中国私募股权投资基金排雷手册

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根据中基协发布的《私募基金管理人登记及私募基金产品备案月报》(2020年第4期)，截至2020年4月底，备案的私募股权投资基金已达28910只，基金规模更是独占鳌头，高达90137亿元。但私募股权投资基金却同时也是私募基金爆雷的“红区”。

　　作为私募基金的高管有必要以法律武装自己，对自己在其中可能的刑事责任有清晰的认识。私募基金高管如果涉嫌刑事犯罪，主要有两种形式：一是作为私募基金公司的主要责任人员追究刑事责任，一般涉嫌的是非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪等非法集资类犯罪;二是作为自然人犯罪的直接责任人员承担刑事责任，一般涉嫌的是职务类犯罪。本文主要探讨的是前一类——作为私募基金公司主要责任人员的高管刑事责任。

一、私募基金的高管范围

　　根据相关监管法律规定，私募股权基金管理人的高管一般包括董事长、总经理、副总经理、法定代表人/执行事务合伙人(委派代表)、合规风控负责人和《公司法》等法律规定的其他高管。相关法律规定包括《私募基金管理人登记法律意见书指引》(中基协发[2016]4号)第四条第十点、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》(中基协发[2014]1号)第17条、《公司法》第216条第1款。

　　应当注意的是，刑事案件办理会从实质违法角度出发，对于虽然没有上述高管职务但实际行使高管权限和职责的人员也会予以犯罪处理。

二、私募基金爆雷中的高管刑事责任承担认定

　　1.从客观行为角度看，虽然要避免“唯职务论”，但还是要从私募基金高管的工作性质及工作内容来判断其是否应当承担刑事责任。

　　一般来说，如果在私募股权投资基金的运营中就资金募集、投资、管理等内容行使决策、管理职责的，则有较大的法律风险会在基金爆雷后承担刑事责任。

　　2.从主观故意上看，一般情况下，需要结合行为人的知识背景和从业经历来判断，但在私募股权投资基金等基金领域，高管都需要通过相关职业资格考试，并具备一定的从业背景。这使得面临刑事指控的高管很难通过“不具有主观故意”、“不知情”等理由辩护。

三、私募基金爆雷中的高管刑事责任分配

　　1.主从犯问题

　　结合上海公检法联合发布的《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》(沪高法[2018]360号)第五点关于共同犯罪中主从犯的认定，私募基金爆雷后，一般将组织、策划、指挥者、积极参与犯罪的主要实施者以及明知非法集资性质而出资入股的主要获利者认定为主犯。对于接受他人指使、管理而实施非法募集资金行为的次要实行犯，或者仅仅为非法集资提供后台支持行为的帮助犯，依法认定为从犯。

　　在实践中，主从犯的认定首先都还是从职务高低来判断，对于部分“有名无实”的高管，也只有在侦查确认其并不实际行使管理职责的情况下，才有可能作无罪或罪轻处理。2.宽严相济刑事政策把握问题根据《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第六大点，要注意以下两点：第一，法律重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位(总公司、母公司)的核心层、管理层和骨干人员，下属单位(分公司、子公司)的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。第二，对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚;其中情节轻微的，可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

　　作为私募基金的高管，如果被上级要求进行违规操作时，应当果断拒绝并辞职;而如果基金已经面临爆雷风险的，则应及时做好证据的收集和保存工作，尤其是能证明自己工作内容、工作性质的有利证据材料。最后，对于已经离职的高管，也要注意到，即使基金爆雷时已经离职，仍然可能因为在职期间的违法行为受到司法机关的指控，不能存在侥幸心理。

　　就私募股权投资基金的运营来讲，主要涉及的刑事风险是非法集资类犯罪，包括非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪。考虑到两罪的根本区别在于行为人/单位是否具有“非法占有目的”，而在非法集资的层面具有一定的共性，我们首先就私募股权投资基金运营中涉嫌非法吸收公众存款罪的行为作一论述，再讨论“非法占有目的”的外在表现行为。

私募股权投资基金运营中的非法吸收公众存款

　　(一)私募基金管理人员及私募基金产品未经登记备案

　　非法吸收公众存款罪的“非法性”主要体现为未经有关部门依法批准(《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条)，虽然我国私募基金管理人的市场准入及私募基金产品的发行均不设立行政审批，但一律需由中基协(行业协会)进行登记备案。在此背景之下，应当对“未经有关部门依法批准”作扩大解释，即如果私募基金管理人及私募基金产品未经登记备案，则明显构成该罪下的“非法性”要件。

　　(二)不具有募集资金的真实内容，虚构底层投资标的

　　非法吸收公众存款罪的“非法性”还体现为“借用合法经营的形式吸收资金”(《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条)，对此，根据该司法解释第2条的规定，具体指“不具有募基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金”。在私募股权投资基金领域，主要体现为以下两种形式：第一，虚构底层投资标的，无中生有;第二，底层投资标的真实存在，但实际基金投向其他领域，名A实B。而资金的实际投向则是区分构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪的重要因素。

　　(三)投资资金进出路径中的资金非法“集聚”

　　“资金池”的存在是非法集资类犯罪的一个显著特点，而投资资金的进出路径考察则是最能检验私募股权投资基金是否具有“资金池”的路径。一般而言，投资者应当将其投资款缴纳至募集结算资金专用账户，如果有托管人的话，上述资金还需要再划转至托管资金账户，由托管资金账户划转至私募资金财产账户。同样的，私募资金的返回需要按照原路返还。如果募集资金通过代付代缴等形式实际形成了“资金池”，则其具有较大的刑事犯罪风险。

　　(四)无效的管理合同或投资协议：承诺保本付息、固定回报

　　私募基金作为一种投资手段，风险与回报并存。但实践中，为了吸引投资人投资，某些私募基金管理人向投资人宣传该基金可保本付息，甚至约定固定回报，当然，此类约定是无效的。另外，还需注意的是变相承诺固定回报。即不明示给予固定回报，而是向投资人展示基金的过往回报业绩、预测投资的收益回报等暗示的行为方式，或者采取在招募说明书中载明按期支付高额利息等方式变相承诺给付回报。应当认为，不论是明示亦或是暗示，都具有较大的刑事犯罪风险。

　　(五)“瓜田李下”的“代持股”模式

　　“代持股”是指受托人以本人名义代替多名投资人出资，这是实践中规避私募基金投资数额的最低门槛限制以及投资人数量的上限限制的常见做法，一方面，这类行为是被明令禁止的(《私募投资基金监督管理暂行办法》第19条：“投资者应当确保投资资金来源合法，不得非法汇集他人资金投资私募基金。”);另一方面，这意味着可能存在大量的不合格投资人实质通过逃避监管投入了私募基金，在此之下，该私募基金很有可能涉嫌非法集资类犯罪。

私募股权投资基金运营中的集资诈骗

　　如上文所述，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的核心区别在于是否具有“非法占有目的”，即在非法吸收公众存款罪的行为基础上同时还具有非法占有目的，则构成集资诈骗罪。

　　根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，“非法占有目的”可表现为：集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;携带集资款逃匿的;将集资款用于违法犯罪活动的;抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;拒不交代资金去向，逃避返还资金的等8种情形。

　　实践中，除上述情形外，集资诈骗的主要手段可体现为虚构基金集资用途、以虚假的证明文件隐瞒真相、承诺高额回报率等，从行为上强调其主观恶性。

　　私募股权投资基金运营中主要面临的刑事风险为非法集资类犯罪，包括非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪。但也应当认识到，私募基金涉刑应当从实质违法的角度判断，我们需要区分行政“违规”行为与刑事“违法”行为，避免不加区分的套用。我们建议私募股权投资基金自查风险，对“违规”行为及时纠正，对“违法”行为，及时停止相关行为，并以投资人利益为根本出发点，最大化的减少投资人的损失。

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