发帖
雷达卡
（六）永续权益工具的认定规则
1. 财会〔2014〕13号文规定的标准及其理解适用
（1）合同中须约定发行人拥有续期选择权
即发行人可以无限推延本金的偿还，但是实务中，通常如果发生强制付息事件，则可以要求在初始期限满之日或当期还款。比如初始期限为七年，如果在七年内发生强制付息事件，则投资人可以要求满七年的时候还本；如果在第八年发生强制付息事件（或曰递延支付限制事件），则投资人可以要求在第八年期满的时候还本。
（2）合同中须约定发行人可以无条件、无限次推延付息；或企业可控制的强制付息事件条款
实务中核心的是强制付息事件的设计，通常是审计师和投资人博弈的结果，通常强制付息事件有：发行人减资、向其股东分配股息红利、重要子公司发生解散破产和/或清算情形、计入公司权益资产核算的融资工具以任何形式支付投资收益或利息、为非关联方提供担保或通过委托贷款形式给予非关联方资金支持。值得关注的是这些强制付息事件均与永续权益工具的本质密切相关，其不构成对企业的被动强制，仍为企业可控制的事项。个别项目可能还会有一些特殊的强制付息事件。
（3）合同中没有或有结算条款；或存在满足特定条件的结算条款
有结算条款的需满足下述条件任一：一是要求以现金、其他金融资产或以其他导致该工具成为金融负债的方式进行结算的或有结算条款几乎不具有可能性，即相关情形极端罕见、显著异常或几乎不可能发生；二是只有在发行人清算时，才需以现金、其他金融资产或以其他导致该工具成为金融负债的方式进行结算。
（4）在合同中无发行人自身、或其控制/实质控制的子公司提供担保的条款
但通常认为与企业无控制、关联关系的第三方或与企业的股东、实质控制方提供担保，对企业自身层面对金融工具的认定不受影响。
（5）合同中约定仅发行人拥有赎回选择权，持有人没有回售权。
同上，通过强制付息事件对赎回选择权进行限制并不违背永续债的本质，但持有人不得有回售权（加速到期条款不属于回售）。
2. 2019年2号文规定的标准及其理解适用
（1）可否约定到期日？
永续债合同明确规定无固定到期日且持有方在任何情况下均无权要求发行方赎回该永续债或清算的，自然没有问题，但实务中合同多约定了到期日。2号文规定：永续债合同未规定固定到期日且同时规定了未来赎回时间（即“初始期限”）的，该初始期限仅约定为发行方清算日，且发行方清算或者终止不会取决于该永续债持有方的情况。我们理解投资人可以无条件续期的（发生强制付息事件的除外），即自主决定是否赎回的，约定初始到期日不影响其计入权益科目。
（2）可否与普通债券和其他债务处于相同清偿顺序？
合同规定发行方清算时永续债劣后于发行方发行的普通债券和其他债务的，通常表明发行方没有交付现金或其他金融资产的合同义务，无争议地确定为永续权益工具。但如果合同约定永续债与发行方发行的普通债券和其他债务处于相同清偿顺序，根据2号文，应当审慎考虑此清偿顺序是否会导致持有方对发行方承担交付现金或其他金融资产合同义务的预期。实务中，审计师通常不认可永续债与普通债券、其他债务处于相同清偿顺序，通常要求永续债劣后于普通债券和其他债务，与其它权益工具处于同顺序，优先于分红和股息。
（3）是否有利率跳升次数与封顶票息？
在2号文出台前，利率跳升次数与封顶票息并无明确限制，实务中多较为宽松。但是根据2号文：如果跳升次数有限、有最高票息限制（即“封顶”）且封顶利率未超过同期同行业同类型工具平均的利率水平，或者跳升总幅度较小且封顶利率未超过同期同行业同类型工具平均的利率水平，可能不构成37号文项下的间接义务，即不构成交付现金或其他金融资产的合同义务；相反通常构成间接义务。实操中，跳升幅度通常不能太大，常见的是300BP，封顶票息通常不超过同期信托等金融工具的利率水平，具体在10%-18%不等。
（七）永续债的会计分类是否影响合同效力的认定《民法典》第一百四十三条规定，“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”如果满足以上条件，合同为有效。财会〔2014〕13号文和2019年2号文对权益工具和金融负债的区分标准均从合同条款反映的经济实质出发进行判断，通常情况下永续相关核心条款均为商务条件，具体商定情况会影响到缔约方的商业利益，关系到该笔交易的会计分类，不符合相关会计准则的永续债无法成功计入权益科目，可能会被计入负债科目。对此，有的合同约定不能记入权益则加速到期；有的合同约定不能记入权益科目则与普通债权属于同一清偿顺序。
无论如何记账，从法律上看，我们认为如永续债相关合同不违反法律、行政法规的效力性强制性规定、不违反公序良俗，则永续债的会计分类不会直接影响到永续债相关合同的效力，债权人可依据合同条款要求债权人或保证人承担相应责任。近期公开市场永续债违约纠纷中，法院通常认可永续债合同的性质，例如：
1、在“金信基金管理有限公司与新华联控股有限公司公司债券交易纠纷”案、“平安银行股份有限公司与北京中冶投资有限公司等公司债券交易纠纷”案、以及更早的“永续债解除合同”第一案“景顺长城基金管理有限公司与中国城市建设控股集团有限公司公司债券交易纠纷”案中，案涉债券均存在“发行人依据发行条款的约定赎回时到期”和递延支付利息的安排，属于永续债。
以上三案在基本案情、裁判思路和裁判结果上具有较高的相似性：债券发行人在财务、信用状况严重恶化的情况下，行使了递延付息的权利，债券持有人以发行人存在根本违约或预期违约情形为由，要求解除合同并请求判令发行人还本付息，法院对解除案涉债券合同的诉讼请求予以支持，并判决发行人返还债券本金并按照《募集说明书》的约定的利率支付利息（递延期间按照重置利率支付）。
2、在“平安银行股份有限公司与北京中冶投资有限公司等公司债券交易纠纷”案中，法院首先肯定了合同效力，尊重意思自治：“中城建公司发布的《募集说明书》，是中城建公司的真实意思表示，不违反我国法律法规的强制性规定，应属有效。……中城建公司与平安银行均应接受《募集说明书》相关内容的约束。中城建公司应当按照《募集说明书》的内容向平安银行履行义务。”在认定合同为有效的前提下，法院接着认定债券发行人存在违约行为，并构成根本违约，满足法律规定的合同解除条件。发行人违约行为包括违反信息披露义务、转移优质资产、拒绝按债券持有人会议决议提供增信措施等，“上述行为表明其已根本不具备兑付债券的能力，不能履行主要债务，尤其是在财务、信用状况严重恶化的情况下，仍拒绝按债券持有人会议决议提供增信措施，而且还有恶意转移资产的行为，更是明确的以行为表明不履行债务”，据此，法院支持债券持有人要求解除合同的请求，合同自法院向发行人送达起诉状之日起解除，根据法律关系的不同，对于合同解除之前的利息计算，法院判定根据原合同执行，合同解除之后至给付之日止，法院判决要求发行人承担的是资金占用损失（按合同基础利率计算）。
由此可以看出，尽管交易结构中的永续安排意味着债券持有人要负担发行人可能不按时支付利息且持续不赎回本金的风险，但从以上案例我们可以看出，该风险并非没有救济途径，法院认为，持有人“明知这种风险”“不能对抗其（发行人）未披露公司重要信息之根本违约行为以及债务履行能力根本性下降之事实”，在实际发生还本付息纠纷时，法院裁判主要依据双方意思自治下达成的债券合同的具体约定，包括合同中约定的投资者保护机制、偿债保障措施等，以及合同法基本原理，并结合违约方违约行为的严重程度进行考虑。金融工具的权益性质或债务性质并不对裁判结果产生决定性影响。
虽然以上三则案例是针对公开市场的永续权益工具，但是对于保险债权计划等私募永续权益工具也有借鉴意义。投资合同通常会规定加速到期条款，前述未履行披露义务也属于加速到期事项，在此情形下，即使永续权益工具可以递延付息、延期还本，投资人仍有权要求加速到期并还本付息。
二、附担保的永续权益工具
（一）承担保证责任的情形与保证的效力保证作为担保的一种情形，是具有从属性的，如果主债权不存在，保证也会被认为无效。《民法典》第六百八十一条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”据此，保证人承担保证责任的情形包括：
债务人不履行到期债务；
发生当事人约定的情形。
永续权益工具附带担保的特殊性在于，其担保的主合同项下债权为永续权益工具，发行人可选择递延支付投资收益和选择延长投资期限，会计上分类为权益而非负债，但并不意味着发行人在永续权益工具项下完全不负有支付义务，也不意味着当事人双方不能设置触发担保的特定情形。
具体而言，在以下情形中永续权益工具发行人具有确定的支付义务，相应地，永续权益工具所附带的担保中保证人也应当承担保证责任：
1、发行人未按约履行其支付义务：一是未选择递延支付利息或续期时，债务人负有的支付义务；二是出现强制付息或限制递延事件时，债务人负有的支付义务；三是一般永续权益工具的担保合同中还会约定，如发生主债权合同项下约定的风险情形，可导致永续权益工具加速到期，此时债务人应按照加速到期通知履行还款义务。这些都属于在永续债合同项下，因发生特定情形而产生了特定的债务，即权益转成债务，此时主合同项下便产生了投资人的主债权，保证合同所担保的主债务不履行，投资人自然可以要求履行保证合同。
但需要特别说明的是，如果没有发生上述权益转成债务的事项，由于发行人可要求无限递延和续期，则在此情况下并不存在投资人的主债权，担保合同也会因为不存在主债权而无法实现，这也是附担保的永续权益工具的风险所在，通常也会因之降低评级。为了消除这一不确定风险，对于主体信评不是特别高的企业，实操中出现了一种创新做法，即要求担保人同时出具在特定情形下的支付承诺。
2、发生了约定的危及债权实现的风险情形：实务中，一些当事人会在附担保的永续类债权合同中约定，如发生主债权合同项下约定的危及债权实现的风险情形，债权人即有权向保证人主张承担保证责任。此时，我们认为符合《民法典》新增规定的“发生当事人约定的情形”，应当认定担保是有效的。
（二）附担保是否影响永续权益工具的定性根据前述，权益工具的认定需结合财会〔2014〕13号文和财会〔2019〕2号文等法规综合判断，关于永续权益工具附带的担保是否会影响其权益性质，我们认为，需结合担保的对象以及担保的实质来判断。
首先，财会〔2014〕13号文关于权益性质的判断标准并没有完全禁止担保，但根据“发行方承担交付现金、其他金融资产或在潜在不利条件下交换金融资产或金融负债的义务，则认定为金融负债”，我们认为，企业自身及其控制或实际控制的公司提供担保属于潜在不利条件下交付现金的义务，存在被认定为负债的可能，但企业股东或实际控制人等提供担保，即便最终需承担保证责任，也不属于发行方的支付义务，因此不影响该永续权益工具的权益性质。
其次，永续担保的对象一般为永续担保主合同中确定产生的债务，永续权益工具的延期以及本息的递延并不在担保范围之内，即如债务人对永续债的期限及本息递延的选择并不触发担保人履行担保责任，只有在主合同产生确定的债务，而债务人未履行或未完全履行的情况下，担保人才需承担担保责任，即永续权益工具附带担保并未影响其权益工具判断标准的成立与满足。
因此，我们认为，从法律上，永续权益工具附带担保对其权益性质不产生影响。
三、永续信托相关案例与注意事项
（一）永续信托案例
在该永续信托案例中，投资合同基础投资收益率为【4.9】%；投资初始期限为5年，自投资满【5】年及之后的每一年，如融资人选择对投资期限延期，则每延期一次，投资资金年投资收益率为基础投资收益率的基础上增加【300】BP，投资资金用于融资人的存量债务结构调整。永续信托计划区别于普通信托计划的核心要点在于：
永续信托没有明确的到期期限，而普通信托有明确到期时间；
永续信托利息较高，可以根据融资人是否选择延期及递延支付收益而设置利息跳升条款，而普通信托的利息相对较低；
永续信托计入所有者权益类，普通信托计入负债；
永续信托可自主决定是否延迟付息，普通信托一旦延期支付则属于违约。
提升卡
置顶卡
沉默卡
变色卡
抢沙发
千斤顶
显身卡
京公网安备 11010802022788号
