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最高法明确维护合法民间借贷 吴英案折射制度纠结
2012-02-2108:33 来源：第一财经日报
维护合法有序的民间借贷关系。
2月19日，最高人民法院(下称“最高法”)下发《关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》(下称《通知》)，其中明确上述要求。
这是一个微妙的时点。
2月14日，最高法表示将依法审慎处理好“吴英案”。
华东政法大学国际金融法学院院长罗培新教授告诉《第一财经日报》记者，《通知》释放了一个信号，就是对于民间金融的口子正在逐步放开。
罗培新去年底赴浙江调研民间金融，并与30多名温州老板座谈。他称，《通知》对于民间金融加强管理同样予以强调，“这两者并不矛盾，他们是在寻找之间的平衡。”
前不久，新华社发文，通过对一些法学家、社会学家、经济学家和企业家的专访，纵论“吴英案”背后法治、金融和经济领域的制度纠结。
文章称，一起案件的法律裁定和社会舆论如此背离，实属罕见。
专家建议，要创设一个民间融资的安全港制度，让法律明确告知在什么情况下的民间借贷是合法的，越过这个界限就是违法的，便于公众自我判断。
事实上，包括《通知》在内，最高法下发了一系列文件，试图厘清民间融资中的模糊地带。
重申合法利息界定
《通知》要求，依法准确认定民间借贷行为效力，要正确分析当事人诉讼请求的实质，判断当事人有关约定的效力，保护合法的民间借贷行为以及当事人的合法权益，促进实体经济发展；要加强对借据真实性的审查，进一步明确举证责任的分配，加大对各种形式高利贷的排除力度和对虚假债务的审查力度。
本报记者对近三十年来金融领域的制度规范进行梳理后发现，改革开放以来，监管部门对于民间借贷的态度正在发生微妙的变化。
就在去年底，最高法还发布一则通知，要求妥善化解民间借贷纠纷。
通知指出，民间借贷客观上拓宽了中小企业的融资渠道，但实践中民间借贷也存在着交易隐蔽、风险不易监控等特点。
值得关注的是，这一通知要求各级人民法院依法保护合法的借贷利息。
其中明确，出借人依照合同约定请求支付借款利息的，人民法院应当依据合同法和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(下称《若干意见》)第6条、第7条的规定处理。
其中，出借人将利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。当事人仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，依法予以支持。当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照央行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持。
《若干意见》第6条规定，民间借贷的最高利率不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)，超出部分的利息不予保护。
对于复利问题，《若干意见》第7条又规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”
《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》也明确：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过央行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”
目前，央行一年期贷款基准利率为6.56%。
也就是说，年率26.24%以下的民间借贷受到法律保护。
值得关注的是，最高法还在近期连发六条司法建议规范民间借贷，包括规范公务员参与民间借贷活动、规范和放开企业间借贷活动。
并非一概而论
早在1986年国务院颁布的《中华人民共和国银行管理暂行条例》规定，禁止非金融机构经营金融业务。其实从更早期，民间金融与国家金融都以“双轨”的方式存在。但是在制度层面，这种认可相对少见，比如，1990年最高法出台《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》，对于名为联营实为借贷的行为，认为其违反金融法规，应确认合同无效。
1999年2月，最高法公布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。对于民间借贷利率，司法解释规定不得超过银行同期同类贷款利率4倍，超出部分不予保护。因此，对于自然人作为一方主体的民间借贷，其合法性是确定的。
此后，最高法民二庭有关负责人提出了区分借贷的目的和方式予以不同处理，对偶尔的、以自有资金进行的借贷，在不违背法定利率范围的情况下确认其效力的倾向性认识。
浙江省高级人民法院首开先河，于2010年5月出台指导意见，提出企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。
谈及最高法最新出台的《通知》，北京京衡律师集团上海事务所律师苗宏安对本报记者表示：“这在一定程度上表明了会更加理性地来处理民间借贷。”
在此前的2011年2月25日，表决通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》取消了13项死刑，但不包括集资诈骗罪。
2012年1月18日，浙江省高级人民法院二审以集资诈骗罪裁定吴英死刑。
如何界定集资诈骗还是非法吸收存款罪，一直都存有较大的争议。
中央财经大学中国银行业研究中心主任郭田勇曾对本报记者表示，建议决策者观念上更加开放。
他认为，需要克服这样一种惯性思维，即一旦放开民间金融业，那些开银行的私人老板就会乱集资或携款潜逃，将风险留给政府。其实中国历史上有非常好的守信用传统，山西票号和浙江钱庄完全是民间金融，信用极佳，“为什么金融对内放开就不能相信私人资本、民间资本呢？”
上海律协公司法委员会副主任吴冬律师则认为，《通知》对于民间借贷要保护的表态其实是有条件的，并不是绝对的。
“比如民间的借贷究竟是为了个人挥霍，或者是传销性质的，或者是纯资本运作，还是为了实体经济发展。”吴冬认为，最高法并没有一概而论，而是有区别地对待民间借贷。
他认为，目前的表述其实还不够细致，应该制定更为详细的司法解释，比如民间借贷的举证责任，在司法实践中，其实并不太统一，各地都有些各自做法，而这需要最高法进行统筹。
罗培新认为，现在要做的其实是将隐性的民间借贷显性化、合法化，让它们在阳光下接受监管，政府部门在了解到民间金融的真实情况时，要对一些隐藏的风险作出预警，也包括对投资者进行教育。
“最终是要达到一种平衡，既有利于保持市场的活力，民间对资金的需求得到满足，同时也能保证金融秩序和公众利益不受侵犯。”罗培新说。
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