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非法使用他人绑定信用卡的手机进行消费或转款行为的法律认定来源：人大经济论坛论文库 作者：津津 时间：2015-05-06
非法使用他人绑定信用卡的手机进行消费或转款行为的法律认定
摘 要 近年来，电子商务发展迅猛，淘宝、京东等一大批电子商务平台及相关支付平台功能日趋完善，网络、通讯、金融、电子商务等行业结合日趋紧密，互相绑定服务，成为了当代最流行的支付手段。手机银行、手机绑定信用卡、手机支付APP等业务或功能适用广泛，这些功能或服务在极大方便消费者日常生活的同时，也隐藏着很大缺陷，甚至为信用卡犯罪提供了新的行为方式，亟待法律予以规制，本文拟对非法使用他人绑定信用卡的手机进行消费或转款的行为进行法律分析，指出电子商务发展过程中的一些不足。关键词 信用卡 诈骗 行为 法律分析
随着网络科技的进步，现代市场交易和支付方式日趋多元，电子商务业务拓展，与通讯、金融等行业紧密结合，在市场交易中的占比不断攀升，与之相应的电子支付平台业务和功能亦日益完善。目前，网购已经成为年轻人选购商品的一种普遍形式，据阿里巴巴公司公布的消息，2014年“双十一”全天，天猫淘宝成交金额为571亿元，其中在移动终端交易额达到243亿元。为淘宝等现代网络交易平台提供金融 业务支持的正是新型支付平台，银行等金融机构与网络服务商、通讯运营商或者电子商务平台提供商签订协议，金融机构的信用卡（含普通银行卡）可以绑定手机移动终端或者相关网络账户、电子商务平台账户等，持卡人可以接受该绑定服务，在日常交易中享受即时支付的便捷。另一方面，非法使用他人绑定信用卡的手机进行消费或转款的行为层出不穷，严重损害群众利益，阻碍现代交易的发展，司法机关在处理时，对该行为的认识也不统一，没有形成统一的打击效果。因为“支付宝”电子钱包的属性与信用卡有着根本区别，本文从方便分析的角度出发，对取得手机的行为和非法占有支付宝钱包财物的行为不再进行单独评价，仅就非法使用该类手机对所绑定信用卡进行消费和转款的行为进行法律分析。
一、目前对非法使用他人绑定信用卡的手机进行消费或转款的行为的认定
针对现实生活中，业已出现的非法使用他人绑定信用卡的手机进行消费或转款的行为，有观点认为，行为人在取得绑定信用卡的手机后，非法使用消费或转款的行为并未得到权利主体（合法持卡人）的授权，其消费或者转款的行为符合盗窃罪排除本权占有人的合法占有，创建新的以所有意思而为的自主占有之内涵，其使用行为本质就是利用权利人事实上的不知情，将权利人的财产非法据为己有，符合我国《刑法》第264条关于盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪追究刑事责任。还有人认为，绑定信用卡的手机能够对权利人存于银行的财产进行支配，行为人取得该手机后，相关财产即为行为人占有，处于行为人实际支配之下，而侵占罪的占有――“只要行为人对财物具有事实上的支配即可，不要求事实上握有该财物” ，行为人只要具有将所“占有”的财产据为己有的行为即构成侵占罪。此外，有观点认为该行为是破坏信用卡管理秩序的行为，是行为人冒用权利主体的身份，非法使用信用卡将权利主体财产非法据为己有，属于信用卡诈骗行为，构成信用卡诈骗罪。也有观点认为上述行为的本质是行为人虚构事实或隐瞒真相，骗取了银行的财产，构成诈骗罪。要对上述行为进行法律认定，就需要向前分析绑定信用卡的手机及使用行为。
二、绑定信用卡的手机及使用行为的法律评价
根据2004年12月29日全国人大《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》的规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。该解释最后着眼于“电子支付卡”，意味着法律规范的是电子支付这一金融服务，而不是信用卡卡片本身，电子支付可以通过信用卡刷卡器进行，也可以通过相关网络账户或是其他支付平台进行，随着电子商务市场的发展，现在还可以通过微信、二维码扫描等平台进行。只要申请电子支付的信息资料正确合法，通过有效验证，即可以进行通过电子支付快速完成相关交易。手机绑定信用卡，通过手机终端进行信用卡信息验证，这时可以将该手机评价为信用卡支付平台，一种具有信用卡读卡器或者ATM机功能的验证支付和验证取款平台。也就是说，权利主体使用绑定信用卡的手机终端进行消费或转款的行为，和单纯使用信用卡在读卡器上刷卡消费或者在ATM机上转款、取现的行为并无实质不同，二者仅仅在使用信用卡的平台上存在差异，本质上都是使用信用卡的行为，受相关信用卡管理制度规范。
三、信用卡管理制度保护的是个人或单位信用卡信息
随着网上支付业务的拓展，使用信用卡的行为不单单局限于“持卡”使用，也可无卡使用。例如网上购物的程序：选好商品――进入网上交易平台（包括手机终端）输入卡号、密码等信用卡信息资料――通过验证――支付交易。当前，犯罪手段日益高科技化，不法分子利用技术手段破解密码来获取他人信用卡信息，利用信用卡信息通过验证，然后占有持卡人财产。信用卡犯罪造成的损失主要是因为行为人通过了信用卡信息资料验证，信用卡本身的价值几乎可以忽略不计，所以信用卡管理制度保护的是个人或者单位的信用卡信息资料。
四、非法使用他人绑定信用卡的手机进行消费或转款行为的法律分析
信用卡的发放和使用是以持卡人的资信状况为基础，以持卡人在银行账户上的资金为支付保证。因此，我国信用卡管理制度规定，信用卡必须由持卡人本人使用，不得转借和转让。 否则就可能违反信用卡管理制度中信用卡禁止冒用的原则――非持卡人假借持卡人的名义使用信用卡骗取财物或者接受服务 ，或者未经授权非法使用他人信用卡的行为即所谓冒用他人信用卡的行为。
张明楷教授认为，作为有体物的信用卡本身不等于现金，行为人用拾得的信用卡在 ATM 机上非法取得的现金不属于行为人法律上与事实上占有的现金，也不属于遗忘物。所以，用拾得的信用卡在 ATM 机上取款的行为，不成立侵占罪。 在拾得绑定信用卡的移动终端并进行消费或转账的情形下，信用卡中的财产更不能认定为遗忘物，在此情形下，行为人得到绑定信用卡的移动终端后，并未有效占有信用卡的财产，也无合法理由持有信用卡中的财产。其利用终端媒介消费或者转账的行为，不是合法的消极得到信用卡中的财产，而是以积极作为的非法行为取得信用卡财产，所以该情形下，行为人的行为也不能以侵占罪的犯罪构成进行评价。 而盗窃信用卡并使用的行为，因为存在犯罪目的和手段的关系，刑法规定盗窃信用卡并使用的按盗窃罪处理。但是，盗窃信用卡终端后利用信息资料验证占有他人财产的行为，和盗窃信用卡本身并使用的行为属于两个性质。信用卡一经挂失就失去效力，发卡机构将被挂失的信用卡号码及有关信息通过计算机网络迅速发给其他有关终端系统，通知各特约商户。任何特约商户将不再接受该信用卡进行结算。一旦有人使用已经挂失的信用卡，将被电脑识别出来，从而维护了持卡人或者发卡机构的利益。 而绑定了信用卡的移动终端，不存在挂失的问题，只能是持卡人及时修改密码或者取消绑定。一般而言，行为人盗窃信用卡时即具有非法占有信用卡中财产的目的，而获取移动终端时，并没有必然产生利用该终端获取他人信用卡财产的目的，即使是获取移动终端时即具有非法占有信用卡财产的目的，因为需要利用终端平台进行信用卡身份信息的验证，侵犯的主要客体是国家信用卡管理制度和金融秩序，故不宜以盗窃罪进行处罚。
此外，虽然行为人的行为带有明显虚构事实和隐瞒真相的诈骗特点，但完整评价行为人的行为，以及行为所侵犯的客体，也不能以诈骗罪这一类型化的罪名进行处罚。
如前文所述，持卡人使用绑定信用卡的手机终端或者其他网络终端进行消费或转款的行为，尽管其形式多种多样，但实质上是单纯使用信用卡的行为。因而手机终端遗失或者被盗，信用卡信息就处于不安全状态，非法获取手机终端的行为人，通过技术手段或者其他手段甚至是碰巧通过信息资料验证，将权利人财产据为己有，都属于利用获取的信用卡信息资料，冒用合法持卡人身份的行为。“冒用”行为判断的关键是“谁在使用信用卡取款的问题，使用人是否隐瞒了自己的真实身份的问题。”所以，非法使用他人绑定信用卡的手机进行消费或转款行为，在客观行为方式上属于冒用他人身份的信用卡诈骗犯罪，只要达到了信用卡诈骗犯罪的立案标准，就应当依法按信用卡诈骗罪论处。至于行为人非法取得绑定信用卡的移动终端之行为，则单独进行法律评价，构成相关犯罪的依法进行处理，并和之后的信用卡诈骗罪合并处罚。
参考文献：
张明楷.刑法学（第二版）.北京：法律出版社.2003年版.第781页. 陈力.信用卡诈骗罪行为方式研究.西南政法大学在职攻读硕士学位论文.2010 -0 9 -30. 马克昌.刑法.北京：高等教育出版社.2007年版.第406页. 张明楷.也论用拾得的信用卡在 ATM 机上取款的行为性质.清华法学.2008 （1）.第 93 页. 胡启忠，等.金融犯罪论.重庆：
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