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新劳动法关于违约金的案例分析
【案例分析】
案例：
小王在2006年就跟单位签了为期五年的劳动合同，合同约定的违约金比较高，这也是小王好几次想跳槽但又担心不愿意承担违约金而一直犹豫。小王听周围的人议论说，根据2008年1月1号开始实施的《劳动合同法》，除非有培训，否则劳动者辞职无需向雇主支付违约金。因为是道听途说，听到的也是好像、大概之类的说法，所以小王就去问询公司人力资源部经理，人力资源部经理答复小王说，根据该市劳动局法规处组织关于学习贯彻《劳动合同法》的培训，第九十七条之规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”，在《劳动合同法》生效之前签订的劳动合同继续有效，该违约金的条款不受《劳动合同法》的约束，而且员工如果在合同期内辞职算是给单位造成一定的损失，那就得向单位支付合同约定的赔偿金。因此该公司人力资源经理还透露将赶在《劳动合同法》生效之前同更多员工突击签订约定违约金的劳动合同。
这是一个涉及到劳动合同约定违约金以及法律的溯及力的问题。
要谈清楚这个话题，就不得不说明几个在日常的人力资源管理工作中经常碰到的概念：“违约金”、“补偿金”和 “赔偿金”。简单说来：违约金，是指不履行或者不完全履行合同义务的违约方按照合同约定，支付给非违约方一定数量的金钱。赔偿金，是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方赔偿对方一定数量的金钱。经济补偿金是劳动法领域一项极有特色的制度，是指劳动合同在一定情形下解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助(仅限于单位支付给劳动者)，任何情况下劳动者无须支付给用人单位。与“违约金”“赔偿金”相比，“经济补偿金”还有不以支付方(单位)有过错为条件这么一个特点。这充分体现了劳动法保护劳动者的原则和目的。
上述小王碰到的，实际上是“违约金”问题，而不是“赔偿金”，更不是“经济补偿金”，所以该公司人力资源经理的答复将“过错造成赔偿”同“约定违约金”混为一谈，是不严谨的。
现行《劳动法》并未对“违约金”作出具体规定。而实践中各地方性法规纷纷在《劳动合同规定》(有的是《劳动合同条例》)中对违约金问题进行规范，形成了不同的做法。
《北京市劳动合同规定》规定的是任意约定违约金，劳动合同可以约定违约金，只要不违反法律、不违背公序良俗，不显失公平，违约方就应当按照约定支付违约金。如《北京市劳动合同规定》第十九条规定“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外。”
而与此不同，《上海市劳动合同条例》规定的则是限制约定违约金，劳动合同只能对立法中明确规定的情形设立违约金。《上海市劳动合同条例》第十七条规定：“劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：(一)违反服务期约定的;(二)违反保守商业秘密约定的”。并且规定，仅在由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的情况下才可以约定服务期。在《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》第8条中将“竞业禁止”增加为可以约定违约金的情形。
从世界各国劳动立法情况看，大多数国家都禁止约定违约金。对此，我国在借鉴吸收了各国经验基础上，于《劳动合同法》中第二十五条明确规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金 (第二十二条和第二十三条分别是专业技术培训和竞业限制的条款)” 。也就是说，除了因专项培训费用和专业技术培训所约定的服务期以及竞业限制这两种情形之外，《劳动合同法》明确了“不得约定由劳动者承担违约金”，如果有约定，那该约定无效。
本案例中小王同单位之间签订的劳动合同所约定之违约金，虽然属于这种情形，但是当初签订这份带有“劳动者承担违约金”的劳动合同时，《劳动合同法》还没有实施，依据当时法律法规，小王所在公司所处当地也不是上海，合同中关于“违约金”的条款约定不违反当时法律、不违背公序良俗，不显失公平，那么理应是合法有效。至于《劳动合同法》生效之后，因为还有第九十七条又有规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”，有的人根据法不“溯及既往”的原则，就理解为“继续履行”就意味着“继续有效”，认为小王如果在新法生效后合同期限内提出辞职当然要承担双方约定的“违约金”。
认为新法生效前约定违约金在新发生效后依然有效的理解是片面的。
首先，我们理解《劳动合同法》不能仅看法条，还要理解立法本意。立法本意就是对“违约金”采取“普遍禁止、特殊许可”，要禁止“由劳动者承担违约金”，《劳动合同法》第九十七条所说“继续履行”的宾语是“劳动合同”，这里的劳动合同内容上既包括同新法相一致的，也包括同新法不相一致的，这里“继续履行”的准确含义应当是“跟新法不相违背的”“继续履行”;跟新法精神相违背的当然就无效――只不过，“劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效”。
其次，劳动法同样也要讲究“公平”原则。如果因为新法实施之前劳动合同的任何条款不分青红皂白都可以不受《劳动合同法》的约束，那就对更多数的其他用人单位来说有失公平，正如全国人大法工委张世诚主任在易才同劳动保障部权威机构联合进行普法的《新人力》普法高峰论坛上所说的，“如果用人单位跟劳动者事先签定了为期十年甚至无固定期限劳动合同，那么《劳动合同法》这一规定要等十年之后才对你生效，甚至永远都不能生效，这对于其他的用人单位和劳动者不公平”。
当然，从法理上从溯及力角度推导认为《劳动合同法》生效之前的合法约定包括“违约金”约定应该在新法生效后继续“有效”的也大有人在。我们只是根据立法精神，从立法本意去理解、探讨《劳动合同法》，以期为企业的HR朋友提供尽可能准确的参考。事实上，来自国家劳动保障部权威人士的信息表明，《劳动合同法》生效之前约定的 “违约金”条款在《劳动合同法》生效后“该条款无效，不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效”这一观点已经成为立法、执法相关部门的共识。
因此结论是，《劳动合同法》生效后，之前依照当时法律签订的含有违约金条款的劳动合同，由劳动者承担违约金的约定无效。本案中小王如果在《劳动合同法》生效之后在合同期限内提出离职，无须向单位支付双方劳动合同所约定的“违约金”。
易才劳动关系专家提醒广大HR朋友，不要对一些所谓“专家”“律师”的任意性解读所误导而偏听偏信，同华为赶在《劳动合同法》生效之前突击诱导员工“主动辞职”不可以学习跟风一样，赶在《劳动合同法》生效之前突击签订含有违约金条款的劳动合同也不是明智的选择。我们只有准确地理解立法本意，认真去执行而不是去钻法律空子，才能够使得本单位有效规避不应有的法律风险。
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