论从进化稳定均衡(evolutionary stable equilibrium)的角度提供了解释。从社会进化的角度来讲,如果大家都去偷人家的东西,那么这个社会肯定不会长期存在下去,所以大家会赞成说,偷人家的东西是不能为的,即使没有法律的惩罚。实际上我们在好多场合可以抓到机会占别人的便宜,但人们通常不这样行为,这种“自律”可从社会进化的角度解释。如果一个社会建立不起这种规范,那么这个社会就可能要灭亡。

  2、偏好变异规范(Preference-changing norms)

  偏好变异规范是指改变人们的偏好的规范,这种规范随着时间的推移变成人们偏好的一部分。比如当你刚开始信奉伊斯兰教时可能觉得理性限定规范制约你不能吃猪肉,尽管你本来是喜欢吃猪肉的。但不吃猪肉时间长了以后,你就真的可能不想吃猪肉了,你就真的形成这样一种偏好,不再喜欢猪肉了。这样,规范变成了偏好本身。

  3、均衡筛选规范(equilibrium-selection norms)

  均衡筛选规范是我们在这里要特别强调的一种规范,它是协调人们在众多的纳什均衡中选择某个特定的纳什均衡的规范,但是策略与行动的选择完全是当事人的自身利益所在,所以说这种规范不改变博弈本身,但改变博弈的均衡结果。这种规范的作用就是使人们能够从多个纳什均衡中筛选出一个。例如在前面的进门博弈中,假如你现在碰见了你的老师跟你一块赶到门口(老师是A,你是B),那么,均衡(A先,B后)最可能出现。这就是“尊师”文化在起作用。在西方社会,人们形成了“女士优先”的习惯,也是一种均衡筛选规范。如果一个瞎子和不瞎的人碰在一块,通常是瞎子先走,也是一种规范。这种规范和我们刚才讲的前两种规范的最大的不一样在于,前面的规范要求或者你不能选择,或者你的偏好改变,而均衡筛选规范既不改变选择空间,也不改变个人偏好,只是协调人们的选择,使得某个特定的纳什均衡出现。这意味着,对每个人来讲,给定别人的选择,自己的选择一定是最优的(理性的)。例如“尊重老师”的文化使得“老师先走,学生后走”的均衡更可能出现,尽管“学生先走,老师后走”也是一个纳什均衡。

  有些习惯并不好,但仍然有助于选出均衡。如果我们把两个胖子进门博弈稍微作一点改动,假如是两辆车过交通路口,一辆是武警的车,另一辆是普通老百姓的车,假如武警是A,普通老百姓是B,那(A先,B后)这个均衡最可能会出现。这也是因为有一种意识的支持,在中国,人们认为武警先走是肯定的,武警也知道你应该让他先走,所以他就呼地过去了。当然这个规范可能不好,但是由于它已经形成一种规范,而且这绝对是一个纳什均衡――你见了武警的车,给定武警先行,你的最优选择是后行;给定你后行,武警的最优选择是先行——这样就有了自我实施的基础。

  我们现在来作一个实验。我手里有一百元钱,让两个人来分这一百元钱,规则是:每个人都用一纸条写上自己要的数额,如果两个人的数字加起来刚好等于或小于一百元的话,你要多少我就给你多少;但如果两人所要之和大于一百元的话,谁也得不到什么,钱再装回我的口袋。我现在找两位同学来写一下——实验的结果是各写50。这个博弈有多少个纳什均衡?无穷多个!给定对方写X,另一方的最优选择是100-X,X从0到100都是纳什均衡。那么,为什么在这个实验中两人都选了50?是因为这两个参与者选择的背后有“公平”这样的一种平均主义文化观念。这个观念不是中国人独有,其他社会的人在面临类似情况时也都有一种fairness的意识。fairness是一种文化,一种规范。它使得,尽管这个博弈中有无穷多个纳什均衡,但经过一次实验就成功地选出了对半分这个特定的纳什均衡。这个结果可以运用到实际中,例如和对手谈判时可能会面临着这样一个问题:如果你太具侵略性,留给对方的很少,那么,生意就很难做成。这不是因为交易中没有净剩余可分,剩余可能很大,但是因为你太贫婪了,超出了对手的预期,均衡反倒不会出现。

  更一般地说,参与人怎么行为,依赖于社会的规范,当你的预期变成信念时,它就是一种文化,其他人可以从这种文化预见你的行动。比如对极权制度的忠诚。如果大家都反抗一个极权制度,则可以推翻它,但实际上没人起来反抗,这说明它是一个纳什均衡。该均衡之所以能维持,是因为你认为服从权威是一个均衡;你服从该权威,不是因为个人心理或生理上害怕那个君主,许多君主长得很矮(如拿破仑),从生理上你能轻易打倒他。你害怕他完全是因为你认为别人害怕他,在给定别人服从他的情况下,你的任何反抗将导致别人对你的抵制,因此你的最好选择是服从他。如果每个人都这样认为,并且,每个人都认为别人也这么认为,极权制度就是一个均衡。这一点对当领导也很重要。当领导的一个诀窍是使手下每个人都认为别人尊敬你,服从你,于是每个人都会尊重你,服从你,你就是领导。这种改变别人的预期的例子非常常见。例如如提干的时候,有五个局长,你想从科长提到副处长,你就对张局长说,李局长、赵局长、王局长、黄局长都同意提我了。你再依次找每个局长。其实每个人都不一定同意提拔你,但如果他们相信了你的话,都认为别人同意了,自己反对也无济于事,结果你真的提成了副处长。为什么有时开正式会议前要开一个预备会,原因也是为了使参加会议的人都认为别人已同意了,因此对每个人而言最好的选择是同意。值得指出的是,这种均衡筛选规范不光人类社会中存在,动物界也如此。一个著名的例子是关于孔雀尾巴的故事。雄性孔雀尾巴越大则雌孔雀就越喜欢。为什么?可能有好多原因,其中一个可能的原因是,如果每一个雌孔雀都认为其他的雌孔雀都喜欢尾巴大的雄孔雀,那么对雌孔雀而言,最好的选择是选个尾巴大的,即使尾巴大本身没用,甚至还要消耗额外的精力。一只雌孔雀如果找个尾巴短的雄孔雀,它的后代很可能也尾巴短,于是就很难找到对象,基因延续就有困难。人们找对象时对身高的选择的道理也一样。“时髦”是一种文化,原因就在于此。

  这样,规范会影响人们的预期从而筛选出均衡,不同的文化背景可能会筛选出不同的均衡,但是他们都是一种纳什均衡,都有自我实施的基础。这个被筛选出来的均衡,博弈论里有一个专门的概念,叫做“聚点”(focal point)。例如,让两个人在1、3、5、7、9、10六个数字中,各写下一个数字,如果双方写的数字一样,每人各得10元,否则各得零。在这个博弈中,每人的选择背后也有文化支撑,如果认为单数不吉利,则10最可能是一个“聚点”。

  现在我们专门看一下信任问题,它是被经济学和其它学科特别是文化学、社会学共同关注的重要问题。

  (二)关于信任的经济学分析(economics of trust)

  信任当然很重要,市场经济不能没有信任,离开了它,社会很难运转。问题是如何解释信任。有两种解释:一种是传统的解释,认为是纯文化因素起作用,有些国家信任程度高,有些国家则低。如北欧人之间的信任度高于意大利人之间的信任度。或者,我信赖你可能因为你有宗教信仰,怕上帝惩罚你,所以有宗教信仰的国家信任就高。如在美国,教会的人信任高,因为他们认为若不诚实,将来会进地狱。这种解释中,信任是外界强加于你的,使你不违约。而我主要想给出的是第二种解释,即经济学是如何解释信任的。

  简单地说,经济学认为信任是在重复博弈中,当事人谋求长期利益最大化的手段。在某种制度下,若博奕会重复发生,则人们会更倾向于相互信任。为了说明这一点,我们用一个简单的博弈模型(见图3)。有A、B两个参与人,A销产品,B付货款,或A借给B钱,B是否还钱。A一开始有两种选择:信任B或不信任B;B也有两种选择:守信或不守信。如果博弈只进行一次,对B而言,一旦借到钱最佳选择是不还。A当然知道B会这样做,因而A的最佳选择是不信任。结果是,A不信任B,B不守信。这个结果很糟,若双方信任本可分别得10,现在分别得0,是低效率的均衡。若人们之间都这样地进行一次性博弈,信任就建立不起来。

  现在来看怎样建立信任。先回过头来看前面的三种规范。纯粹的文化可能改变支付向量,有助于建立相互信任。假如B害怕上帝,不守信带来感情上的不安(图4),实际收入为-5,而不是15,则B就会守信。基于此,A的选择为信任B,因此每人得10。我们看到,宗教可能起这样的作用:它使你守信并且因为你守信,别人就信任你,双方得好处。但现在排除这种可能性。考虑刚才的博弈,假定博弈有足够的概率?(?也可以解释为耐心或贴现因子)进行下去,即能进行多次。设想A选择这样一种策略:我先信任你,只要你没有欺骗我,我将永远信赖你;但一旦你欺骗了我,我将不再信任你。这时B有两种选择,如果守信,得到的利益是长远的,根据公式总和为H=10/(1-?);如果不守信,得到利益只能是一次性的,总和为L=15+0+…=15。因此,如果H大于L,即?大于1/3,守信是自己的利益所在,那么“A信任B,B守信”是一个纳什均衡。这种均衡的出现是因为B谋求长远利益而牺牲眼前的利益。通俗的讲,一个人有积极性考虑长远利益时,就会建立一个信誉。这样的话,博弈的结果为(10,10)。

  守信10,10

  信任 B B

  A不守信 -5, 15

  不信任 B 0, 0

  图3:信任博弈

  守信10,10

  信任 B B

  A不守信 -5, -5

  不信任 B 0, 0

  图4:信任博弈:来自上帝的惩罚?

  但是上述博弈的问题是:(1)可能存在多个均衡,例如B对A说“如果你信任我,我每三次守信两次,不守信一次;但如果你有任何一次不信任我,我将永远不守信”,那么A的最优选择仍然是信任;(2)人总是有生命极限的,博弈不会是无限的,如果博弈次数是有限的,根据逆向归纳法,人们会在最后一次欺骗,于是最后第二次也会欺骗——依此类推,信任仍然不会出现。解决问题的一个办法是引入不同类型的B,例如可以假定有一些人天生是守信的尽管另外的人天生不守信,此时,即使天生不守信的人也可能会守信,如果博奕的次数足够长的话;(3)如果A不能观察到B的行为,从而A不能根据B过去的行为而选择相应的行动,信任也将难以出现。这就是信息的重要性。

  尽管如此,在现实生活中,上述模型仍然有很大的解释力。一种情形是在一个小社会中,如果B经常是向多个不同的A借钱,而每个A都根据B过去的行为记录而选择是否信任他,并且关于B的信息能在A之间很快的传递,那B将有积极性建立一个守信的声誉,信任就可能出现。另外一种情形是即使B是短命的,仍然可以通过某种机制使得他有积极性建立声誉,例如可以把B的一生分成两个阶段,一个阶段工作,另外一个阶段退休,假定B建立一个“企业”,退休时可以将企业出售给另外一个人。显然,只有在这个“企业”有良好的声誉时,人们才愿意购买它。那么,B在合伙期间也即工作阶段就有积极性守信,因为否则的话,他在退休后将难以生存。这样,信任仍然可能出现。当然,为了使B有积极性守信,他的工作时间要短于生命。这种观点还可以解释企业或其他组织的功能,它使得博弈不会因为参与者的自然死亡而停止,起了一个长期参与者的作用(Kreps,1986)。

  最后要强调的是市场经济和道德之间的关系。通过前面对声誉机制的分析,可以很清楚的看到,把市场与道德对立起来的观点是错误的。市场经济与道德和信任的关系很密切,因为交易离不开信任;同时交易又推进信任的建设,因为在商业社会里,要得到别人的信任,就要讲信誉。这已经不是新观点了,亚当·斯密早在200多年前就讲过:最商业化的社会,也是最讲究道德的社会。16世纪时荷兰人就比英国人值得信赖,原因就是因为当时荷兰的商业比英国发达(Klein,1992)。

三、法律:通过第三方(Third party)实施的行为规范

  接下去我们来讨论法律。法律是靠第三方实施的规范,第三方可以是个人也可以是集体(如国家)。这与前面讨论的借钱博弈不太一样,在前面的博弈中,出钱的人(第二方,second party)惩罚不还钱者,但法律不同,是法院、警官这样的“第三方”(third party)来惩罚。这种靠第三方来实施的法律究竟有何作用?经济学家看来,法律的作用可能在于两个方面(Basu,1998)。首先,法律可以改变博弈,包括当事人的选择空间,收益函数,从而改变博弈的均衡结果。假如没有法律,违约可能得不到制裁;有了法律,违规者就会被处罚,例如在借钱博弈中,如果规定违约处罚,一旦违约,你就亏了15,而不是赢利15,那么,你的最优选择是守约,均衡就会改变。这样,法律通过改变支付矩阵就改变了博弈。法律也可以改变当事人的选择空间,使得原来在技术上可行的选择,经法律规定后就不能选择。如行车可左可右,假如法律规定你只能右行,那么左行的惩罚就很大,你就不会左行。但是,除了这种可以归结为对当事人选择空间及选择之后的支付来刻划法律的所谓“皮古观点”之外,现有一种更新的观点认为,法律不改变博弈本身,但改变博弈的均衡结果。法律的这种作用是通过改变个人行动的预期来实现的(Basu,1998)。这个观点很重要,下面就重点介绍这种观点。

  (一)法律的作用:通过改变预期影响均衡结果

  为何认为法律不会改变博弈呢?法律是由政府官员或法官实行的。在前面,我们假定执法人员是独立于博弈之外的,事实上,执法人员也是人,也有他们的选择空间和对应的效用函数。如果我们把执法人员也引入博弈,在一个更大的博弈框架里考虑法律,那什么也不改变。如在图5,A选择信任或不信任,B选择守信或不守信,法官选择惩罚或不惩罚。在这个博弈中,法官也是其中一个参与者(当然,博弈也可拓展到公众对司法部门的节制,但为了方便,我们只选这三个参与者),如果A预期B不会守信,B认为法官不会惩罚他,法官实际上也选择不惩罚,那么A的最优选择就是不出钱。这样,如果每人都像原来那样行为,结果与原来一样,有没有法律都一样。问题是为什么有合同法的话,人们更可能还钱?因为法律可以改变人们的信念和预期,从而改变均衡结果:如果有了法律,A预期B不守信将会受法官的惩罚,就会信任B;B预期不守信的话将受到法官的惩罚,守信的话将不被惩罚,就会选择守信;这样就会出现相互信任的结果。

  A

  不信任 信任

  B B

  (0,0,0)

  守信 不守信

  法官 法官

  惩罚   不惩罚   惩罚    不惩罚

  (10,0,0) (10,10,0) (-5,-5,0) (-5,15,0)

  图5:法律的作用

  这种理论很有洞见,有许多例子可以说明它。如刚才讲的交通规则,如果没有法律规定,开车时大家自然会形成走左还是走右的习惯,这是一社会种规范。但如果有法律,尽管博弈本身没有改变—每个人都可以左行或右行,但如果法律规定右行,每个人将预期别人都右行,并且每个人都预期别人预期自己会右行,则每个人的最优选择是右行,所有人都将选择右行。类似地,如果法律规定左行,每个人将选择左性。同样如果法律规定男女进门时,女的要先行,那男的预期女的要先行,女的预期男的后行,所以先走了。这就是通过改变人的预期来改变博弈的均衡结果,而非改变博弈本身。还有一个例子,如去飞机场接人,事先没说好地方,就有很多个纳什均衡。你去什么地方等人,依赖于你预期他去什么地方;而他去什么地方依赖于他预期你去什么地方。在英国希斯罗机场,每个航站都有个会客厅(meeting point),如果你找不到你的朋友,你预期你的朋友会去会客厅,你朋友也会有同样的预期与行为,你们就会在这个会客厅见面。此时,会客厅类似一个法律,它使得人们不再预期其他众多的均衡。假如机场管理当局建立20个会客厅,那就毫无用处了,因为它不能使人们形成一致预期。这时你可能就会用另外的预期,比如你知道你朋友喜欢看书,你朋友也知道你知道他喜欢书,在书店碰面就可能是应该纳什均衡。这里法律并没有起作用。所以法律与文化都一样,可能只改变“虚”的东西(perception),不改变“实”的东西(reality),即改变一种预期。但预期一变,结果就完全变了。回头来看专制者为什么令人害怕,因为每个人都预期别人害怕他,如果预期别人不害怕,那就造反了,齐奥塞思库是一个很好的例子。既然如此,就有下面一些问题:究竟法律与文化有什么关系?

  (二)法律和文化的关系

  Basu(1997)提供了一种理论,也即这里要介绍的“核心定理”(the core theorem):任何能够通过法律来实施的行为和结果,都可以通过社会规范来实施。也即说只要法律能做到的,社会规范一样能做到。这定理有两个推论:(1)任何可以通过法律实施的结果,没有法律也能实施(order without law)。这不难理解,在许多情况下没有法律的确也能实施某些规则。比如几年前你去北京口腔医院看牙,看牙的人特别多,经常要排队。这些人自动达成一个规则,最早来的人会给每个人发一个号。这不是政府行为,只是自发行为,但大家都会遵守这个规则。形成这种自发秩序的原因在于,首先,最早来的人最有积极性发这个号,因为他可以给自己发个1号;其次,第2个人肯定遵重他的第1号,因为他可以是2号,否则可能第2号都排不上;第3个人也同样,如此等等。在这种规则下,只要前面的人数足够多,后面的人捣乱的可能性就很小,给定别人遵守这个游戏规则,每个人的最优选择是遵守这个游戏规则,所以是一个纳什均衡。这就是没有法律的秩序,不是任何一个政府施加上的。这类现象在抗震救灾中也容易出现。(2)如果一个特定的结果不是纳什均衡(即不能通过社会规范实施),那么,没有法律能够得到这个结果(disorder with law)。这种例子俯拾遍是,我们许多规定为什么会成为一纸空文、许多行为屡禁不止就是因为它不具备自我实施的基础。

  既然这样,那么法律和社会习惯有何区别?为什么还需要法律?这是因为社会规范的形成可能是一个缓慢的进程,而法律通过加快信息的传递,来加快形成一致预期、达到纳什均衡的时间;同时法律的强制性也使人们更容易造成一致,减少冲突。象交通规则,当没有汽车时,农村里走左或走右没有什么问题;汽车多了,没有法律,自然也会形成一种规范,左行或右行,但这需要一个很长时间。如果有了法律,它能够在已知两个均衡中选一个,宣布从明天开始大家靠左行或右行,这个试错过程就可以缩短很多。反过来,这也使规范改变起来比法律慢多了,法律废除了,会有新的,但社会习惯形成慢,消失也慢。

  其次,法律特别是在处理不同的规范之间的冲突时往往很有威力。例如,英国人习惯靠左行,美国习惯靠右行,一个英国人到美国后,由于不同的规范,可能会发生冲突,此时有法律的话,就比较好解决。如果去美国之前,记住美国法律规定人们靠右行,有些冲突就不会出现。否则光靠规范,英国人到美国撞两次车后自会走右边,但可能他会先被撞死。与此相联系的问题还有,一个规则本身是否是纳什均衡也能预见了法律执行起来的容易程度。为何在许多交通规则中,靠右行的法律容易得到遵守,但不要抢行这个法律难以被遵守?这是因为大家都靠右行并不会带来损失(而且有好处),是一个纳什均衡,但如果抢先,你就可能得到好处。

  再次,法律和文化还有一点重要的区别是,法律可以通过加快信息的传递来起作用。假如在北京,一个人向好多人借钱,他骗过你之后,你没有时间告诉别人他骗你了,但如果有法庭,你只要告上法庭,就可以了,信息很快就传递到其他人去了。中世纪商人当时有自己的法庭,当时地中海一带都是一些小的诸候国家,法律不统一,在其他国家作生意得不到法律保护。商人就自己成立一个法律机构(Law Merchant)(Milgrom,North,Weingast,1990):如果你要与某人做生意,先可到这个机构来调查这个人过去是否有骗人的记录,如果你调查了,那么你被骗之后可以向这个机构投诉,否则,不可以投诉,这样形成一个私人法院(private court)。无需每个人都告诉别人他做了什么事,你只要告诉这个private court对方骗过你,做生意时,它就会告诉你谁有信用。这样信任就可以建立以来了。

  至于法律是怎么建立起来的,传统的观点认为法律是有意识设计的产物,代表政府的意志;但现在的研究表明,大部分法律是自发形成的,很多法律都是由社会规范演变过来。最典型的例子是英国普通法演变的故事。英国的普通法来自商法,而最近对商法的演变的研究表明(Benson,1989),许多法律都不是由立法者当初就设计好的,而是吸收商人习惯法基础上长期演变的结果,是各个参与人长期博弈的一组均衡。法律在这里不过是确认了的一种社会规范,这样它具有自我实施的基础。

  (三)不完全合同理论与法律

  最后,在这里我要特别提及经济学上的不完全合同理论对法律的研究有推进作用。不完全合同理论是由Grossman和Hart(1986)首创的。所谓不完全合同是指对未来可能的状态及行为没有明确规定的合同。合同不完全,不仅仅是说字面上写不清楚(或成本很高),更重要的是即使在字面上写清楚,还有两个实施中的问题,一是事件的不可观察性(unobservability),二是第三方无法确认性(unverifiablity)。但是法律执行一方面要求的是完全合同,另一方面法律的实施依赖于可确认的证据,这导致了不完全合同在法律上往往是不可执行的。更进一步说,法律本身也是不完全的,否则,就不需要律师了了。合同的“空挡”导致了“权威”(authority)的出现,或者说权威就是填补合同中没有规定的东西。因此不完全合同理论对于法律的完善大有帮助。这也适用于对政府行为的研究。政府的权威往往来自不完全的“合同”,因为合同不完全,到发生法律没有规定清楚的事情发生时就由政府说了算,所以政府官员喜欢把法规政策写得很模糊。法律法规规定的越模糊,政府的权威就越大,因为一方面法律越模糊解释的权威就越重要,另一方面,法律越模糊自由裁量权就越大。而且,进一步说,政府与企业不同,企业是有竞争的,这自然会使条约模糊度会达到最优点(比如有两个饭馆,一个饭馆明码标价,即条约明确,另一个没有标价,吃完再说,后面这家就没有生意了);但是政府是一个垄断者,没有别的一个“饭馆”与她竞争,这样她就有可能将法规写得很模糊。所以,政府文件下常有诸如“或由政府有关部门规定的什么什么”的条款。如中国过去的保密条例有“不该说的不说,不该写的不写”这样的规定,但没规定什么不该说,什么不该写,判别一个人是否泄露国家机密的权利都交给了管事的官员。政府法规的最佳模糊度在什么地方是一个值得研究的问题,这样的研究有助于法制建设。基于不完全合同理论,我自己的观点是:能够写清楚的交给法律管,写不清楚的交给文化管。运用法律的成本非常高,如果把法律都不能写清的行为交给法律管,那肯定会有问题。例如现在,见义勇为之后的纠纷很多,把你救起来之后我向你要钱。如果法律规定把人捞上来可以收钱,这没有什么不好,至少这样可以调动大家救人的积极性;但人们认为你既然做好人好事,那为何还向别人要钱?所以在这一点上有争议,还没有行成一个一致的预期。还比如拾钱酬金问题,我国古代也有这种规矩,先是招领,如果没人认领,那么这个钱包就是他的;有人招领的话,失主就给拾金者一定比例的报酬。

  不完全合约可以用来解释企业文化。只有理解了不完全合约才能理解企业文化。企业中有许多行为没规定清楚也无法规定清楚,在这种情况下对他人的行为的稳定预期必须要求在一种“默契”的基础上才能建立起来,否则企业运行的交易成本将很高甚至根本无法运作。这种“默契”和稳定预期就可以认为是企业文化(Kreps,1986)。企业文化主要就是用来弥补正式合约缺陷,如果合同是完全的话,那么可能就不需要企业文化或者说企业文化的作用要小的多。为何中国现在企业文化炒得特别热,是因为我们的企业制度很糟糕,所以我们才要拼命地去宣传企业文化的重要性。

四、历史:文化、法律和制度的演进

  最后,我们来看历史。如果你不了解法律、文化,就无法理解历史,因为历史本身是文化,法律和制度的演进。我们先来看经济学家如何研究历史。

  (一)经济学研究历史的三种方法及其运用

  经济学研究历史的主要方法可以归结为三种(Greif,1997):

  (1)新古典方法(The Neo-classical Approach)。从50年代开始,经济学家用计量经济模型来检验历史上存在的制度,包括市场以及价格和非价格制度等。例如在工业革命之前,就存在着资本市场,有经济学家研究了伦敦的资本市场和曼彻思特的利息率的关系,发现当时的资本市场已经超出地区范围了。另外,经济学家也研究市场制度的替代物。例如过去村民们分地,总是好的一块,坏的一块,分成一条条。为什么不整块地分?一个可能的原因是当时没有保险公司,这样不同的地上,有不同的坡度和肥力,可以种不同的庄稼,土地组合起到了保险公司的作用;有了保险制度以后,就不一定需要这样了。

  (2)新制度经济学方法(New Institutional Economic History)。新制度经济学主要研究制度,特别是产权制度与经济增长的关系,其代表人物诺斯(Douglas North,1981,1990)认为制度是一种博弈的规则(rule of the game),制度变迁就是游戏规则的变迁;组织是博弈的参与者,经济增长是制度的一个函数。其主要的工具是产权理论、交易成本理论公共选择理论等。它得出三个推论:第一点,制度对经济增长的影响主要来自交易成本的节约,包括诺斯所描述的意识形态也是节约交易成本的一种安排。第二点,制度随技术变化、人口增长等因素的变化而变化,制度必须有效地变化,而且经济绩效依赖于有效的制度变化。由于专业化增加交易的成本,所以制度变化在发达国家更重要,在今天比在过去更重要,技术变化越快的地方,制度变化也就越重要。我们看到,新技术革命,即IT技术,对我们制度提出一大堆挑战,最简单的比如中国电信这种垄断制度,它必须很快进行改变,如果它不改变,就影响整个中国的效率,而在十年前问题可能不会这么严重。第三点,制度常常是无效率的,因为它们受到交易成本的影响,不好的制度可以长期锁定。当然,诺斯的这些观点有几个问题:他认为制度是以国家为前提,但为何要存在国家,是上帝创造的还是我们自己建立的?他无法解释我们前面所讲的制度的自我实施问题,包括国家本身;无法解释非法律因素(包括社会的和文化的因素)的影响;无法解释“路径依赖”。所以我们下面介绍最新的一种分析方法。

  (3)历史制度分析(Historical Institutional Analysis)。

  这种分析主要用现代博弈论,从微观的、大量的历史资料来解释制度的存在和演进。这是种非常新的理论,代表人物有Greif(斯坦福的一个副教授,但在史学界和经济学界的名气非常大)等。他用博弈论来研究经济制度史,这里,我们举几个例子。比如他研究公元1000年时,地中海一带从伊拉克到北非的犹太人商人团体的信用制度问题。这些商人在地中海一带做生意,有两种选择:一种是货发出去后,你自己跟过去,卖了货把钱拿回来,这样方式效率很低;另有一种方法,货发出去后,目的地有你的代理人,帮你卖东西,卖完后把钱给你。当然,第二种选择更有效,因为你不必跟过去,是他(代理人)为你提供本地的且很专业的服务,如美国人把东西卖到中国他不必跟着来,中国有人帮他卖。但代理人制度面临的一个很大的问题是,你怎样控制代理人,他随时可以骗你。如果不解决这个问题,商业制度就不能形成、不能持续。Greif(1989,1994)的研究发现,那些犹太商人解决这个问题的办法是成立商业联盟(coalition),互为委托代理,即你帮我卖东西,我也帮你卖东西,假如你骗我一次,那么所有联盟的人都知道,以后谁也就不帮你了。因为你害怕这个惩罚,所以你就不敢违约。商人们联合起来,互相帮助,所以贸易就发展了。在这样情况下,每个人都希望建立一个不欺骗的声誉(reputation)。Greif通过大量新发掘的资料的统计分析,发现信誉在这里起很大作用,否则地中海商人团体就发展不起来。引申一点,Milgrom-North-Weingast (1990)关于律商(Law Merchant)的研究也提供了深刻的洞见,他们发现,Law Merchant起了充分传递信息的第三方的作用。实际上这表明,Law Merchant制度相当于在现代社会的信用报告制度(credit reporting bureau),在二战之后美国,这种机构就很多了,每一个商店都可以加入某个组织,当有人欠你的钱,你就告诉这个组织,不再对这个人提供信用。这种制度运行非常有效,美国商业信用制度之所以非常发达,也有它的一份贡献。因为用现金买东西,当场检验即可,靠信用卡卖东西,信用就非常重要,因此关于信用的信息怎么传输也显得非常重要。通过信用报告机构,有过期帐款一查就知道,这样你就不会给他赊购,不易造成欺骗。当然,如你没加入但告诉你的客户说你加入了,别人也可能就不敢骗你(Klein,1992)。

  再有一个研究是Benson(1989)关于商法的自我演进的分析。实际上国际上的所谓仲裁制度本质上与Law Merchant一样。美国人来中国做生意,跟中国人签的合同,仲裁条款大部分是通过国际仲裁机构来办的,不使用中国的法律。原因可能是因为,第一你的本身法律与他不一样,第二是有地方保护主义的嫌疑。但国际仲裁机构没有警察,不能强制你,它的裁决为什么对当事人有约束力?因为如果你不执行他的判决,那么就没有人会跟你再做生意,这是很简单的道理。Benson的研究同时分析了各国法律制度本身。在西方也一样,外国人来你这儿做生意,一开始肯定保护本地人,但后来,各个商人却会联合起来,形成专门保护外国人利益的法律,使外国人有积极性来做生意。这对我国可能很有启发意义。在我国各省之间做生意,打官司一般要在当地法院,但当地法院一般偏向于本地人。所以,有人提议中国的司法审判制度应该集中化,建立像美国那样的巡回法庭,地区之间的纠纷都由上一级的法院来执行。这个建议可以接受,因为上一级法院比本级中性。但是从Benson这项研究中得到的结论看,重新思考一下,觉得也不一定如此。如果地方竞争充分的话,每个地方为了吸引外地商人来投资,它也要建立一个保护外地人的法律。实际上现在已经开始有这样的例子了,一些省份鉴订了横向地区之间互相保护投资人权益协议。但是总的来说,我们的政府官员仍然十分短视,为了保护本地产品,规定本地的产品摆在容易看见的地方,外地的产品靠边站。我们知道这对商业的发展很不利,如果长期竞争的话,这些地方就会落后。所以应修改法律的制定原则和过程,即把商业实践本身变成法律。如果一个法律想改变一个商人本身的行为规则,一个合理的办法是要把商业协议本身变成法律。

  另外,在关于路径依赖的分析上,历史制度分析法也提供了许多有意思的案例。Avner Greif(1994,1997)研究的Maghibis商人形成的秩序其实是集体主义的,因为他们是互相为代理人,惩罚对方是靠第三者完成的。就是说你骗了我了,可能不是我惩罚你,而是另外的人惩罚你。在这种情况下,骗过人会被别人所骗,欺骗骗过人的人,并不算骗人。而他研究的意大利的热那亚商团,则是一种个人主义的秩序,因此征罚就需要通过国家政策的手段来完成。由这两种不同的传统便会衍变为现在两种不同的主义。在一个集体主义的社会里个人之间、人群之间的信任度可能较低;而在个人主义的社会里,人们之间的信任度较高。假如由于某种原因两个社会合在一起,那么两个个人主义的社会会很容易互相信赖,而两个集体主义的社会却会只信任自己,各自只跟自己的群体交易。

  (二)谁来研究中国经济史?

  最后我想提的问题是,谁来研究中国经济史?我虽然对这些问题很感兴趣,但这里我向大家介绍了一些新的方法。这些方法,可能就目前国内而言,据我所知,很少人运用,也很少人知道。因为如果要运用这些东西,你必须有比较好的经济学功底,这也许是一个困难。但运用这些理论,可以对我刚才所说的文化、法律和历史进行分析,如中国历史上的十大商邦,它们怎样实施合同,怎样使用惩罚机制,使得每个人建立信誉,怎样控制个人行为,这都非常有意思、有价值,值得研究。我们中国最早形成现代的文官制度,从秦始皇统一中国后就建立起来,特别到唐代的时候有很完善的三省六部制,这样一种政府制度在某些方面甚至可能比我们现在的制度都优越、有效。这些问题大家都可以用前面介绍的理论去研究。还比如关于王朝更替、官员腐败问题等,可以用委托-代理理论去研究。实际上,每一个皇帝都希望自己的天下长治久安,因为皇帝是一种重复博弈,他希望天下祖祖辈辈都是他家的,这跟一般官员不同,后者只有几年的任期,是短期行为。但为什么一个朝代一般都是二三百年甚至更短就灭亡呢?值得好好地研究。我猜很大的一个可能就是控制代理人的问题,代理人的问题没解决好。皇帝和太监的关系跟股东和经理的关系没什么差别,跟一个主人和保姆的关系没什么差别。他面临的是同样的问题,即信息不对称问题。中国历史上好多这样的案例,为我们提供了丰富的资料,需要我们研究。所有这些问题都可能与代理人、信息有关。运用这些国际前沿的经济学方法,将会得到很多有价值的结论,有待于诸位有志者去努力。

  (根据录音整理)

  参考文献

  Aumann, S. And S. Hart, 1992, Handbook of Game Theory. Amsterdam: North-Holland.Elster, J., 1983,“Maxism, functionallis,, and game thoery”, Theory and Society, 11:453-82.Basu,Benson,Bruce,1989,“The Spontaneous Evolution of Commercial Law”,Southern Economic Journal,55:644-61。

  Greif,Avner,1989,“Reputation and coalitions in medival trade:evidence on the Maghribi traders”,Journal of Economic History,49(4):857-82。

  Greif,Avner,1994,“Cultural beliefs and the organization of society:a historical and theoretical reflections on collectivist and individualist society”,Journal of Political Economy,102(5):912-50。

  Greif,Avner,1997,“Microtheory and recent developments in the study of economic institutions through economic history”,in Kreps and Wallis(eds)Advances in economics and econometrics:theory and applications,Volume II,79-113。

  Greif,Avner,1997,“On the Interrelations and Economic Implications of Economic,Social,Political,and Normative Factors:Reflections from Two late Medieval Society”,in Drobak and Nye(eds)The Frontiers of New Institutional Economics,Academic Press。

  Grossman,Sanford and Oliver Hart,1986,“The costs and benefits of ownership:a theory of vertical integration and lateral integration”,Journal of Political Economy,94:697-719。

  Klein,Daniel,1992,“Promise Keeping in the Great Society:A Model of Credit Information Sharing”,Economics and Politics,4:117-36。

  Kreps,David,1986,“Corporate Culture and Economic Theory”,in Technological Innovaion and Business Strategy edited by M Tsuchiya,Nihon Keizai Shimbun,Inc。

  Milgrom,Paul,Douglas North and Barry Weingast,1990,“The Role of Institutions in the Revival of Trade:The Law Mechant,Private Judges,and the Champagne Fairs”,Economics and Politics 2:1-23。

  Myerson, Roger B., 1999,“Nash Equilibrium and the History of Economic Theory”, Journal of Economic Literature, XXXVII(3):1067-1082.North,Douglas,1981,Structure and Change in Economic History,New York:Norton。

  North,Douglas,1990,Institutions,Institutional Change and Economic Performnace,Cambridge:Cambridge University Press。

  张维迎,1996,《博弈论与信息经济学》,上海人民出版社和上海三联书店。

[img][/img]

使用道具

36
guaiguai 发表于 2005-3-6 15:59:00 |只看作者 |坛友微信交流群

法学视野中的市场经济和宏观调控 江平   如果从法学的角度来看,市场本身是涉及到一个私权的问题,宏观调控显然是一个公权的问题。仅仅讲公权和私权可能太抽象

了,如果结合我们当前存在的问题,在法律上来说,这是涉及到一个公权和私权究竟应该放在一个什么样的准确点上去理解的问题。

  □只要在市场经济主体享有合法权利的情况下,其权利应该得到全面的保障

  公权和私权的关系,在我看来大致有三个方面:

  一、应该肯定,在市场经济中,私权是基础。也许对此观点有人不赞同。在传统的意识形态或观念上,人们常常要问国家利益和私人利益哪个更重要?如果我们这么来问问题的话,可能任何人都很难说私人利益比国家利益重要,恐怕任何人只好回答国家利益比私人利益重要。我说这是一个伪命题,或者说这是一个很不科学的命题。以国家利益更重要而论,那就是公权要高于私权。其实,这是有违法律精神和法律原则的。所以,我认为,观念的改变就是必须要承认私权的优先。如果是一个合法的权利,没有正当的理由,是任何情况下不能随便被剥夺和限制的。

  二、市场主体的意识自治的权利应该优于公权。从手段方面来看,究竟哪个手段更重要,是国家管理的权力更重要,还是市场主体的意识自治的权利更重要呢?以《行政许可法》为例,法律规定了政府的许可制度、审批制度,如果市场自己能够调节的,首先要由市场自己解决,实行的应该是国家不干预的原则。市场自己不能解决的,如果能用社会权力来解决的,就尽量用社会权力去解决。

  三、市场经济主体的合法利益,应该得到法律的全面保护。目前人们仍然习惯于国家的手段排在第一位,然后才是市场主体自己的手段,以至于造成社会权力干预的手段相当薄弱。要解决一个国家对于市场经济的干预,国家对于市场经济的宏观调控,从我们国家在公法和私法这个范围里边,首先应当承认市场经济主体的利益,只要他是合法的,就应该得到法律的全面的保护,而不能够用过多的国家的、政府的公权力的手段来加以剥夺和限制。

  □公权可以限制、制约私权,但是必须要有明确的法律规定

  在现实中,如果在市场经济条件下私权过分膨胀,私权的行使不是在有序的状态下来进行,那么国家必然要采用必要的干预。这在其他发达的资本主义国家里也是存在的。国家宏观调控有其必要性,但是宏观调控,或者说国家对于市场经济干预的度怎么样来把握?我认为,必须从严把握两条标准:第一,必须要有一个法律的统一准绳。第二,对于市场主体所享有的权利,没有法律明确的规定的情况下,任何人,包括任何政府都没有权力来加于限制和剥夺。如果说第一条准则是讲市场经济的主体只要是合法取得的权益,就应该得到法律的全面来保护,那么第二个标准就是只有在法律有明确规定的情况下,这一权益才可以加以限制和剥夺。

  只有法律有明确规定情况下,才能对私人的财产加以征收和使用。在法律有什么样规定的情况下,才可以对私人财产加以限制和剥夺呢?只有一条,就是社会公共利益受到侵害的时候。即是说,在保障社会公共利益的情况下,才可以对市场经济的主体已经享有的权利来加以限制。在此,我们暂且先不提关于私人财产的征收、征用这样的问题,我们就拿市场准入来说。

  市场准入是涉及到我们现在关于国家宏观调控里边很重要的,也是关于WTO谈判里边很重要的问题,市场已经允许你进来了之后,我现在又要关闭你。那你以什么为理由呢?我想只有一条,社会公共利益。在此的社会公共利益不等同于国家利益。我认为,国家利益和社会公共利益并不完全是一个概念。

  市场经济里边有三大自由:第一个是财产自由,也叫所有权自由,任何人的财产不能经过合法的手段,不能加以限制和剥夺;第二个是契约自由,即合同自由;第三个非常重要的是营业自由。我们现在很多问题恰恰涉及到一个营业自由的问题。在不存在社会公共利益受到侵害的情况下,任何人不能仅仅以整顿经济秩序,或者以其他利益的名义限制市场主体应该享有的营业自由的权利。

  □私权受到公权的限制要有一定的程序操作的规范,而私权受到限制的时候,应当有包括一般诉讼以外的司法审查和宪法审查的救济手段,这样才能使我们的宏观调控做得更加完善

  如何使得公权力,或者说它在干预私权的时候,行使权力的方式有一个更明确的规定呢。在这个问题上,我想至少有四点:

  一、需要确定权限范围。现在行驶国家干预手段的权限往往不明。目前法律规定中有一条很模棱两可的解释,就是以合法的形式掩盖非法的目的。这也为公权干涉私权大开了方便之门。

  二、要有明确的程序。在某种意义上来说,法律化就是程序化。如果没有一个明确的程序化操作的规定,我们也可以说这是一个很不完善的法制的环境,所以,如何能够在程序操作上有更明确的规定,是立法必须注意的问题。

  三、很重要的是透明化。宏观调控,在更大程度上需要有一个透明的机制,包括和市场经济主体的对话,或者听证,这种公权力行使的透明化越来越引起了关注。

  四、救济手段。私权侵犯私权这个很好解决,告到法院就可以。但是如果一个强大的公权侵犯了私权,私权如何得到保障呢?尤其是这样的一些公权,譬如中央的一些机关,他们侵犯了私权,如果比照一般的案件通过行政诉讼有的时候还不行,因为他可能涉及到的是抽象的行政行为。所以,我国必然要加强司法审查的制度和宪法审查制度。如果没有这些制度,我们在宏观调控里边出现的争议和一些问题,我们往往只能够说,私权利益在公权利益面前缺乏救济的手段。

  (本文系根据作者在“中国财经法律论坛•2004”上的讲演录音整理)

[img][/img]

使用道具

37
guaiguai 发表于 2005-3-6 15:59:00 |只看作者 |坛友微信交流群

论城市拆迁中社会利益和经济利益的博弈 李钟书 自本世纪60年代中期开始,社会学界采用“社会指标”来判断社会的运行情况,社会指标是一种“量的数据,用来作为具有普遍社会意义的社会状况指数”。 世界上大多数国家都将居民的居住状况视为反映社会稳定和发展情况的晴雨表,美国商务部、人口普查局编制的《美国社会指标》,在巴黎的国际经济合作与发展组织编制的社会指标体系都把住房条件作为衡量指标之一,我国国家统计局于1983年开始着手建立的中国社会统计指标体系中也包括了“住房与生活服务”一项, 因此,国家一直致力于城市建设。 近些年来,随着“经营城市”理念的提出,各地各种房地产开发建设项目、拆迁工作大面积铺开。可是,它并没有带来预期的结果,相反的,却恶化了被拆迁人的住房状况,激化了社会矛盾。据建设部统计,2002年1—7月份,全国因房屋拆除引发三级以上事故共5起,造成26人死亡,16人受伤;2002年1—8月份,建设部受理来信共4820件次,其中,涉及拆迁问题的占28%。上访1730批次,其中反映拆迁问题的占70%;在集体上访的123批次中,拆迁问题占83.7%。据国家信访局统计,截至2003年8月底,国家信访局接到关于拆迁纠纷的投诉信件共11.641封,比去年同期上升50%,上访人数5360人次,上升47%。 面对如此严峻的形势,我们有必要探究纠纷产生的根源,找出解决纠纷的办法,为城市建设创造和平、稳定的社会环境。 一、 拆迁纠纷产生的根源分析 根据《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)的规定,房屋拆迁是指建设单位根据城市规划要求和拆迁许可证,依法拆除批准的建设用地范围内的房屋及其他附属物,并对被拆迁人进行补偿、安置的行为。 笔者认为,由于法律规定的缺位以及有关法律的不合理规定,与被拆迁人切身利益密切相关的补偿和安置问题长期以来得不到有效解决,这是纠纷产生的根源,主要体现在以下几方面: (一)补偿标准的规定太笼统,不利于实际操作和被拆迁人利益的保护 关于补偿和安置,《条例》第23条规定:拆迁补偿的方式可以实行货币补偿,也可以实行产权调换。除本条例规定的特殊情况外,被拆迁人可以选择拆迁补偿的方式。第24条规定:货币补偿的金额,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。第25条规定:实行房屋产权调换的,拆迁人和被拆迁人应当依照本条例第24条的规定,计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格,结清产权调换的差价。 《条例》的规定看似全面考虑了被拆迁人的利益,体现了等价交换的原则,但是实际上由于《条例》的规定过于抽象,弹性太大,在实践中并不具有可操作性。 《条例》没有规定拆迁人应补偿金额的计算方法,而是把权力下放给拆迁房屋所在地的省、自治区、直辖市人民政府,主要是出于全国各地的经济发展水平差异性的考虑。然而,《条例》的规定在顾及各地区具体情况的同时,忽略了这样一个事实:政府在房屋拆迁过程中可以从房地产开发商那里获得数额较大的土地使用权出让金,土地差价通常达到几十倍甚至几百倍。此外,伴着旧房子被推倒,高档的商品房和写字楼的建成,随之而来的是商业的繁荣和发展,地段的升值,大量的税收流进政府的口袋。因此,在拆迁过程中产生的利益蛋糕是由政府和开发商分享的(尽管开发商拿的是绝大部分),在利益共享过程中他们更容易结成同盟,使行政权力和商业利益结合。政府往往会站不稳自己裁判员的立场,所制定的地方办法倾向于维护开发商的利益,从而损害了被拆迁人的权益。 根据《条例》的规定,补偿金额是由地方政府规定具体的评估规则,在此基础上由房地产评估机构评估出最后的价格。 这条规定产生了两个问题: 1.政府定价和实际房价差距过大 《南京市城市房屋拆迁管理办法》第28条规定,货币补偿金额应当根据被拆迁房屋的房地产市场评估单价(指每平方米建筑面积的价格,下同)和被拆迁房屋的建筑面积确定。 房地产市场评估单价由区位补偿单价和房屋重置单价两部分组成。 区位补偿单价由市价格主管部门会同市房屋拆迁管理部门确定,定期公布。 房屋重置单价的评估,应当按照市价格主管部门会同市房屋拆迁管理部门公布的基准价格,结合被拆迁房屋的结构、成新、用途、层次、朝向等因素确定。被拆迁房屋的建筑面积以所有权证或其他合法房产凭证的记载为准。 房屋拆迁评估规程,由市房屋拆迁管理部门另行规定。在房地产价格飙升的今天,南京市公布的补偿价还是按1998年的地段级别和房屋价格评估的, 一类地块的拆迁补偿费用是每平方米3750元,而在同类地段的房价大多在每平方米6000元以上。《北京市城市房屋拆迁管理办法》第22条规定,实行货币补偿的,补偿款根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房地产市场评估价确定。被拆迁房屋的房地产市场评估价包括房屋的重置成新价和区位补偿价,具体评估规则由市国土房管局制定公布。《北京市房屋拆迁评估规则(暂行)》(以下简称《规则》)第3条规定, 房屋拆迁补偿价计算公式为:房屋拆迁补偿价=(基准地价×K+基准房价)×被拆迁房屋建筑面积+被拆迁房屋重置成新价。第4条规定, 基准地价和基准房价构成区位补偿房价。其中,基准地价,是指在一定时间和一定区域内,普通住宅商品房的楼面地价平均水平;基准房价,是指一定时间和一定区域内,普通住宅商品房平均建设综合成本价和被拆迁房屋平均重置成新价的差额。住宅房屋拆迁的基准地价、基准房价和土地级别范围,由国土资源和房屋管理局(以下简称市国土房管局)制定并定期公布。土地级别为七至十级的地区的基准房价,由区、县人民政府在市国土房管局规定的幅度内确定,并报市国土房管局备案。第5条规定,K为容积率修正系数,按照《房屋拆迁容积率修正系数表》确定。《规则》规定:一级地块的基准地价是 5300-6000 元 /平房米,基准房价是1000元/平方米;七级地块的 基准地价是630-1080 元/平方米,基准房价是200-600/平方米。明显的,被拆迁人在这样的补偿条件下根本无力再置房,将会面临无家可归的困境。 2.房产的评估大都由拆迁人委托,被拆迁人丧失了对自己财产定价的权利 《南京市城市房屋拆迁管理办法》第31条规定:“除拆迁当事人双方另有约定外,拆迁评估应当由拆迁人委托,并在评估委托合同签订后的15日内完成。拆迁人应当将评估结果告知被拆迁人、房屋承租人。被拆迁人、房屋承租人对评估结果有异议的,可以在被告知评估结果之日起的5日内委托评估一次,评估费用由委托方支付。依照评估结果达不成协议的,当事人可以申请市房屋拆迁管理部门裁决。”《北京市城市房屋拆迁管理办法》第23条规定:“ 拆迁人应当委托有资质的房地产价格评估机构(以下简称评估机构)对被拆迁房屋进行评估,并将评估报告报区、县国土房管局备案。 被拆迁人对评估结果有异议的,应当持其委托的评估机构出具的评估报告向区、县国土房管局提出申请,由区、县国土房管局指定评估机构复核,并按复核结果补偿。评估机构复核的费用,由过失方承担。 市国土房管局按照国家有关评估机构资质管理的规定,定期公布符合规定条件的评估机构名录。”其他省市的地方办法也有类似的规定。按照上述办法,拆迁人显然在对评估价格的确定方面更有主动权。在没有被拆迁人参与和监督的情况下,便利了拆迁人串通房地产评估机构作出不利于被拆迁人的评估结果。虽然各地方对评估的各项规则和标准也作了具体的规定,但评估毕竟存在主观因素,在不违背地方办法的前提下,不同的评估机构所作的评估结果往往相去甚远。 由作为当事人一方的拆迁人来委托房地产评估机构违反了“自己不得作自己的法官”这条古老的自然公正原则,与法理不合。 (二)被拆迁人的土地使用权没有得到承认和补偿 1991年的《城市房屋拆迁管理条例》第20条规定,作价补偿的金额按照所拆房屋建筑面积的重置价格结合成新结算。按照这个规定,被拆迁人得到补偿的部分仅限于国有土地上所附着的房产部分,而地产的价值则流失了。2001年的《城市房屋拆迁管理条例》对土地使用权的补偿有了改进,规定在货币补偿的时候要考虑被拆迁房屋所在区位。区位的价值实质就是土地的价值。但是,该规定仍没有把对被拆迁人的土地使用权的承认和补偿明确提升到法律保护的高度,使用了“区位”这个模糊的概念,土地使用价值补偿方法不明晰。在城市飞速发展、商业繁荣的今天,土地的价值远大于地上所附房屋的价值,不同地段相似房屋的房价相差很大。除去少许的“区位费”和向政府支付的土地使用权出让金,房地产开发商几乎是无偿的从被拆迁人那里取得了土地使用权,在出售新建成的商品房时却包含了昂贵的土地使用权出让金,这是开发商巨额利润的来源。 这其中的不合理性在于: 首先,被拆迁人购买被拆迁房屋时所缴纳的费用中既包含购买房屋所有权的费用,也含有国有土地使用权出让金,但是拆迁人给被拆迁人的补偿金中却不包括对土地使用权的补偿。虽然被拆迁人当初购买房屋时没有直接和国家签订国有土地使用权出让合同,但是被拆迁房屋的开发商和政府订立了合同,笔者认为可以视作被拆迁人通过向开发商支付对价的方式取得了开发商在国有土地使用权出让合同中享有的土地使用权,土地使用权作为财产性权利被转让,被拆迁人是土地使用权所有者,国有土地使用证就是被拆迁人对国有土地享有使用权的权利证明书。所以,被拆迁人有权利获得土地使用权转让产生的收益。 其次,国家将属于被拆迁人的土地使用权出让给拆迁人并从中获得收益,没有法理的依据。《中华人民共和国城市房地产管理法》第16条规定:“土地使用者按照合同约定支付土地使用权出让金的,市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定,提供出让的土地;未按照出让合同约定出让土地的,土地使用者有权解除合同,由土地管理部门返还土地使用权出让金,土地使用者并可以请求违约赔偿。”被拆迁人作为土地使用权的权利人享有占有、按合同约定的目的使用国有土地的权利,不受他人干涉。虽然土地出让一方是国家,但在签订国有土地使用权出让合同时是以国有土地所有权人的非公力机关的身份与受让方在平等、自愿、等价、有偿的基础上签订了出让合同,受让方是作为民事平等主体而非行政相对人与国家签订合同的。国有土地使用权出让合同的签订遵循的是民法的规则,依据的是《合同法》,它的性质是民事合同。国家享有国有土地的所有权,被拆迁人享有使用权,根据他物权优于自物权的原理,在合同期限内,被拆迁人的使用权是可以对抗国家的所有权的。政府在没有征得被拆迁人同意的情况下将土地出让给房地产开发商,笔者认为属于无权处分行为,如果得不到被拆迁人追认,政府和开发商签订的土地出让合同无效。同时,政府的行为对被拆迁人构成违约,应当赔偿被拆迁人的损失。但是,本法第19条同时又规定:“国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不回收;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”对于什么是社会公共利益,法律并没有规定,这就给政府的自由裁量留下了很大的缺口,并成为抗辩第16条的法定理由。政府因自己的无权处分行为取得了土地使用权出让金,与“任何人不得因非法行为而获益”的原则相悖,而被拆迁人却连第19条规定的“相应的补偿”也很难得到。 有人曾对由政府规定房屋价格评估方法提出质疑,认为它带有明显的行政色彩和垄断色彩。笔者认为,在房屋拆迁过程中产生了两种法律关系:拆迁人和被拆迁人之间、房屋拆迁管理部门之间的民事法律关系,房屋拆迁管理部门和拆迁人、被拆迁人之间的行政法律关系。拆迁人和被拆迁人之间是平等民事主体的关系,因此,从法理上说,拆迁补偿价格应当由拆迁人和被拆迁人协商决定。但是考虑到拆迁的社会性,它关系到城市的发展进程,因此需要公权的介入来调节社会各方面的利益。但是,公权介入私权也是应当有限度的,应当以不损害双方当事人的利益为底线。然而由于公权的不适当干预,被拆迁人在价格评估中处于不利地位,没有和开发商、房地产评估机构平等对话的机会,应得的土地使用补偿金没有保障,而政府和拆迁人却因此获益。这显然违背了公权介入的初衷,也会使得某些地方政府在利益的驱动下,为增加土地使用权出让金收入制定出对被拆迁人显公平的地方拆迁办法。 (三)强制拆迁践踏人权,激化社会矛盾 根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定, 拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门或是同级人民政府裁决。当事人对裁决不服的,可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人已按本条例对被拆迁人给予被拆迁人货币补偿或者提供拆迁安置房、周转用房的,诉讼期间不停止拆迁的执行。被拆迁人在裁决规定的搬迁期间内未搬迁的,由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。这条规定将拆迁人的强制拆迁行为合法化,是将拆迁人推到失去安身立命之所的境地的恶法。“恶法非法”,笔者认为,这条规定应当废除。 首先,该规定违宪。《中华人民共和国宪法》第13条规定:“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”,第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”住宅不受侵犯是公民享有的基本权利,关系到公民的生命是否有保障,生活是否安定,攸关公民的生存,是公民的生存权和基本人权。因此,在宪法中加以规定和保护,任何人不得随意剥夺。而《条例》却赋予行政机关在法院未完成审判程序,判决拆除被拆迁人房屋合法之前强行剥夺公民住宅权的权力。这就将被拆迁人置于流离失所的危险之中,并剥夺其寻求救济的权利。虽然《条例》规定诉讼不停止拆迁的前置条件是“迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置房、周转用房”,但是由于《条例》并没有规定补偿的数额和周转房的规格,也没有规定拆迁人提供的货币补偿和周转房必须为被拆迁人接受,因此拆迁人很容易通过提供象征性补偿和劣质周转房的办法单方面达成强制拆迁的条件。法律对被拆迁人的救济也只能在诉讼结束后才能实现,诉讼期间成为法律保护无法触及的真空地带。在这种规定下,即使法院判决被拆迁人胜诉,这种胜诉也是毫无意义的。因为房屋已经被拆除,在事实上灭失了,无法恢复。甚至出现在法院判决被拆迁人胜诉后拆迁人停止拆迁,被拆迁人住在“半面屋”里的情况。返还原物事实不能,拆迁人只能要求拆迁人赔偿损失,或并提起行政诉讼要求赔偿。这些都是强加诸于被拆迁人的义务,增加了诉讼成本。公正应当被实现,而且应当被眼见着实现,及时实现,迟到的正义对于失去了家园的被拆迁人来说意义何在?房屋体现的不仅是价值,其中还融入了拆迁人的情感因素,仅仅用金钱来赔偿是很难弥补的,而且因拆迁引发的精神损害赔偿在我国还无法可依。《宪法》第5条规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”《条例》是国务院制定的行政法规,是宪法的下位法,与宪法相抵触,损害了公民的宪法权利,理应无效。 其次,拆迁人和被拆迁人订立补偿安置协议是民事行为,行政机关无权强制一方接受协议。在补偿安置协议的订立过程中,拆迁人和被拆迁人是平等的民事主体,两者应当在自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基础上订立协议,不受任何单位和个人的非法干预。笔者认为,拆迁人对被拆迁人进行补偿,其实质是对拆迁人被拆房屋的购买,带有明显的交易性质,应该在双方合意的基础上签订合同。即使双方达不成协议,也是当事人自己的事,可以双方协商解决,不需要行政机关的干预。行政机关介入补偿合同的签订,是公权向私权的扩张,违背了“意思自治”,“契约自由”的私法基本原则。因此,《条例》的关于诉讼不停止拆迁的规定应当废止,强制拆迁必须慎行。前置拆迁是无视人权的表现,产生被拆迁人无家可归的恶果,增加社会的不安定因素,损害了社会利益,不符合“公序良俗”的精神。从物的充分利用的角度来说,轻率拆迁,再中途停止也是不经济的,既浪费了人力资源和物力资源,也减损或消灭了被拆房屋的使用价值。 二、寻求拆迁中的利益平衡 从拆迁的根源的分析来看,拆迁纠纷的症结在于拆迁过程中纠缠了不同的利益,在不能有效协调的情况下,各种利益相互摩擦碰撞,滋生出尖锐的矛盾。因此,解决拆迁纠纷的根本办法是理顺利益关系,使之达到平衡状态,让拆迁在一种平稳的状态中运转。 (一)拆迁中的利益关系分析和权衡 利益,就是人们希望得到满足的某种需要、愿望或要求。马克思主义认为,“利益”是一个非常重要和实用的社会该概念,“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来”。 “人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关。” 庞德是这样描述利益的:“它是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求,因此人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时,必须考虑到这种欲望或要求。” 可见,追求利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律。拆迁中牵涉的主体行为无一例外是受利益的驱动。 拆迁中涉及的利益主要有四个:被拆迁人利益,社会利益,开发商利益,政府利益。被拆迁人利益就个体来说是个人利益,但是将为数众多的被拆迁人作为一个整体,放到我国目前的拆迁现状和法律规定下来看,他们是群体,是社会弱势群体,群体的利益、社会弱势群体的利益是包含在社会利益的范畴里的。 因此,被拆迁人的利益兼具个人性和社会性,并且,笔者认为,社会性是其主要属性,因为从被拆迁人利益受损的后果来看,对社会产生的负面影响更大,会引起社会动荡。此外,由于旧城和危房改造有助于加速城市化进程,改善居民的住房条件,拆迁还关系到公共社会的利益。开发商的利益一般来说就是纯粹的商业利益,从事拆迁对其来说是单纯的牟利行为。政府利益主要是:从开发商处获得高额的土使用权出让金,税收,显示政绩以及其他从城市改造中获得的潜在利益。被拆迁人利益的性质具有混合性。值得注意的是,不能把政府利益和社会利益混为一谈,政府利益是公共利益,而社会利益是公众利益; 同时也不能把社会利益和被拆迁人利益的社会性相混淆。 不同性质的利益之间应当怎样权衡? 1. 被拆迁人利益和拆迁人利益、政府利益的协调 这三者之间的利益冲突是所有冲突中最主要的,他们之间的冲突得以化解,其余问题也就迎刃而解。拆迁人要实现利润最大化,必然要尽量降低拆迁成本,给被拆迁人尽可能少的补偿。而政府利益的实现很大程度上依赖于拆迁人,因此他们在拆迁利益分配中站在同一立场上。笔者认为,拆迁人按价值规律追求利益无可厚非,也不可能指望其高尚得放弃利润,协调三者利益冲突的关键是握有公权的政府应当回归中间人的位置,在正义的天平上衡量三者利益,保护弱势群体利益,实现社会公平和公正。萨缪尔森说过:“政府的具体经济职能是什么呢?有三个作用,即效率、平等和稳定。” 随着市场经济日益发展,社会分化愈加明显,政府扶弱抑强、抑制利益的过度分化的职能更加重要。罗尔斯认为,正义的一个原则是有利于社会之最不利成员的最大利益,尽管这可能损害某些人在经济利益和财富分配方面的权利。 被拆迁人处于弱势地位,居住权是生存权,是人的基本权利,相对于另外两者的非生存性利益来说,具有优先性。因此,在不妨害社会利益的前提下,被拆迁人的利益应当在“不低于拆迁前居住条件”的基准上得到实现。这也许会使被拆迁人利益、政府利益受的某种损害,也可能“牺牲掉某些个案中的实体正义” 但是,这合乎“缩小差距原则”和“保护较大利益原则”,是正义的。 2.被拆迁人利益和社会利益的协调 两者的冲突在于:部分拆迁项目关系到城市发展,例如绿地等公共基础设施建设,关乎公众的利益。由于拆迁人和被拆迁人之间是平等民事主体的关系,补偿协议在两者平等协商的基础上签订。若拆迁人无法满足被拆迁人的补偿要求,被拆迁人可以选择不搬迁,这会影响城市建设,妨害社会利益。为了避免这种情况发生,政府公权干预了,在《条例》中规定了补偿和评估的标准。笔者认为,民事关系行政化、从契约的绝对自由到契约的相对自由,将个人对自由的追求置放于社会利益的框架之下,符合社会发展的要求,这也是现代社会法出现的原因。被拆迁人在这种情况下应当顾全大局,看到个人利益是在社会利益中获得的,在不显失公平、能维持基本生活的前提下应当支持拆迁工作的进行。 3.拆迁人利益和社会利益的协调 这两者间的冲突主要是拆迁人拆迁的房屋有文物价值,或是该地段有地下矿藏、文物,或是需要砍伐大量的树木。这种情况需要政府部门严格把关,坚持经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则,绝对禁止这类破坏性拆迁行为的发生。 简言之,利益权衡的核心是利益均衡,底线是使个人在社会中至少能过上一个合理的、最低限度的人类生活。 (二)借鉴博弈思想,化解利益纠纷 博弈论(Game Theory)又称对策论,起源于本世纪初,是使用严谨的数学模型研究冲突对抗条件下最优决策问题的理论,即人们在利益相互影响的局势中如何选择策略使得自己的收益最大,以及不同决策主体之间利益均衡的策略选择问题,强调个人理性。博弈论的研究对象包括人与人的关系,人与人之间行为的相互影响和相互作用,人与人之间利益和冲突、竞争与合作。笔者在这里只是借用博弈的策略选择、结果最优的思想,并不作复杂的经济学分析。 首先来看博弈论的经典模型:囚徒困境(Prisoners’ Dilemma)。 两个嫌疑犯作案后被警察逮捕,分别关在不同的屋子里审讯,警察告诉他们,如果两个人都坦白,那么每人判刑3年;如果两个人都抵赖,每人各判刑1年;如果其中一人坦白,另一人抵赖的话,坦白的人释放,抵赖的人判刑6年(囚徒困境的战略表达式如图所示)。

囚徒乙 坦白 抵赖 囚徒甲 坦白 3 3 0 6 抵赖 6 0 1 1

这里每个囚徒都有两种战略:坦白或抵赖,图中的数字表示对应的战略组合下两个囚徒的坐牢时间,即不利益。显然最好的策略是双方都抵赖,结果是大家都只被判1年。但是,结果是两人都选择坦白,大家都被判3年。因为不管乙是否坦白,甲的最好战略都是坦白;对乙来说也是如此。这种在两人处于隔离无法串供的情况下,都选择坦白的策略以及因此被判3年的结局被称为“纳什均衡”,也叫非合作均衡。这是囚徒甲和囚徒乙的最优战略组合,每个人采取的都是对自己最有利的战略,但最终结果却是最劣。原因在于个人理性和集体理性的冲突。没有人会主动改变自己的策略以便使自己获得更大利益,每一方在选择策略时都没有考虑和对方串供(共谋),他们只是选择对自己最有利的策略,而不考虑社会福利或其他对手的利益。他们两人都是在坦白与抵赖策略上首先想到自己,这样他们必然要服较长的刑期。只有当他们都首先替对方着想,或者相互串供时,才可以得到最短时间的监禁的结果,给双方都带来最大的利益,实现结果的总体最优。 “纳什均衡”得出一个悖论:从利己目的出发、追求个人利益最大化的行为,产生的结果却是损人不利己的;而替他人着想,愿意损失自己的部分利益以保全他人利益的行为却会使结果最优,双方都能最大程度的实现自己的利益。 “纳什均衡”原理在拆迁利益关系处理中的适用,可以体现为以下几方面: 第一,国家退出拆迁人和被拆迁人的博弈,像警察一样扮演游戏规则设定者的角色,而不是和拆迁人分配拆迁利益。博弈论说明,任何制度存在的前提是这种制度是纳什均衡,否则,这种制度不可能真正地存在下去。现行《条例》关于补偿安置和强行拆迁的规定显然违背了纳什均衡,国家应当及时作出修改,设定新的博弈规则,减少行政干预的成分和行政的倾向性,将行政作为调节拆迁人和被拆迁人的博弈的手段。同时,由于被拆迁人处于弱势地位,政府还应当建立拆迁人和被拆迁人平等对话的平台,形成对抗关系, 这是博弈顺利进行前提。 第二,建立顺畅的沟通渠道,便于拆迁人和被拆迁人在充分掌握对方信息的前提下作出理性选择。在纳什均衡中,参与者之间的信息传递决定了其行动空间和最优战略的选择。如果囚徒甲和囚徒乙有信息互通的机会,那么毫无疑问,他们都会选择抵赖,其结果既实现了双方利益的最大化,也实现了整体策略的最优。拆迁中的信息是不对称、不完全的。拆迁人通过房屋管理部门掌握了被拆迁人的所有资料,而被拆迁人对拆迁人的所知却仅限于公告发布的内容,拆迁人具体的拆迁计划、步骤、给相同情况的其他被拆迁人的补偿数额等决定博弈策略选择的关键信息却知之甚少,被拆迁人没有固定的信息获取渠道。在博弈中,拆迁人由于掌握了充分的信息,处于优势地位,可以做出“抵赖”的选择,以牺牲被拆迁人利益为代价实现利益最大化,达到“损人利己”的目的。因此,提供完全的信息是至关重要的。 第三,在互惠互利的基础上选择合作是保证结果最优的最佳策略。假定拆迁人和被拆迁人各自所能实现的最大利益都是10,在双方协商时,如果拆方坚持不让步,而被拆方让步则拆方的利益达到最大值10,反之被拆房利益达到10;如果双方都愿意让步,则双方利益都可以达到8;如果双方都不让步,双方僵持,利益都为0(拆迁人和被拆迁人的博弈如图所示)。要想取得最大的利益,无论对方采取何种策略,拆迁人选择不让步都是最好的战略,对被拆迁人来说亦然。然而如果双方都选择不让步的话,他们都不能获利。这正体现了“纳什均衡”得出的悖论。因此,结果最优的做法就是双方让步。

拆迁人 不让步 让步 被拆迁人 不让步 0 0 10 0 让步 0 10 8 8

在拆迁人和被拆迁人都考虑对方利益,愿意部分让与自己利益时,才能最大程度实现各自的利益,这是一种利益冲突的妥协,对双来说都没有实现利益的最大化,但是却实现了各自在既定的条件之下所能得到的最大限度利益。这是由于双方的利益相互牵扯,产生削弱效应。两囚徒博弈的最好结果就是各坐一年牢,不可能同时释放。对拆迁人来说,在追求经济效益的同时要顾及社会效益,为攫取超额利润夺取被拆迁人的既得利益、破坏他们的基本生存条件,就会产生矛盾,引发诉讼,拆迁人将被迫投入大量的精力去应讼。矛盾被激化到一定程度还可能引发社会革命,引起社会动荡,失去了稳定的社会环境,拆迁人的商业利益也是得不到保障的。因此,拆迁人不必吝惜从拆迁中获取的高额利润中分出部分给被拆迁人,补偿他们的损失。从被拆迁人的角度看,所提的补偿条件应以能补偿损失为限,乘机敲诈的行为既不会为拆迁人所接受,也得不到法律支持,最后可能的结局是由政府介入强制拆迁,连原先协商的补偿标准都达不到,两败俱伤。合作是双方最好的选择,是实现双赢的唯一途径。 三、 规范拆迁行为的若干建议 通过对拆迁纠纷产生的根源分析,以利益平衡为指导思想,在借鉴各地方城市房屋拆迁管理办法的基础上,笔者对规范拆迁行为提出以下建议: 1.修改现行《条例》第24条对补偿标准的规定。首先,明确承认并适当补偿被拆迁人的土地使用权。可以通过提高土地增值税税率的办法,用多得的税收收入建立拆迁补偿基金对被拆迁人进行补偿。其次,对于采取非回迁的方式补偿的,还应考虑补偿拆迁给被拆迁人增加的隐性成本。由于大多数被拆迁人被安置到城郊,得到货币补偿的被拆迁人大多也买不起同类地段的房子,选择在偏远地段购房,交通、购物、子女入学等问题接踵而来,生存成本大增,加重了被拆迁人的经济压力,因此,拆迁人应当予以补偿。第三,对于有文物价值的房屋的补偿计算方法单独规定,不能单纯考虑面积等物质因素。最后,涉及社会利益的拆迁,规定货币补偿的金额的底线,底线是当地的基本生活水平,并且提供经济适用房供被拆迁人购买。不涉及社会利益的,补偿金额由拆迁人和被拆迁人协商。拆迁人和被拆迁人不能达成一致的,由双方委托的房地产市场评估机构评估,底线以是被拆迁人原来的生活标准。 2.废除现行《条例》第16条,17条关于强制拆迁的规定,增加拆迁人应当保障尚未搬迁的被拆迁人、房屋承租人原有的供水、供电等基本生活条件的规定,维护被拆迁人基本的生存权利。 3.拆迁人和拆迁人平等对话的平台,改变被拆迁人的弱势地位。首先,拆迁信息登报公告,保证被拆迁人充分掌握拆迁进程和拆迁人的动态。市房地产行政主管部门应当将房屋拆迁公告在实施拆迁的区域内张贴,并且在公开发行的报纸上刊登。房屋拆迁公告应当包括拆迁的目的、依据、范围、地点、期限,拆迁人、拆迁人委托的拆迁单位的名称,索取相关资料的地点,达不成拆迁补偿安置协议的法律救济途径以及其他应当公告的事项。 其次,对被拆迁房屋进行房地产市场价评估的机构由拆迁人和被拆迁人共同选定:拆迁人和被拆迁人不能达成一致的,由房屋拆迁管理部门在符合条件的评估机构中抽签确定,评估机构按照规定对被拆迁房屋进行房地产市场价评估的费用,由拆迁人承担。 拆迁人或者被拆迁人对评估结果有异议的,可以要求评估机构作出解释、说明。评估机构应当在在规定期限内作出书面解释、说明。经解释、说明仍有异议的,持有异议的拆迁人或者被拆迁入可以委托符合条件的其他评估机构重新评估。如果两次结果有出入,由房屋拆迁管理部门在专家库中抽签选定有关专家进行鉴定。 第三,建立非营利性、非政府性的公益性社会团体。负有当被拆迁人和拆迁人发生争议,或是被拆迁人的利益受侵害时,作为被拆迁人的利益代表与拆迁人协商、谈判;监督拆迁人的行为;收集并提供拆迁的相关法律规定,以及拆迁、拆迁人的信息等维护被拆迁人权益的职能,具有被拆迁人的“工会”的性质。 4.禁止假借社会利益之名进行商业拆迁。是否是公益性的拆迁,要开听证会来论证,不能由拆迁人单方面说了算。 5.提高立法层次,在时机成熟的时候出台《住宅保障法》,加大维护被拆迁人居住权的力度。居住权是生存权,做到“居者有其屋”是人权保障的基本要求。联邦德国早在50年代初就颁布了《住宅建设法》,1980年7月30日颁布了第二个《住宅建设法》,规定国家帮助建造社会公寓,以解决贫困家庭的住房困难。 1983年7月公布的《社会法典》里也含有住房补助的内容。 我国作为社会主义国家,在加快经济建设的同时,也要加强社会成员的生活保障和福利建设。尤其是在市场经济充分发展的今天,虽然繁荣了经济,但是由于市场调节的自发性,也可能损害部分社会成员的利益,拆迁就是如此。 所以,一部以社会公共利益为本位的、具有社会法性质的《住宅保障法》的出台势在必行。 四、结语 拆迁纠纷愈演愈烈,拆迁利益冲突日渐白热化,解决这种冲突已经成为城市发展中无法回避的问题。法律制度能调整、预防、转化社会冲突 ,要解决利益冲突,需要一部以利益平衡为指导思想,以社会利益为本位,兼顾经济利益的,体现公平和效益的法律来规范拆迁行为,保证房地产开发活动在法制轨道上运行。随着市场经济的发展,社会的变化,现行《条例》的某些条款已经不能适应现实的需要,在调节拆迁中产生的矛盾和纠纷时显露出它的苍白无力。因此修改《条例》不合时宜的条款迫在眉睫。在修改《条例》的基础上,出台《住宅保障法》,双管齐下,有效调解矛盾、解决纠纷,规范拆迁行为,化解拆迁中的利益冲突,保证城市建设朝着健康、有序的方向发展,推进我国的城市化进程,并且让最广大的居民能够享受到城市化的实惠。

On Game Between Common Goods And Economic Benefit in City Demolition Abstract: Recently, with the fast development of city, varieties of construction projects spread out rapidly. However, because of the deficiency in law that regulates demolition, disputes broke out frequently, and extreme incidents due to those disputes such as incident of violence, burning oneself could usually be seen in newspapers. Demolition has become a hot topic nationwide. But these discussions on demolition were only reports without deep analysis in academic way. Considering this condition, this essay comprehensively analyses the root of disputes and corrupt practice of demolition operating, and probes to solve the disputes of demolition from the point of view of balance of benefit and Theory of Game. Finally, Author will provide constructive suggestion how to regulate demolition, with the hope that finding the balance of benefit, meet people’s legal rights assuring that city construction can be carried out successfully. Key words: city demolition; disputes of demolition; common goods; economic benefit; balance of benefit; game

[img][/img]

使用道具

38
guaiguai 发表于 2005-3-6 16:00:00 |只看作者 |坛友微信交流群

契约——法律和社会现实研究 ——“法律与资本主义的兴起”节选 泰格、利维 契约法在英国和欧洲大陆的发展揭示,以法律改革作为实现根本性社会变革手段,是有限度的。资产阶级法学作家常爱称述,从封建主义到资本主义的进展是通过契约设计实现的。例如梅恩爵士曾在19世纪时写道:人类的进步史乃是一部从基于身份的义务获得解放,而代之以基于契约或自由协议的义务的历史。换句话说,契约这一法律制度乃是资产阶级革命的动力。 那时期每一位资产阶级法律哲学家的著作都可以找到的这种说法,包含一个重要历史事实和一个严重分析错误。历史事实是,一个发达的资产阶级社会关系体制,例如1800年时已在英、法两国达于成熟的体制,就具有充分发展的契约理论。将社会不同分子联结起来的种种约束,几乎毫无例外都是双边,并在名义上经双方同意而成立--亦即契约性的。土地所有权、它的利用和保护,都不再像在封建时期那样能够介入人与人之间的法律关系了。所有权变成了"个人"(persona)与"物"(res)之间的关系。契约对一切事情--劳动、售让、甚至婚姻--都要占第一位。 分析错误则在于断言,不管物质条件如何,只要自由协议这一法律观念充分发展,资产阶级社会关系就会出现。契约法并不是由于它的原则显然合于正义,就突然降世和得以确立的。契约的运作领域要受到经济关系体制限制,而后者又决定于技术水平、对立阶级的力量、以及生产力的一般发展状况。精妙的契约理论并不足以保证会有实行该理论诸所必需的种种力量配合。 所以,很高的学术和法学水平,对于当时的资产阶级并无特殊用处,因为实际上尚无法创造可由自洽商业法原则调节的统一全国性"共同市场"。精妙契约理论本身并不能使社会关系转变,那是一个权力问题,一个占用和营运某种生产体制的问题。 我们在考察13世纪和14世纪法国南部的生活时曾看出,人口减少和经济停滞怎样导致初兴市民制度衰落和消亡。 在1400年至1600年期间,在朝由资产阶级主导并为其利益而管理的社会前进的过程中,法国和意大利城邦尽管有高度发展而精妙的契约法,却被在此时期开始时仅有相对落后的契约法的英国远远赶到前面去。 略查一下麦第奇银行在其金融成就顶峰时期--约1450年前后--的档案就可看到,它已充分领会350年后《拿破仑法典》草拟者所关注的一切有关契约的专门技术。然而,麦第奇钱业帝国却在那个世纪之末崩溃了。麦第奇银行签订过许多设置分行的契约--以在某个时期内合伙经营的方式达成的协议,其中详细载明合伙人的资本股份、分行经理的报酬、业务范围的限制,以及有资格处理所有有关纠纷的法庭。麦第奇贷款以及旨在逃避对高利贷查禁而伪装贷款的许多契约,也都表现出起草拟契约技术能力已达到相当高的水准。 在麦第奇家族拥有钱业以外的利益的地方,例如在佛罗伦斯,社会关系也采取了契约方式。麦第奇家族要收购生羊毛和雇用代理人协调由若干工匠将羊毛纺织成毛布的生产过程。虽然毛布织造的某些初步操作是在麦第奇羊毛作坊进行,但纺毛、织布、染色以及最后的精加工,却是按照当时欧洲许多地区共同实行的分包制度完成的。个体纺毛工和织布工同一位劳力承包人订约从事劳动,各人在家用自备机器干活。他们同麦第奇羊毛作坊业主的劳动关系,有很多成分都主要是契约式的,仅仅略微带一点封建性或依据身份地位的社会关系色彩。(我们可以拿19世纪产业劳动关系来作对比。产业工人是论日、论周或论月受雇工作的。那种契约按照民法律师根据罗马法传统及术语而使用的词语来说,乃是locatio conductio operarum ,其中locatio conductio 是一种双边雇用契约的通称,正如同emptio venditio--按字面为"买卖"之意--是售让契约的通称一样。语词的对称联结显示了协议的双边性质。其后的operarum一词意思是"劳动"。19世纪产业工人没有工具,只有劳力,他以协议价格并按照协议条件"出雇"他的劳力。他服从工厂规章,在他受雇工作期间放弃自己的自由。) 根据麦第奇的经营契约,支付报酬不是按"工时",而是按织成的毛布或纺成的毛线数量计算的;同时,弹毛工和打纹工可以按日计工,或者至少部分以食物或货品代酬;麦第奇企业可以贷款给工人购买织布机,但在贷款全部偿还以前机器要算作是麦第奇财产。 尽管某些历史学家曾将15世纪和16世纪法国描述为处于相对停滞状态,但那时契约理论在法国,却正在精深的水准上被仔细研究。罗马法传统当时在法国已分为两派,一派承接了教会法学者传统,另一派则崇尚俗世民法,他们都在王家监督下,科用罗马法传统来编撰各地习俗志。为了缩小和调和成文法地区和习惯法地区之间的差别,许多学者和律师开始撰写注释和进行比较研究。1608年洛瓦塞将这些资料汇编为Les Institutes Coutumires(《习惯法浅说》),采用这一书名意在表明习惯法和依据罗马法的法律在法国是同等的。在这类注释和比较研究的作者里面,最杰出的是杜穆兰,亦名穆利奈。他对巴黎地区习俗志的见解,以及他对民法和习惯法的比较研究,直到18世纪初期法学著述大复兴时期都还在被引为权威--例如在1714年费里埃对巴黎地区习俗的权威性评论中即曾引述过。杜穆兰文笔夸张,斗志旺盛,论述详尽无遗;他令人拜服的学者式分析最后总是归结到当时具体问题上面来。在一项有关契约法的争端上,他站在商人一边,引述了公教法、罗马法和习惯法的原则来作对比,坚决认为法国习惯法已认可公教法中口头承诺具有约束力这一规定,因此作出结论说,罗马法原则认可的契约自由不应受到关乎协议方式的规定的约束,他认为那些规定在罗马时期结束以后已失效了。 新大陆发现以后,法国国王和资产阶级在对西班牙贸易上发了财,因而能够把钱用在艺术、科学和大学上面。在布尔日大学,居侠(Jacques Cujas )和他的学生开始以人本主义、或者说文艺复兴时期观点,重新对罗马法进行系统研究。居侠又回到历来有争议、而且被许多注释家和历代开业律师曲解了的那些罗马法文本上来,他代表了对原有文本加以科学性研究的学派。但是,他种种纯罗马法的解释,并没有比杜穆兰以及其他专业顾问的咨询性著述对罗马法实用上的统一作出更多贡献。 各地习俗有了书面记载,就使得杜穆兰及其同时代人能够看出,以罗马法为依据的各种条例(包括精妙的契约法)的采用有助于增进贸易;而且地方习俗写成文字,就会受到王室要求一致化和罗马化的压力。同时,书面化却又容易使那些继续为习惯法依据的古老法律原则趋于僵化。编成法典就会僵化,因为有了法典,分析案情和作判断就要受到新写成的书面文字含义的限制,这些含义是可能由于种种理由(因颇合逻辑、可允许、或表面上讲得通)而赋予的。 城市与其他王室直辖地区的习俗志大体类似。它们都明显得益于巴黎习俗志,并在契约、所有权和诉讼法等方面包含许多惊人的借用罗马法之处。王家权力较薄弱地区的习俗志则有所不同,它们不是全然不提可能有利于贸易的法律原则,就是公然摒弃以罗马法为依据的条例。两类习俗志的这一差别很难消弭,除非注释家的才智能为充分有力的国家机构所利用,并由之而将他们提出的解释付诸实施。然而,不论是资产阶级这一阶层,还是它处于王室集团以内的同盟,都还不具备这样的权力。尽管王室法庭扩大权限,已使领主法庭处于不利地位,尽管各地领主从16世纪开始都已禁止亲自开庭审案,并被责成罗致专职法官,但是,其法庭所遵循的诉讼程序和所采用的法律,仍在很大程度上局限在习俗志的种种例规以内。 地方观念和守旧思想顽强既是经济停滞的表征也是它的原因。强征过境费和对国内货物流通造成障碍,表明地方领主面对着王家的权威仍然很有势力,同时也是其继续存在的手段。领主不会自愿放弃封建性捐税,而资产阶级中又有些部分不是购得了代收这类捐税的权利--从而不能容许它的废除--就是对领主放了债,如果债务人没有办法捞钱或逼迫偿债的手段,那债务就要化为乌有。在英国,王室官吏人数增加已成为中央集权手段:在法国情况却非如此。王室官职对于资产阶级青年人原很有吸引力的,而且由于在上一章中谈到过的理由,这吸引力一直存在,但是,法国国王却不能够放心信任他的官员对他忠诚。 洛瓦索曾在其发表于1610年的《官职论》(Treatise On Ofeices)中,用文件说明王室官僚机构所遇到的种种困难。他指出,至少从14世纪开始,司法官职--以及其他许多为王室效劳的官职--就一直由国王售卖。反对这作法的禁令曾在15世纪经三级会议数度颁布,但却毫无效果。1493年查理八世发布诏令,要求每一位长官都在就职前立誓宣称,"他不曾由本人或由任何旁人交付或许诺交付黄金、白银或其他等价之物"以求得到官职。洛瓦索评论说:"法国法官竟要靠举行庄严的伪誓来承担职责,他们要犯当众撒谎之罪才能就职,这真是大丑闻,"但是,对钱的需求十分急迫,以致到了1522年法兰西斯一世居然设立了卖官的专门机构--洛瓦索称之为"销售这种新商品的小店"。1567年,国王承认和批准了在世的私人之间转让官职,只要缴纳转让费就行。司法官职对于买得起的有钱人说来吸引力确实极大;一个人可以指望由王室封赠为noblesse de robe(长袍贵族,那是专为法官而设的贵族新牌号)而达到事业顶峰。法官买官所花的钱,可在若干年内从诉讼人身上收回。1547至1577年间在蒙皮立郡,长袍贵族对城市四周原属小业主的土地收购数量,仅次于金融家。 这样就出现了一个对国王并无何等忠诚,却享有长期任职的产权的王室行政机关,它有时竟使得"国王宝座发抖",那是不足为奇的。而这帮并不忠诚的法官一旦进入省级王室法庭--最高法院--他们所起的作用可能反而更大,因此到了1550年,这类法庭就变成煽动反中央的中心了。 总的来说,在法国和意大利,没有统一的本国市场,以及与资产阶级利益相结合的强有力国家机器,即使有一大群受过法律训练的专业人员为资产阶级服务也是无济于事的。在英国却有这些条件:资产阶级的法律意识形态已成为要求国家权力为它服务的公开理由。国王亨利八世没收教会土地使一群新地主得享法律权利,增强了他们凭藉其企业家身份和商业活动而获得的地位。法律在英国成了攻城木擂,可用以捣毁"贫穷无赖"的房舍。但是,对于旧贵族阶层以及因拥有市外地产而有相同问题的人来说,法律--构成旧贵族法律意识形态的那些原则--又是一面盾牌。所以这些人也都必须吸纳到资产阶级法律关系体制中去。至少须将那些关系纳入旧有的普通法,使之结合成为一体,由国王当初主要是为封建利益服务而建立的法庭予以实施。 我们曾经谈到,普通法在根源上是"本土的"--亦即真实的--法律。大约在1400至1600年期间,它变成了"本国的"法律,并采纳了在商人和海事司法裁决中发展出来的原则。在1400年,英国高等法院和高等民事裁判所仅仅很勉强地承认了有关契约的一些最有限和最初步的观念。直到1600年刚刚过去不久,才由柯克爵士(Sir Edward Cook)--他在1594年当上了首席检察官,1606年任高等民事裁判所首席法官,是一位著述甚丰的法律评论家--宣布商人法为普通法的一部分,意思是说,普通法律师和普通法法庭从此以后要为商人利益服务。 这一过程是值得描述的,因为它并未遭到拥有土地阶级的暴力对抗便完成了,名义上那阶级的利益受到保护,只不过日后还会遭到严厉对待。延续的传统这一神话若加上一点历史的重新编造,倒也还是站得住的。柯克写道:"我们现在来读一读古代作家吧,因为老田里会长出新谷子来的。" 柯克不是大胆提出普通法须加扩充这意见的第一个人。汤玛斯·摩尔在充任大法官时,就曾试图无拘束地运用权力对普通法法庭直接发布指令,藉此迫使它们改革。后来,普通法法官怨言传来,摩尔便邀请他们全体来到西敏寺会议厅举行宴会。据他的女婿威廉·罗珀记述: 餐后,他向他们透露了曾听到一些有关他指令的怨言,而且向他们说明他每次发出指令的原因,期望在交待清楚以后通过对那些问题的充分辩论,他们不得不承认若处在同样情况也不能有别的作法。然后,他又向他们提出,如果每一个法庭法官(对于他们来说由于职责所在,法律改革的苛严之处乃是最切身的事)经过合理考虑,都能自行决定(他认为他们都是受良心约束的)对法律的苛刻严厉亲自减轻和改革,那末,自那以后他就决不须再有指令发出了。他们对这番话拒不置理,于是他对他们说道:"既然诸位爵爷逼着我非用指令解救人民所受到的损害,那你们今后就再没有有任何理由责怪我了。" 可惜的是,我们不知道摩尔同这些普通法法律家之间的这场争论,究竟是在什么具体问题上发生的,但我们不妨稍作猜测。这场争论的背景是这样的。 摩尔曾在林肯法学会受过普通法律师训练,而且当过出庭诉讼律师,他是很了解他的那些对手的。那时的律师不是在大学、而是在"四法学会"培养的,他们要在那里寄宿三年,从年轻会员接受正式训练,以资深会员为榜样并在同他们的讨论中学习。普通法法庭法官是从开业律师选拔的。福特斯鸠爵士写于1470年左右的De Laudibus Legum Anglie(《英国法律颂赞》),可使我们对这种学习情况略窥一斑。他写道,在法学会里: 除了法律研读而外还有让贵族学习礼貌的学园。他们在那里学习唱歌和练习各种和声。他们也还学习跳舞和参加各种对贵族相宜的娱乐。 福特斯鸠的描述略带田园诗风味,但法学会肯定是欢迎许多并非认真以法律为专业的贵族家庭子弟流连的。 法律教育包括阅读法官对于有争议案件的意见书和报告,以及参与摹拟法律斗争。但是,最重要的学习项目是诉讼程序和讼案辩护。《关于土地使用权》这一重要的土地法论文的作者利特顿曾对他的儿子说: 我们法律中最可敬、最值得称赞、也最有利益的事情之一,就是具备在物权和人身诉讼中进行有效辩护的专门技巧:所以我要劝你格外打起精神用心学习这个。 这是极好的劝告。诉讼程序手续繁多,每项手续都须呈递一份严格符合格式的书面诉状,不精通这一套就难以向普通法法庭提出诉讼。每一桩普通法诉讼一开始就要引用一项令状(writ)。只有提诉之事符合某项可用令状要求的时候,诉讼才能进行。头一批令状是在诺曼人征服英格兰后不久签发的,原是命令王室官吏传召被告人,以便能就保有某片土地权利问题进行查问。当初制定这种令状制度,是要对大批不同类别讼案提供处理办法,但它也将一种僵硬的规格保留下来,要求日后的原告人将其案情嵌入标准格式。自此法律发展便与初诉标准格式用语的解释联结在一起了。如果官定格式无一能与案情相合,普通法法庭就无能为力。为了缓解这种制度的苛严,律师迫切要求制定新的令状--新的"诉讼格式"--,有时则恣意施展诡辩术,强使案情适合某种可用格式。 1500年的原告人若找普通法律师,申述有某项契约未被履行,律师首先就想到援用违约令状。要使一桩违约诉讼得以成立,须指陈和证明曾经订立过一份写成文字并加了封印的契约。未加封印的简单书面协议是不能予以强制执行的,口头协议就更不用说了。很多契约为了越过这道难关,都以付款保证书(bond )的形式写成。一方声称欠另一方一笔款,但声明在完成某些条件后此保证书即归无效。条件若未完成,受损害的一方就可以援用债务令状追收欠债。 这类达成和强制履行协议的迂回办法不合有大宗交易商人的心意,他们希望依靠简单契约方式来进行。起初,商人都避开普通法法庭来处理大部分法律事务,并谋求王室协助建立平行机构,由之来制定和实施对他们比较适宜的契约法。 例如,他们曾求助于大法官--摩尔及其前任和后任--自1350年前后即一直享有的司法裁决权,它的理论依据是国王应有不必拘泥于普通法而主持"正义"的责任。到1500年时,这种"衡平法"已有一整套明确界定的中心理论,其基本观点乃是认为,大法官要在普通法无能为力时对于有失公正之事提供补救办法。 这种理论的来源何在呢?衡平法裁决权从一开始就是由国王特意建立,用以处理商务诉讼的,当君主受条约约束,要负责为外国商人建立有实效的法庭时,就需要使用这种裁决权。由大法官付诸实施的法律知识,有很多确实可能来自于伦敦市那些也很懂得商人事务的商务法庭。我们还可以发现,大法官的司法裁决不断吸收了许多公教法和罗马法原则。衡平法基本理论极力标榜的"正义"和"良心"这两个观念,听起来既带有公教法关注人类灵魂的意味,又很有罗马法诚信观念色彩。这种接受罗马法和公教法原则的作法,在都铎王朝统治下曾加速进行。在这方面,汤玛斯·摩尔可算是理想的大法官,因为大概只有他才能独一无二地将普通法实际经验同公教法和罗马法知识加以结合,还加上他本人深厚的正义感和对商人事务的广泛认识。 理论上,自诉讼当事人被命令应当做成或不许做某事,否则就会受丧失灵魂的惩罚这个意义来说,衡平法的力量纯粹在于个人本身。万一对灵魂的威胁仍不足以令其服罪,大法官就可以禁锢其肉体。被带上衡平法法庭的被告人,可能会被命令如实履行普通法法庭对之无能为力的某项契约:或者,如果大法官认为他向普通法法庭提出的诉讼虽然将会得到"合法的"判决,但那判决却违反对于两造之间当初的协议来说原是基本依据的商业法原则,那末,大法官就可能命令他撤销那宗诉讼。这样的裁决既造成摩尔曾在西敏寺遇到过的敌意,也给普通法法庭造成了不难领会的压力,促使它们修改其实际施行的原则。 商人也有许多依据条约、王室特许状、由于城市享有特权以及其他原因而专为他们建立的法庭。各地商人法庭和海事法庭在整个16世纪还都继续发挥作用。实际上由于王家海军对于贸易和作战来说已变得更加重要,海事司法管辖权限较前有所增加。此外还开设了若干专门法庭,负责处理有关经济和土地政策一些特定问题,被委派主持这类法庭的法官都受过民法训练。(人们迄今一直都在颇有理由地争论说,英国当时已接近于采用罗马法作为法学基础,以作为对都铎王朝历代君主不断造成的种种变革的一种最后装饰。) 商人的申诉也可以由领有王室特许状的商人法人团体所开设的法庭来听取,那种法人团体都对某种贸易享有部分或全部垄断权。布商公会(Mercers)就是最值得注意的例子,15世纪时该公会的一个分支--其利益在于输出毛布,尤其是对低地各国输出--开始单独另行成立一个公会,它在一份王室特许状中曾被提及,称为"布业风险商人公会",从1486年起,英国对低地各国贸易便一直由"布业风险商人公会"在所有经营输出的商人里面带头进行组织和加以控制。在形式上,"风险商人公会"乃是一个由王室颁发特许状的法人团体。它的主管人是一位总督,表面上是经该团体提名而由国王正式任命的。亨利七世即曾"应尔等居住在伦敦市大部分人之愿望与提名",委派约翰·派克林出任总督,统管驻低地各国"朕所信赖而至爱的臣民风险商人"。"风险商人公会"有权自设法庭,并有权对所有在其指定地区从事海外贸易的人施加制裁。它的法庭施行商人法,其司法审判权在伦敦由王室授与,在其他各地则由条约保证,确认其对某一特定宗主权下所有一切英国商人的权力。这样,由王室特许享有垄断权的公司这一日后殖民事业样板,便与早期十字军东征以后曾存在过的领事法庭样板结合起来了。英国非常重视鼓励和保护"风险商人"所从事的贸易,这从外交上显然为他们而作出的努力也可以看出来。摩尔在1509年被布商公会授予"自由权",很可能就是酬答他的某些努力。 总的来说,16世纪中期凡是富有的城市居民,只要愿意服从伦敦所掌管的财政体制规定--那实际是一种使英国北部"风险商人"也感到苦恼的统制,就都有很多从事贸易和经营企业的大机会。依照商人法签订的契约,在商人法庭、大法院(chancery)和海事法庭均可要求强制履行。这些从欧洲大陆传来的原则,日益更得到采用和研究。高等法院和高等民事裁判所的法官,都是从普通法律师里面挑选的,这些律师很懂得,他们所操持的那一部分法制颇有变得无足轻重之虞,因为他们那些诉讼委托人--地主贵族,亦称乡绅--的相对财力已显弱微。就资产阶级而言,则是欢迎有机会利用普通法法庭的,因为它比起都铎王朝历代君主所建立的某些专门法庭来,对于国王要较为独立一些;与国王结盟是一回事,依靠国王却是另一回事。 因此,普通法律师就有了与资产阶级结为同盟的余地,他们只消能够说服他们操业于其上的法庭对资产阶级法律原则抱容纳的态度就行了。在那个世纪将告结束的若干年间,这一同盟开始成形,普通法法庭已趋向于资产阶级契约理论。 1602年在"史拉德案"(Slades Case)中,所有聚会于财政大臣议事厅的普通法法官一致作出裁定,认为一项售货契约尽管未加封印,也可以在普通法法庭进行诉讼。对于法官说来,采用商人条例事情更会简单一些,但是,他们对传统的尊重却要求另走一条道路。 只有对于加封印的契约才能提出的违约诉讼(action of convenant),明显不适用于商人契约。对于照付款项的书面允诺,也还可以进行债务诉讼(action of debt ),但它也有一些局限。因此,"史拉德案"须求助于重新解释第三项令状,即assumpsit(诺言)令状。而法官这样做,只是对业已应用这项令状数十年之久的发展进程予以追认和公布而已。普通法律师早已开始争论说:假定我同一位立约人达成协议,他将为我建造一栋房子,这项协议又加了封印;那么他若根本没有建造房子(noneasance--不履行义务),我可进行违约诉讼;但他若粗制滥造,而他原曾允诺,甚至只是口头许诺,要精工细作,我就是由于他未履行所应承之事而受了欺骗(他以其misesance--滥用职权--违反了一项"诺言")。一项应承要精工细作的事即使协议未加封印,如果违反了也是可以引起违诺诉讼的,这种论点早在1400年前后,即已开始在诉讼中被采用,以对付木匠、治疗牲畜的兽医、以及诸如此类的人。普通法律师并没有简单地采用凡协议均必须遵守这一商人法原则,却开始重新解释作伪和平等观念。对一项诺言未如实履行就是欺骗;这观念一旦确立,采纳契约法各主要成分的道路就打开了。 违诺诉讼在16世纪扩大范围,将某些债务纠纷也包括在其内。如果有一笔欠债,债务人曾说过要在某日起偿还,债权人按照正在发展的理论,就既可对债务提出诉讼,也可对诺言提出诉讼,即要求履行清偿原先债务的诺言。由此便产生了indebitatus assumpsit(债务诺言)[令状]。 "史拉德案"统一和改善了这理论。若甲同意在将来某一天将谷物卖给乙,乙则同意到时照付货款,这乃是一种"将来有效契约",即要在将来如实履行的契约。如果到期某甲不交货,或者某乙不付款,未践约的一方就违反了自己的诺言。这正如法官所宣称的,"每一项将来有效契约本身即带来一份诺言令状。"老田里长出了新谷子。 这一原则一旦被接受,从前门将商人的契约概念接纳进来就变得好办了。高等法院重新确认并扩大了它向来的习惯作法,即允许以商人惯例作证,必要时并允许召集商人陪审团来确认商人惯例。为了便于国际贸易商提出申诉,普通法法庭扩大了司法管辖范围:即允许原告人在辩论中声称,产生纠纷之地阿姆斯特丹或其他某一外国城市,乃是位于伦敦市"奇普区的圣玛利勒堡教区以内",而且随即拒绝对方否定这一陈述。 普通法律师和法官为吸引新得势的商人的业务而进行的斗争,在16世纪末期日趋激烈,并持续到17世纪。普通法法官在许多被告人要求下,开始发布令状,禁止商人法庭或海事法庭审案,或者命令原告停止原诉讼而转向普通法法庭起诉。商人司法当局,尤其是享有王室支持的海事司法当局,也发布了自颁的令状和禁令以作出回应。法律界内部这种利用诉讼人业务为赌注的斗争一直持续到17世纪。 普通法律师对资产阶级法律的逐步吸纳,乃是他们与资产阶级结成同盟的必要条件,这结盟在17世纪中期的英国革命中取得了全面收获。它原本是难以成功的,除非发布令状和禁令的纸上战争当时能够通过王室干预、或者如后来证明必要的那样通过某种更为强暴的手段,得到有利于普通法律师的解决。 资产阶级与普通法律师的结盟也还具有维护宪法的一面,因为普通法法庭并非如同商人法庭、海事法庭和其他"专门"司法机构一样是王室特权的产物。正如我们将要在英国革命的讨论中较充分地说明的,柯克爵士乃是上述结盟在意识形态方面的设计者。他权威地,也是斗胆地重新编排了英国的历史和先例。"老田"就是普通法审判记录,大概还有不是被视为贵族所争取到的让步,而是被视为自由特许状的"大宪章"。从"大宪章"可以推导出国王要受限制于"本土法律",这一词在该文件中最有可能是指对贵族特权的保护,但也能够加以较宽泛的解释。这样,从旧有普通法审判记录中出现了法律体制的改造,它接受新原则,但仍基于旧有传统之上。这一王室让步和司法决定权的改编历史,正如普拉克涅所指出,"对国王和议会都一样施加了限制。" 资产阶级对建立要求拥有绝对权力的君主制国家发生过极大影响,因为强有力的都铎王朝一直是为这个阶级的利益服务的。但是,实现了土地重新分配、并从乡村生活瓦解之中获大利以后,资产阶级又在寻求盟友,来进行一场谋求限制国王干预贸易权力的新斗争。普通法律师实际证明是准备加入这一联盟的。

[img][/img]

使用道具

39
guaiguai 发表于 2005-3-6 16:00:00 |只看作者 |坛友微信交流群

西方竞争法律制度评述 徐士英 (华东政法学院教授) 西方经济发达国家竞争法律制度都相当发达。根据对市场经济模式的三种分类,我们对美日德这三国具有代表性的竞争法律制度作一评述。 

    一、西方竞争法律制度的主要内容 

美国的第一部反垄断法《谢尔曼法》颁布于1890年,是世界资本主义历史上第一部反垄断法,它对世界各国的竞争立法产生了极为深远的影响。1914年,制定了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》。此外,美国竞争法还包括《反托拉斯诉讼程序和惩罚法》、《马格纳森英斯联邦贸易委员会改进法》、《联邦贸易委员会改进法》等,以及相关法律。 

美国竞争立法从实体规定和法律实施程序规定两个方面为世界各国提供了大量的参考。从实体上看,美国竞争法规定了联合限制竞争行为、滥用市场优势的行为、价格歧视行为、企业兼并行为、反不正当竞争行为等。在执法机构和执法程序上,美国竞争法律由政府执法机构和司法机关负责执行。政府执法机构主要有司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会,以及各州司法总长办公室下设的反托拉斯处和消费者保护处。司法机关主要指联邦各级法院。 值得一提的是, 联邦贸易委员会是于1914年根据《联邦贸易委员会法》而设立的一个独立的执法机构,由总统直接任命5名委员并经参议院批准,交错任期7年。 

1934年,日本制定了《不正当竞争防止法》,但实际作用不大。以美国反托拉斯法为蓝本,日本于1947年制定了《关于禁止私人垄断和确保交易的法律》,同年又颁布了《经济力量过度集中排除法》。此后又颁布了以《中小企业协同组合法》为代表的一系列反垄断法律。 

反垄断法在日本称为禁止私人垄断的法律,包括了禁止私人垄断和禁止不正当交易限制两种行为的规定,后者是日本竞争法律体系的主要部分,也是在资本主义国家中相对有特色的部分。构成私人垄断必须具备两个要件,首先必须在规模上达到垄断状态;其次,这些处于垄断状态的事业从事了“不公正交易行为”。 

日本对限制竞争行为称为“不正当交易限制行为”,是指事业者以契约、协定及其他任何名义,与其他事业者决定、维持或提高价格或限制数量、技术、产品、设备或交易对方等相互约束或促进其事业活动,从而违反公共利益,在一定交易领域上实质性限制竞争的行为。法律规定,事业者不得实行不正当交易限制,如有违反,公正交易委员会可以采取必要措施消除不正当交易限制行为。同时,法律对以限制竞争为目的的企业合并进行了规制。 

与卷帙浩繁的禁止垄断法相比,日本的《不正当竞争行为防止法》内容较为简少,其主要内容包括不正当混淆行为的规定和对不当赠品的规制。 

德国现代竞争法律制度以《反限制竞争法》和《反不正当竞争法》为主,辅之以《折扣法》、《关于附加赠送物品条例》等其他法律法规,构成竞争的法律体系。其特点是明确区分对竞争构成威胁的行为和不正当竞争的行为,分别通过立法予以调整。 

《反限制竞争法》的宗旨是反垄断,在德国市场中垄断的主要形式是企业通过一定的协议或其它非协议方式限制竞争,特别是“价格卡特尔”、“销售地区卡特尔”和“限制产量卡特尔”。对限制竞争行为的规制主要表现为对各类卡特尔的规制和对纵向限制竞争行为的规制。此外,还有一些不以协议形式出现的被称为“规避协议限制竞争禁令的”行为,包括一致行动、强制和利诱行为等。滥用市场优势的行为,按照德国法律规定,指已达到一定实力标准的拥有市场支配地位的企业不公平地阻碍竞争的行为,包括歧视行为、抑制行为、剥削性滥用和隐匿性滥用等行为。 

德国《反不正当竞争法》第1条规定, 行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗,可向其请求停止行为和损害赔偿。这条规定为世界反不正当竞争立法提供了经典的模式。它对行为主体和竞争行为做了界定,拓宽了竞争法的调整范围,并对“善良风俗”做了规定,实际上是完成了把竞争行为从对特定利益保护的考虑进一步扩大到对社会公众利益保护的飞跃过程。 

    二、各国竞争法律制度的特点及评述 

综观而论,美国松散型的立法形式,充分适应了立法的探索要求;成文法与判例法的结合,又赋予了美国法律强大的灵活性。因此,美国虽然在经济、社会发展方面发展极快,但竞争法律制度本身却仍基本保持相对的稳定性。 

美国一整套竞争法律制度的建立过程,实际上是法律和官方经济哲学与政府经济政策相适应的过程,因此法律制度本身在立法规定、司法解释、执行等方面无不表现出明显的政策性特点。100 多年来的司法实践中确立了一些重要的原则,其中主要包括“确认违法行为的合理原则和自身违法原则”、“私人三倍损害赔偿原则”、“域外效力原则”、“豁免原则”等,这些原则的创立是其最大的特色,也是美国竞争法对世界的贡献。 

与美国自由经济相反,日本的市场经济是一种政府主导型的企业制度模式,政府与企业之间的关系水乳交融,因此,日本的竞争法具有强烈的产业指导政策的性质。日本竞争法采用了反垄断法执行机构与企业之间充分的事先协商与事后谈判制度,警告、罚金等非正式处理和劝告等半正式处理措施,以及广泛的适用除外。在立法上继受了大陆成文法系精确概念的立法传统,并吸收英美法律技术,在判例中灵活解释规则。日本的竞争法律制度以其独特的风貌为中国及后起国家提供了一个很好的借鉴。 

德国竞争立法拥有极为深厚的理论基础。在制度上,德国竞争法对限制竞争行为与不正当竞争行为进行平行立法,实现实体性规定与程序性规定有机统一,而且结构严谨、法条完整、体系严密、逻辑性强。尤其值得一提的是,相对美国、日本等国,德国的竞争法律制度及相关政策在历史发展中体现出了极强的连贯性,几乎没有什么反复,其法律的施行力度也保持了均衡性,并且有趋于严格的态势,而这些并不影响德国成为欧洲发展最为迅速的国家进而成为世界强国。

(原载于《法制日报》2001年9月16日)

一个关于财产所有权的神话 郑成良 一、解题

  财产在法律上归什么人所有的问题,在任何社会都不是一个无足轻重的问题,但是,若过分夸大这一问题的理论意义和实践意义,则必然导致理论上的片面和实践上的偏差。

  有一种长期流行的观点认为,财产(或曰生产资料)归什么人所有,直接决定着现实经济关系的性质和内容,甚至从根本上决定着整个社会生活和社会制度的基本面貌。依笔者之见,此种观点过分夸大了所有权的社会意义,因而,其科学性值得怀疑,与其说它是一个科学的所有权理论,不如说它是一个所有权的神话。由于此种观点被某些人士视为不易之论,并以此作为解释和评价历史与现实的出发点,对其加以探讨就显得尤为必要。

  二、所有权神话是怎样被论证的?

  理论家们对上述观点的论证,概括起来无非是借助于如下推论:   作为生产资料的财产,如果属于奴隶主所有,就会由此形成一种具有奴隶制性质和内容的经济关系;如果属于封建地主或资本家所有,就会由此形成一种具有封建主义或资本主义性质和内容的经济关系;而社会主义的经济关系之所以具有独特的性质和内容,则根本上在于生产资料财产属于国家或集体所有。因此,财产属于什么人所有即所有制的形式,是决定经济关系中其他方面的关键要素。由于经济关系是整个社会关系的基础,所以,财产的法律归属也最终决定着社会生活的其他方面。初看上去,这种推论似乎顺理成章毫无破绽,不过,若仔细推敲一下,就会发现它既违反逻辑又不符合事实,是一种倒果为因式的推论。

  三、财产所有权不能决定现实经济关系的历史个性

  为了讨论上的方便,我们可以假设有一个拥有固定地产的凯撒家族,该家族的土地所有权得到了历代法律的确认。这时,我们可以提出一个问题:在财产的所有权没有发生变动的条件下,为什么凯撒一世是个奴隶主,凯撒二世却是个封建地主,而凯撒三世则变成了资本家?实际上,答案很简单:不是财产归什么人所有决定经济关系的性质和内容,而是经济关系的性质和内容决定财产的所有者究竟是些什么样的人,决定这些所有者在现实经济生活中扮演什么角色,发挥什么作用。

  奴隶主、封建地主和资本家都是自己财产的所有者,在这一点上他们是彼此相同的。奴隶主、封建地主和资本家又都是特定经济关系和财产关系的承担者,在这一点上他们又是彼此不同的。他们之所以始终是他们自己财产的所有者而社会身份的名称却有变化,这不仅是由于他们与自己的财产有着相同的法律联系,而且在于他们以财产为中介与社会发生了不同的实际联系。因此,当我们解释凯撒一世何以变成凯撒二世和三世的时候,当我们解释同一块地产的所有者何以又是不同经济关系的承担者的时候,财产归什么人所有的问题就不是分析的起点,而是分析的终点。马克思曾有言,要想给资本主义所有权下定义,必须先把资本主义经济关系全面研究一遍才行,说的就是这个意思。

  举例来说,如果我们仅仅知道财产属于凯撒某世所有,我们还无法判定他到底是个什么人;只有当我们知道了财产以何种方式被使用着,进而知道了以财产为中介发生了何种社会关系的时候,我们才能判定拥有财产所有权的人到底是奴隶主、封建地主,还是资本家。由此可知,在财产实际使用方式与财产属于什么样的人所有这两个因素之间,存在着决定与被决定的因果关系,两者相比,前者无疑是一个更为重要的因素。可以说,财产归属意义上的所有权,只能说明财产与它的所有者之间在法律形式上有何种联系,却不能说明更不能决定现实经济关系的历史个性,相反,倒是现实经济关系决定着财产所有权的历史个性。

  四、所有权的神话与马克思的经济学说无关

  在计划经济时期,占统治地位的经济理论曾把经济关系的内容概括为三个基本方面,其中,什么人拥有生产资料所有权被说成是决定性的因素,至今还有一些人把这种来自于斯大林的观点归之于马克思本人的经济学说。其实,马克思的见解与这种所有权的神话正好相反:“劳动同它的产品的直接关系,是劳动者同他的生产的对象的关系。有产者同生产对象和生产本身的关系,不过是这第一种关系的结果和证实。”(马克思:《1844年经济学—哲学手稿》第47页,人民出版社1979年版)马克思还曾经分析道,正是由于发生了从农奴到自由劳动者的转变,才使封建性质的土地所有者变成了工厂主和资本家。显然,在马克思看来,劳动者同生产资料相结合的具体方式,是经济关系中更为关键的因素。当劳动者完全是作为一 种财产而与其他生产资料财产相结合的时候,由此而形成的经济关系也就具有奴隶制的性质和内容,财产的主人也就具有奴隶主的身份;当劳动者作为独立的自由人,并通过平等的契约关系而与生产资料财产相结合的时候,由此而形成的经济关系则具有资本主义的性质和内容,财产的主人也就具有资本家的身份。劳动者同生产资料结合的具体方式,与前面所说的财产的实际使用方式是一个问题的两个方面,两者统一起来,也就是劳动者与所有者以及经济生活过程中的其他主体以何种方式相互联系,从而形成现实经济关系的问题。由此出发,才能够合理地解释:围绕凯撒家族的同一块地产为什么会形成不同的经济关系?同一块地产之上 的所有权为什么会具有不同的社会属性?同一块地产的所有者为什么会扮演不同的社会角色?

  相反,如果我们把财产所有权的性质当作决定现实经济关系的独立因素来看待,则正好是把结果当成了原因,支撑所有权神话的那种推理方式,就是犯了这种逻辑错误。诚然,在我们已经得知奴隶主或资本家掌握所有权时,确实可以推断现实的经济关系具有奴隶制或资本主义的性质和内容;但是,问题在于我们如何才能知道财产的所有者是奴隶主还是资本家? 如果我们不事先对劳动者与生产资料的结合方式进行考察,不事先对财产的实际使用方式进行考察,不事先对围绕财产所形成的各种社会联系进行考察,我们又如何能够知道财产所有权是具有奴隶制性质,还是具有资本主义性质?

  五、所有权的三种形态

  长期以来,所有权神话一直把财产的法律归属当作区分“姓资”与“姓社”的首要标准。其实,在财产属于私人主体所有的条件下,现实经济关系和其他社会关系并不一定都具有资本主义的性质和特征:在财产属于国家和集体所有的条件下,现实经济关系和其他社会关系 也并不一定都具有社会主义的性质和特征。

  私人所有权、集体(团体、组织或法人)所有权和国家所有权是所有权的三种主要存在形态。自人类进入文明时代以来,在任何一个需要用法律安排和调整经济关系的社会中,这三种形态的所有权都是同时存在的。在生产资料领域中也是如此。

  在资本主义社会产生之前,也曾经存在过私人主体对大部分生产资料拥有所有权的情形,但是,由于行使所有权的方式和社会条件不同,私人的财产所有权并没有导致具有资本主义性质和特征的经济关系。同样,在社会主义社会产生之前,也曾有过大部分生产资料归集体所有或国家所有的情形,由于同样的原因,集体所有权和国家所有权也没有导致具有社会主义性质和特征的经济关系。例如,农业社会中作为基本生产资料的土地,在古印度社会曾主要是属于农村公社所有的,在中世纪的欧洲主要是属于国家所有,但是,在这种集体或国家所有的财产之上所形成的经济关系以及整个政治上层建筑,却完全是非社会主义的。

  这种现象说明,对于现实生活中经济—政治关系的基本内容而言,在法律上确认集体或国家的所有权,远没有下述问题来得重要:劳动者是以何种方式参与集体或国家生活的?他们在集体或国家面前是否具有独立和平等的地位?他们对集体或国家事务的实际控制能力如何?他们能否有效地实现所有权之外的其他财产权、人身权和政治权利?当他们的权利受到他人、集体或国家的非法侵害时,他们能否获得公平的法律救济?如果不是用形式主义的观点看 问题,那么,就必须承认,在这一系列实质性问题没有切实解决之前,集体所有权和国家所有权都只有形式上的意义,因此,它们可以为完全不同的社会目的服务。

  六、财产所有权与对财产的实际控制

其实,在任何历史类型的社会中,一定的财产在法律上是归私人所有,还是归集体或国家所有,都不是决定实际经济生活和经济关系的首要因素。与财产的法律归属相比,财产由何人以何种方式加以实际控制,是一个更为关键的问题。例如,在公元前7世纪的罗马,土地作为最基本的生产资料在法律上是公有财产,但是,实际上却被少数贵族所控制,社会下层的群众只有以贵族的“被保护人”的身份才能使用公有土地。在这种情况下,如果把财产所有权当作独立的因素来加以强调,而忽视对财产的实际控制,就难以对现实经济关系做出准确 的描述和说明。

  对财产的实际控制有两种基本的形式。一种形式是所有权人对财产的实际控制,即以财产所有权为依据,通过行使占有、使用、收益和处分等权利对财产加以实际控制。这种控制形式在简单的私人小生产中最为典型。另一种形式是由所有权人和非所有权人以各自的权利为依据对财产加以共同的实际控制。这种控制形式在现代社会化大生产中最为典型,也最为普遍。

  由非所有权人(可以是个人,也可以是集体或国家)参与对他人财产的实际控制,其具体情况颇为复杂,很难在一篇短文中一一尽述。不过,按照参与控制的法律依据的不同,大体上可分为私法形式的控制和公法形式的控制两种基本形式。

  私法形式的控制是指这样一种情况:某一主体虽然不具备所有权人的身份,但是依据私法之规定却对他人所有的财产享有某种独立的财产权。例如,在他人的土地上进行建筑和种植的地上权,为确保债务履行而设立的抵押权和留置权,因租赁和承包他人财产而产生的使用权和经营权,因合同关系而产生的要求他人予以财产给付的请求权,等等。以此类独立的财产权为依据,非所有权人可以在一定范围内对财产加以实际控制。

  公法形式的控制则是指:公民、团体或国家机构依据公法上的权利或职权而对他人财产予以直接或间接的实际控制。例如,公民或团体通过参与政治生活而影响国家经济立法,通过参与企业管理而影响企业决策;国家机构通过计划、财政、税收、信贷等手段对非国有经济进行调控,通过关于生产、交换、流通和分配的立法来规范经济行为,等等。

  七、对财产的实际控制必须被优先考虑

  从历史上看,财产所有权对社会经济生活和政治生活的影响,在不同时代有不同的表现。在私人简单小生产占主导地位的古代社会,对财产的所有权和对财产的实际控制能力是大体重合的,因此,至少在表面看上去,法律上的所有权还似乎是决定社会生活基本面貌的基本因素。在社会化大生产占主导地位的现代社会中,由于所有权与经营权分离的普遍化,由于国家经济职能的扩大,由于政治民主化程度的提高,在财产的所有权和对财产的实际控制能力之间发生了相当程度的分离,尽管在不同的社会体制下这种分离有不同的性质和表现,但是,这种变化却可以使人们更加清楚地认识到,法律上的所有权本身不是一个决定性的独立因素,所有权主体并非财产的唯一控制者,甚至并非最有力的控制者。

  从追求社会公共利益的最大化着眼,若只是在法律上确认一定的财产属于公有财产,而社会公众却缺乏对公有财产加以有效控制的能力和手段,则公共利益的实际增长与公众预期和政策允诺之间的差距就会拉得过大。相反,若社会能够通过经济的、政治的和法律的手段对私人财产加以有效的控制,它同样可以为增进公共利益服务。总之,无论是从法律分析的角度看,还是从经济分析的角度看,财产的法律归属或所有制的形式都只是一个不能忽略的问题,而对财产的实际控制才是一个必须首先考虑的问题。

[img][/img]

使用道具

您需要登录后才可以回帖 登录 | 我要注册

本版微信群
加好友,备注ddjd
拉您入交流群

京ICP备16021002-2号 京B2-20170662号 京公网安备 11010802022788号 论坛法律顾问:王进律师 知识产权保护声明   免责及隐私声明

GMT+8, 2024-4-26 11:35