[原创]一审再审，物权法草案里缺失了什么？

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　　十届全国人大常委会第二十四次会议 2006-10-29日上午分组审议物权法草案。常委会组成人员表示，草案六审稿吸收了常委会前五次审议和社会各方面的意见，反映了在一些重大问题上取得的共识，修改得比较好，已比较成熟。建议进一步修改完善后，适时提请全国人民代表大会审议。

　然而大家依然记得年初发生的事情，在经过多方专家多年筹办的《物权法》行将提交人大的时候，北大教授巩献田发表公开信称该法案有违宪之嫌，其中主要引用的是宪法中总纲第六条款。显然，巩献田教授的公开信起到了作用，导致物权法被暂时搁置提请人大审议。

　所有制问题，是一个国家宪法必然涉及的重大问题，但是中国现行宪法却处于一种尴尬境地。

《中华人民共和国宪法》总纲 第六条：中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。 国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。

《中华人民共和国宪法》总纲第七条：国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。

　看看宪法条款，再看看当前情况，想想也是，当前中国经济的主要成分构成当中，非国有经济已经占据了GDP的相当比重，个别地区已经成为绝对优势成分。那么，国有经济比重下降到如此程度，还可以算是“基础”吗？非国有的经济比重大到如此程度还不算基础吗？至少我们可以说，宪法当中“国家保障国有经济的巩固和发展”的措施是不得力了，已成一纸空文。从各地政府参与下的国有资产出让行为我们就可以预知，国有经济的比重下滑的趋势远远没有终结。难道国有经济达到可有可无的程度依然还能算是社会主义经济制度的基础？

　这的确成了一个困局。如果公有制是基础，可以认为要巩固和发展的力度不够，如果大力推进私有化进程，则威胁到公有制经济的基础地位。

　其实不存在公有财产和私有财产的地位比较问题，问题在于权力的赋予和认定上，即经济学所谓的“禀赋”问题。“权”就意味着不容侵犯，否则何“权”之有？故而物权法草案强调公权和私权的平等地位实属多此一举。显然，物权法草案遗漏了极其重要的内容：所有权的赋权机制问题。如果可以界定一种所有权是私权还是公权，就意味着给予了必须保护的法律地位，不需要再叠梁架屋地讨论孰轻孰重，否则等于是对起先的界定有疑问了。物权法草案强调对私有权和公有权的平等待遇，等于是已经先于法律默认某项私有权的合法性，再强调其法律地位，实则是多此一举或者别有用心的。物权法真正应该要解决的问题是如何界定所有权归属的问题。

　所有权禀赋或界定问题就涉及到所谓的原罪问题，其实中国的法律里是要求追究“原罪”的。有一宗罪名叫做“巨额财产来历不明罪”，说不清楚财产来历就是有罪，更不要谈论什么保护不保护了。国家有专门的反贪局，现在还有反洗钱的机构，这些都说明，所有权界定问题在前，保护还是剥夺问题在后。

　但在这个物权法草案里，我们看到了西方经济学在中国的影响，即默认现状合理而不追究原罪的思路——在圈地之前，没有人说要保护原住民的财产所有权，而圈地之后则要强调私权的重要性了。英美国家博物馆里的中国古董的所有权该不该保护？如何保护？中国该不该提归属问题？如果默认所有权现状是合理的，则无需强调公权和私权的平等；强调平等则等于是此地无银，难免有做贼心虚之嫌。强调公私权平等，不仅仅多余，而且，显然，和相关法律的思想有冲突。

《宪法》当然也是可以修改的。修宪当然是有动因的，但是，修宪的进程有两种不同的情况，之一：被迫修订，或称“拉动式修改”（pull－rework）。即各种违宪的部门法地方法纷纷出台，把宪法当作一个无用的摆设，最后逼迫作出修宪之举，修宪成了打哪儿指哪儿的事后行为；之二，宪法先行，或称“推动式修改”（push－rework）。即在各种修宪意见纷纷之后，对宪法进行修改必要性进行讨论，决定是否修宪，再在新的宪法框架之下指定需要的部门法。

　Pull or push？是先出台有违宪之嫌的部门法？还是先修宪再制定部门法？这是法制进程当中的一个重大问题。一推一拉，虽则最终达成的社会法制状况看似都“和谐”，但是《宪法》的权威地位却大不相同。如果认可拉动式修宪，则修宪的次数可能会大大增加，社会将处于一种虚假的法制和谐当中，宪法的根本大法地位荡然无存；如果是推动式修宪，则宪法的稳定性就会大大增强，凸现宪法的权威地位，有利于社会的长治久安。

　中国的许多事情，远远没有走出非左即右的单向思维模式。关于中国的经济体制问题，许多人依然陷于要么是公有制为主的所谓社会主义、要么是私有制为主的所谓资本主义的争论之中。法律关于经济的部分，无非是如何处理民众的各种需求的问题。

《西方经济学的终结》基于maslow的心理学层次需求理论把“需求”分为两个层次：必要需求和非必要需求。这实际上已经从基本面上解决了法律如何处理民众需求这一问题。《西方经济学的终结》指出：

　【研究“所有者”和“所有物”的关系，包含两个方面的内容：一是所有者人群的范围；二是所拥有的对象物的范围。也就是说，“所有制”问题包含着“在多大范围内对什么物品实行什么样的所有制”的问题。（P14）】

　【事实上，无论是世界上哪个国家，都找不到清一色的经济模式。从历史来看，不同的经济模式也一直是混合和交替存在的。（P14）】【需求向单一点的退缩必将使人类选择‘公有’，而需求向多元化的发展必将导致人类选择‘私有’。（P326）】

　基于这种分析，《西方经济学的终结》进一步指出：【事实上，国家或政府在对待民众的需求方面，表现为“义务”和“能力”两方面的问题，应该从“必要需求”和“非必要需求”两个方面来区别考虑。（P303）】

基于需求两分法，钱皮一直对粮食这种必要需求物品的商品化抱反对态度，认为它实际上恶化了中国农民的处境。钱皮也建议对食盐实行国家配给制度；反对教育和医疗领域的私有化进程。而在纯粹私人化的非必要需求领域，钱皮认为国家大可任其自由发展，交给市场处理即可。

　总之，要想走出宪法困局，就不能笼统地讲发展公有经济还是发展私有经济，应该对公有私有的领域进行一个明确的界定。我认为，这个界定标准就是需求的两分法，既要保证国家不干预私有权，又要保证私有权力不能侵害公权力。基于需求两分法可知，公权力和私权力都有其适合和不适合、应该和不应该运用的领域。无论公有制还是私有制，讲“发展”，是在其适应和许可的范围内发展，而非越界任意发展。要适得其所，而非誓不两立，惟有这样才能走出姓资姓社的无为之争，才能走出宪法困局。

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关键词：物权法草案 物权法 西方经济学的终结 中华人民共和国 全国人大常委会 缺失 物权法 再审 原创

基本同意张先生观点。

基于我们仍处于物权启蒙时代的现实，目前的中国物权法只能是一部在相关理论与各阶层利益折中之后的“过渡期”物权法。所以它处处体现现阶段特色,但毕竟我们有了一个雏形，这也算是一种进步。

其实不存在公有财产和私有财产的地位比较问题，问题在于权力的赋予和认定上，即经济学所谓的“禀赋”问题。“权”就意味着不容侵犯，否则何“权”之有？故而物权法草案强调公权和私权的平等地位实属多此一举。显然，物权法草案遗漏了极其重要的内容：所有权的赋权机制问题。如果可以界定一种所有权是私权还是公权，就意味着给予了必须保护的法律地位，不需要再叠梁架屋地讨论孰轻孰重，否则等于是对起先的界定有疑问了。物权法草案强调对私有权和公有权的平等待遇，等于是已经先于法律默认某项私有权的合法性，再强调其法律地位，实则是多此一举或者别有用心的。物权法真正应该要解决的问题是如何界定所有权归属的问题。

呵呵，草案追求平等待遇，估计还是从国外民法民事主体平等的基本思想出发来考虑的，当然我国民法通则也采纳了这一思想。如第二条规定，中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。第三条规定，当事人在民事活动中的地位平等。当然，通则的观点倒也没错。草案认为，公主体和私主体在物权法上的地位也应当平等。国企作为法人，也还能解释过去。通则第三章（法人章）之第三节将机关法人列入了民事主体的法人之列，但通则对其的权利义务关系还是不够明确，不过很多情况下也还是可以行得通的。现在的主要矛盾就集中到了土地资源问题，这就形成了草案的一个悖论。宪法第十条规定，城市土地属于国家所有，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。这里实际上明确了国家对土地征收享有优先权。土地管理法第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。这进一步明确了了国家对土地征收享有优先权。土地管理法属于经济法，带有一定的行政性，属于公法领域。而物权法属于民法体系，属于私法领域。草案要管辖到公法领域，自然就会触犯到宪法。国土资源管理部门作为机关法人，虽然在通则上强调与其他民事主体地位平等，在处理土地征收问题上从客观上来来说恐怕也是难以平等的。民法上法律原则的主要作用有二，一是统领全法；二是在法律条文不完善时，可以作为法律推定的大前提。这样一来，草案的平等待遇原则一旦得到批准，法官们恐怕会面临左右为难的境地。如果修改宪法和土地管理法，那么土地的有效配置、合理使用和土地规划又会成为一个大问题。试想，如果发生战事，国家从国家安全角度出发需要征收或者征用土地，一旦当事人拒绝被征收或者被征用，那么，为了一己之私，对国家和民众的公共安全又会造成什么样的影响？