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2001年经济法学研究概况
一、 2001年经济法学研究概况 在2001年度，经过经济法学者和实际工作者的努力，我国经济法学研究取得了较为丰硕的成果。 本年度召开的有影响力的经济法学术会议主要有：5月21日～23日，“遗产税法国际研讨”在北京召开，它是全国人大常委会预算工作委员会和德国汉高技术公司联合举办的，包括美国、德国、意大利等国在内的20余名专家学者与会，6月28日～29日，在北京大学召开了 由中国税法学研究会和法国巴黎一大联合举办的“中法中小企业税收问题国际研讨会”；7月11日～13日，中国政法大学经济法研究中心在北京召开了“海峡两岸经济法学术研讨会”；接着于13～ 14日在山西太原召开了“第二届经济法前沿理论研讨会”，主要就宏观调控的几份民间立法草案 进行了讨论；8月19日～23日，在长春召开了“企业破产与重整法国际研讨会”，包括全国人大财经委员会、财政部、有关高校、世界银行、亚洲开发银行等机构在内的法学、经济学研究人员以及实务部门的人士，就中国破产法草案进行了探讨；9月13日～14日，在中国人民大学召开了人大法学院和台湾大学举办的“海峡两岸证券与市场竞争法研讨会”；11月2日～3日，在北京举行了“中国法学会财税法学研究会成立大会暨第一届研讨会”；11月10日～12日，在厦门召开了第九届全国经济法理论研讨会。 本年度出版的经济法学教材主要有北京大学出版社的21世纪法学系列教材《税法原理》（第 2版）（张守文著）；中国人民大学出版社的21世纪法学系列教材《企业和公司法》（史际春、温烨、邓峰著）。本年度出版的经济法学文集主要有：李昌麒主编的《中国经济法治的反思和前瞻-2000年全国经济法学理论研讨会论文精选》（法律出版社）；史际春、邓峰主编的《经济法学评论》（第2卷）（中国法制出版社）；杨紫〖FJF〗？〖FJJ〗主编的《经济法研究》第2 卷（北京大学出版社）；漆多俊主编的《经济法论丛》（第4卷）（中国方正出版社）；徐杰主编的《经济法论丛》（第二卷）（法律出版社）、《公司法与国有企业改革研究》（经济法文集）（法律出版社）。本年度出版的 主要译著有：［美］R. W. 汉密尔顿著，刘俊海、徐海燕译《公司法》（第4版）（中国人民大学出版社）；［加拿大］布赖恩。R. 柴芬斯著，林华伟、魏旻译的《公 司法：理论、结构和运作》（法律出版社）；沃尔特。J.萨蒙等著的《哈佛商业评论精粹译丛-公司治理 》（中国人民大学出版社、哈佛商学院出版社）；左羽译《特拉华州普通公司法》（法律出版社）。本年度出版的经济法学著（译）作还有：邵建东著《德国反不正当竞争法研究》（中国人民大学出版社）；王源扩、王先林等著的《经济效率与社会正义-经济法学专题研 究》（安徽大学出版社）；王为农著《企业集中规制基本法理-美国、日本及欧盟反垄断 法比较研究》（法律出版社）；刘连煜著《公司法理与公司社会责任》（中国政法大学出版 社）；曾世雄著《企业设计法》（中国政法大学出版社）；毛亚敏著《公司法比较研究》（ 中国法制出版社）；李金泽著《公司法律冲突研究》（法律出版社）；虞政平著《股东有限 责任-现代公司法之基石》（法律出版社）；陈丽洁著《公司合并法律问题研究》（法律 出版社）；亨利。汉斯曼著、于静译《企业所有权论》（中国政法大学出版社）；王先林著 《知识产权与反垄断法-知识产权滥用的反垄断问题研究》（法律出版社）；孔祥俊著《 反不正当竞争法新论》（人民法院出版社）和《反垄断法原理》（中国法制出版社）；王晓晔著《欧共体竞争法》（中国法制出版社）；季晓南著《中国反垄断法研究》（反垄断法研究系列丛书）（人民法院出版社）；韩龙著《离岸金融的法律问题研究》（法律出版社）；［美］威廉。罗维特著《银行及金融机构法》（第4版）（法律出版社）等。
二、经济法学研究的热点问题 （一）关于经济法总论
1.关于经济法的产生和发展 有学者认为，西方主要国家的资本主义迄今经历了三个历史阶段，随着全球经济一体化加速发展和西方国家对‘政府失败’的深刻反省，经济法正在形成一对新的矛盾性格：既要规制‘市场失灵’，又要匡正‘政府失败’。[3] 另有学者对市场体制下的经济法与计划体制下的经济法、应然的经济法与实然的经济法进行了分析，认为市场失灵并不必然产生经济法，但是运用经济法克服市场失灵，拥有国家强制力优势和“远视”优势。[4] 2.关于经济法的本质 一些学者继续以“干预”来界定经济法的本质。有学者提出了均衡干预、有效干预、被干预者干预干预者，以避免过度干预，并对均衡干预作了较详细的探讨。[5]还有的学者针对“适度干预”原则提出了“谨慎干预”的原则。[6] 有学者撰文重申，经济法是有 形之手和无形之手相结合的法，是纵横经济关系平衡结合的法，也是经济集中与经济民主对立统一的法，具有平衡协调、综合调整等功能。[7]本文作者也不主张以“干预”来表征经济 法，因为国家对经济的外在干预古已有之，而作为现代经济法之本的国家职能-提供公共 经济管理和调控，在宏观和微观层面上组织经济，提供公共产品，参与公开市场操作等，是 社会化市场经济及其再生产过程以及经济全球化趋势的内在要求和组成部分。[8] 3.关于经济法的地位问题 有学者对经济法的部门划分问题进行探讨，认为“市民社会—团体社会—政治国家”的法律三元结构论有助于解释法律的变迁和法学史的若干新现象，经济法宜纳入社会法法域，作为社会法的一个部门法 .[9] 此外，还有学者从一般理论基础和法理基础两个角度出发，提出从立法的互动、法律实施的互动及法律权威的互动三方面建立良性互动机制，要在民法、行政法和经济法三个部门法之间形成促进和发展社会主义市场经济的“法律合力”。[10] 对经济法与民商法的区别问题，有学者提出，法对于现代泛商化社会条件的反应就是民商合一，同时“商”还冲出民或私的领域，被公法化，因此现在商法并非实际的法部门或法现象， 但是不妨在不严格的意义上使用“民商法”或“商法”的提法。[11] 对经济法与行政法的区别问题，有学者提出，经济法和行政法所体现的精神特质是不同的， 经济法主要体现科学精神，行政法主要体现人文精神。[12] 4.关于经济法调整对象 有学者认为，由经济法独立调整的对象具体为：宏观调控关系、微观规制关系、国有参与关系、对外管制关系、市场监管关系。[13]也有学者认为，有些交易除对交易当事人产生影响外，还对非交易当事人产生影响，此类交易产生外部性问题，在复合调整模式下调整横向和纵向经济关系的规范的共同功能就是消除外部性。[14] 5.关于经济审判问题 有学者认为，我国原经济审判实际上主要是调节平等主体之间的财产关系，这就产生了经济法理论与经济审判实践之间的背离。 但是由于经济冲突的特殊性、经济法的独立性和经济诉讼目的的公益性决定了经济审判仍有存在的必要，而不能借口“与国际接轨”撤销经济审判庭。[15]并有学者再度呼吁建立经济法的特殊诉讼制度，认为由于这方面的研究和立法滞后，使得国有资产、社会经济秩序的司法保护困难重重。为此应在经济法中建立自己特殊的诉讼制度-经济公益诉讼制度。[16] 有学者从学术上对最高院的“大民事”做法进行分析评论，指出它实际上是向公、私法严格分野的“ 小民事”的倒退，与当代法将公共政策与民商事、政府行政和经济活动有机地结合在一起， 对政府参与经济关系如经济管理监督，企业、交易、竞争关系等，与一般民事主体平等相待 、令其同等承担责任的“大民事”或经济法的时代潮流，是格格不入的。司法真要改革，就 要摈弃经院学究习气和形而上学作风，确立官民合作、“民行（政）”相容、实事求是、公 平和诚信的理念，确立适应市场经济及其法治要求的理念。[17] 6.关于经济法总论的其他问题 有的学者论及“经济法的任务”，认为经济法的具体任务是维护市场的公平、高效、安全运行。[18] 有学者提出，完备的经济法律体系应当包括：经济规制法、市场秩序法、宏观调控法、生态环境可持续发展法、社会保障法。这对经济法体系作了有益的探索。[19] 有的学者认为，网络经济的兴起为经济法研究提供了新的领域，也带来了挑战，经济法可以从计划法、财税法、金融商贸法、反不正当竞争法和反垄断法、消费者权益保护法等八个方面应对网络经济的发展。[20] 还有的学者对经济法理论中的国家问题进行研究，认为应当消除一些不切实际的关于国家和公共利益的观念，增强人们对市场经济条件下利益分歧和冲突的理解。[21] （二）关于经济法主体制度 1.关于《公司法》修改和国有企业改革 在本年度，学者们继续给予《公司法》修改以特别的关注。有学者对公司法负担国企改制的任务颇有微词，并认为我国公司法在结构上还存在问题，存在着法律资源的浪费，境内股东从市场上得到的帮助远逊于境外股东也是不恰当的。[22]有的学者针对公司内部诉权进行分析，认为应当从以下方面进行完善：授予董事会、监事会诉权；扩大有诉权的股东范围；明晰股东直 接诉讼的诉权类别；允许股东行使诉权。[23] 当然，在我国实行社会主义市场经济、公有主体普遍承担投资经营职能的条件下，公司法承担国企改制任务及调整国有资产投资经营是应然和必需的，即使在西方国家，经过私有化、 市场化改革，国家和地方投资、控股、参股的企业原则上也已适用普通公司法。有的学者指出，在我国国企改制过程中，应该注意处理好以下问题，保证国有企业改制的顺利进行：一是对国有资产依法进行评估，处理好国家和具体出资者、职工的利益关系；二是处理好“新三会 ”与“老三会”关系。[24] 有的学者研究了《公司法》修订与国有企业改革之间的关系，认为修订《公司法》应当兼顾一般规则与国有企业特殊规则的关系，对不适宜实行公司制的国有企业进行单独或特别立法， 将“国有独资公司”从《公司法》中去除；对于国企改革所涉及的特殊问题，可以在《公司法》中订立一些特别条款； 对国有控股公司和企业集团，可在《公司法》中增加“关联企业”的内容进行规范，并由《 公共企业法》、国有资产管理法规范有关政府与企业关系、国有股权代理行使等问题。[25]还有的学者对国有企业改制所需营造的法制氛围进行了研究。[26] 2.关于公司治理 在公司股东大会方面，有的学者从股东大会的通知人、通知方式、期限、对象、内容以及通知瑕疵的法律后果等方面，就我国和国外的相关立法进行了比较研究。[27]也有的学者研究了上市公司 股东大会提案的讨论与表决程序，提出了相关的立法建议 对股东大会的召集程序进行了研究。[28] 中小股东保护是本年度研究的热点问题。有学者指出，在公司分立时，中小股东应该享有异议估价权、股份收买请求权、不作为及损害赔偿权，在我国未来公司立法中应该引入累积投票权制度、股东派生诉讼及股东投票权排 除等制度。[29]还有的学者探讨了上市公司的中小股东利益保护问题。[30] 在公司董事会方面，独立董事则是热门话题。有的学者认为，中国不应盲目引入外部董事机制，理由是外部董事产生于一元制的公司治理结构，而中国更适合二元制的公司治理结构。[31] 有的学者则提出不同意见，阐述了我国引入外部董事制度的价值所在。[32]对于我国在引进独立董事制度之后， 应该如何建构有效的独立董事制度，有的学者提出应当解决下述问题：上市公司的股权结构 问题；上市公司的董事会结构问题；上市公司的治理结构问题；上市公司的资源和市场问题 ；独立董事的法定义务问题。[33]也有学者从相对微观层面上提出需要解决以下法律问题：独立董事的功能定位问题，独立董事由谁提名、如何产生，独立董事的人数，独立董事的独立性问题，独立董事的义务和责任问题；认为独立董事不能完全取代监事会的地位和作用。[34]对于如何架构独立董事和监事会的关系，有的学者提出：首先需要分清独立董事制度与监事会的不同性质；其次应该界定独立董事与监事会的不同功能。[35]另外，对于如何完善我国《 公司法》的董事会制度，有学者从整体上提出：应该增设外部董事制度；改变法定代表人制度；完善董事会运营方式；修正经理职权；完善董事的义务和责任。[36]还有的学者从微观层面上探讨了董事离任义务，[37]股东会的董事罢免权，[38]以及外商投资企业董事会制度的法律问题[39]等。 在监事会方面，有的学者认为，对国有独资公司派出监事会具有合理的法理基础，它能够在解决“内部人控制问题”方面发挥重要作用。[40]对于如何完善监事会制度，有的学者提出：应该以《公司法》为核心，制约和规范外部监督机制的运 作，加强监事会的监督职能。[41]也有的学者针对当前国有企业公司化改制中监督弱化的现象，提 出应当重新定位与扩充监督权，完善对董事、经理的激励和约束。[42] 还有学者专门就如何完善我国上市公司监事会制度作了研究，认为独立董事和独立监事可以 并存；监事会不必强制性有职工代表参加；外部监事可以由相关银 行的代表充任；应该在法律上明确规定监事和董事一样对公司负有忠实义务和勤勉义务。[43] 此外，还有的学者认为，应该在《公司法》第3章中增设“公司秘书”一节。[44] 3.关于法人财产权 有的学者不赞成“相对所有权说”、“经营权说”和“法人 所有权说”，认为法人财产权是一种准物权 ，其客体是 被“视为一物”的公司财产。[45]还有学者通过对郑百文重组的实证研究，指出公司法人所有 权的本质和作用是使公司完全独立于小股东，只有承认公 司财产为全体股东所有，才有可能形成公司治理结构的权力制 约机制和相应的法律责任。[46] 4.关于股份期权与员工持股 有的学者对于职工持股会的立法模式作了研究，认为应该结合我国的经验教训，比较国外已 采用的合伙形式、有限公司形式和信托形式，择其善者行之，不必由法律作统一规定。[47]还有的学者指出，我国未来的职工持股立法应当采取《公司法》与相关法律法规并行调整的模式，采取“国家、企业帮助为主，职工个人出资为辅”的立法政策；职工优先股设置与否应当由企业自决，但是应严格规范预留职工股的设置；职工股权应该采取间接行使的原则，限制职工股的流转。[48]关于股票期权，它在股票的来源，股票发行的对象、方式，行 权的法律后果等方面存在重重法律障碍。有的学者就其行权股票来源、股票期权授予、股票期权行权中的 相关问题进行研究，提出了相关建议。[49] 5.关于金融资产管理公司和政策性银行 有的学者对《金融资产管理公司条例》存在的问题进行研究，建议制定有 别于《商业银行法》和《公司法》的特别法-《金融资产管理公司法》，允许金融资产管 理公司以债权出资，并完善金融资产公司立法的配套规则。[50]还有的学者认为，金融资产公司应该充分利用国家对债权人的保护，来实现其经营目标。[51] 有学者认为，我国现行政策性银行法应加以完善：确立政策性银行的独立法律地位；将政策性银行交由财政部管理；拓宽其融资渠道；建立利益补偿机制；建立资金回收保障体制；提高呆坏帐准备金率。[52] 6.关于跨国公司 有的学者讨论了与跨国公司有关的法律问题，包括：跨国公司是否是一个法律实体；母公司是否应对子公司的债务承担责任；对跨国公司的法律监管问题。[53]有的学者认为，跨国公司母公 司对其子公司的行为和债务应该承担法律责任，建议我国《公司法》对此作出规定。[54] 7.关于入世对中国企业和企业法的影响 有的学者认为，GATT1994为入世后国企最大限度地保护自身利益提供了法律基础。[55] 有的学者讨论了 中国加入WTO之后，企业所能获得的法律上的好处和保障，指出在大多数情况下，因某一 成员违反协议所规定的义务，实际受损的是具体企业，因此要求企业对有关协议有比较充分 的了解并善于运用。[56] 有的学者从一般意义上分析了外商购并中国企业的途径、法律依据和法律程序。[57]还有的学者提出，入世后对外资并购我国企业所应采取的法律对策包括：协调保护民族产业和外资并 购准入的体系；建立完善竞争法体系，尽快 出台反垄断法；统一立法理念，重构公司法；培育和发展产权交易市场。[58] 有的学者指出，应该将外商投资企业的设立、出资方式、组织形式、清算、终止、组织及内部经营 管理等内容划归《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》进行调整，对外商投资 的概念、投资形式、待遇与地位、领域和方向、投资审批程序、投资争议等由统一的《外国 人投资法》来规定。[59]还有的学者对统一现行《公司法》和外商投 资企业法必须解决的相关问题进行了探讨。[60] 8.关于股份发行和流通 有的学者指出，在近期无法使《公司法》得到修改的情况下 ，可以根据1999年《公司法》增设的229条，专门出台一个法规；这将使二板市场局限于“ 高新技术板”，并且涉及对“高新技术板”的认定问题。[61]有的学者则认为，应将二板市场规则符合《公司法》的现行规定，待二板市场推出并运行一段时间取得经验之后，再根据情况对《公司法》中不适应的地方进行修改。[62]至于如何建立合理的创业板市场法律制度，有的学者提出，应该废除法人股不能上市流通的规定；改变《 公司法》第147条的规定；增加规定库存 股制度；将应予公布的交易划分为须予披露的交易、主要交易和非常重大的收购项目。此外 ，《证券法》应该扩大控股权益的公开范围，扩大投资的救济范围，扩大内幕信息知情人范 围，增加操纵市场者的法律责任等。 [63] 另外，有的学者认为，理论界对二板市场的高风险性 关注不够，提出了对其风险进行防范的若干具体措施：采取企业上市核准制，设立保荐人制 度，建立更为持续详尽的信息披露制度，完善公司治理结构等。[64]对于如何构建创业板监管 体制，有的学者指出，应该建立分层分级监管的监管体系。[65] 有的学者就上市公司的收购主体、要约收购的法律 规范等问题进行了研究。[66]有的学者指出，我国现行《证券法》缺乏对上市公司收购中一致 行动的明确规定，而宝延风波表明，对这种行为有进行规制的现实需要。[67]还有的学者提出，上市公司收购监管的基本原则是目标公司股东平等待遇原则、信息披露原则；而上市公司收购的 基本内容是对收购人和目标公司董事会的监管。[68] 有的学者提出，我国现行法对风险投资构成直接或者间接的限制，应予消除。[69]还有的学者就风险资本的形成、运作、投资、退出等环节进行了专门研究。[70] 有的学者指出，我国上市公司退出机制的启动对中国证券市场和流通主体的健康发展有积极 作用。[71]但是，有的学者认为， 有关的配套法律制度还不健全，应予完善。[72] 9.关于企业清算和破产 有的学者提出，普通清算因没有司法机关的介入，其任意性突出，一些企业法人即借普通清 算 程序逃避债务，损害债权人的利益，有必要制定一部统一的“清算法”，对这 一问题加以规范。[73]有的学者提出，我国亟需研究创建一种全新的相对破产立法模式，即在法院受理破产申请后于破产宣告前，将破产企业整体视为法律拟制的债权人的破产财产，由兼并人与债权人依照市场规则进行交易。[74]有的学者针对我国现行破产法中破产清算 组制度的缺陷，主张用破产管理人制度来重构我国的破产清算组制度。[75] （三）关于经济管理、调控法 1.关于宏观调控法 有学者认为，宏观经济法的体系主要应由国家宏观经济调控基本法和宏观经济部门法构成， 后者包括国民经济和 社会发展计划法、统计法、财政法、金融法、投资法、产业政策法、税收法、价格法、审计法、国际收支平衡法、经济审判法等。[76]另有学者认为，宏观调控法应包括宏观调控基本法 及其统辖下的计划法、预算法、税收基本法、固定资产投资法、中央银行法、金融监管法、 外汇管理法、产业结构与规划法、对外经贸法、特别区域开发法、高新技术产业振兴法，并 对《宏观经济调控法》进行了立法设计。[77] 2.关于财税法 有学者对中国税法学研究的现状及其成因作了反思，认为中国税法学的研究目前仍处于低水 平徘徊的状态。[78]税法的普适性是法制和时代的要求，有学者认为，税法的普适性在现实中受到了多重因素的局限，深入研究这些限制性因素，对于完善税收法制具有重要的意义。[79] 有学者认为，税收权利的性质具有多维性，在强调对不同性质的国家税收权利应通过不同的制度给予保护的同时，也不能忽视或漠视其他主体的相关税收权利，从而体现各类主体的税 收权利和利益的平衡。[80] 对于国库制度的改革与完善，有学者认为，我国应弃委托国库制而采独立国库制，即改中央银行经理国库为财政自办国库，为此应尽快出台《国库法》。[81] 现行税制体系存在着制约科技创新的诸多因素，有学者认为，应建立 有效的科技税收优惠援助和激励机制，并从增值税、企业所得税、个人所得税 、营业税和财产税几个方面提出了改革对策。[82] 另外，有学者对个人所得税的完善进行了深入研究，指出个人所得税的功能趋向应是注重效率而非过于关注公平，应将居民纳税人的居住时间由365天改为183天，将其定位为中央税或 中央地方共享税，在课征模式上应采取综合与分类相结合的税制。[83]有学者认为，将红股股票作为个人所得税 的征税客体是错误的。[84]有学者认为，在开征遗产税的同时应开征赠与税。[85]有学者从税收中性及现行增值税弊端的角度，建议将生产型增值税 改为消费型增值税。[86]有学者对环境税立法进行设计，初步提出了环境税法体系的构想。[87] 3.关于金融法 关于金融立法的创制与完善，有学者认为，WTO 对我国金融立法创制有很大的影响，提出 应建立健全金融资产和债权管理、个人信用制度、政策性银行法等立法。[88] 有学者认为，当前金融监管出现了如下新趋势：从注重传统业务 监管转向传统业务和创新业务监管并重，从注重合规性监管转向合规性和风险监管并重，从 分业监管转向统一监管，从一国监管转向跨国监管，并指出了它对中国金融监管的几点启示。[89]有学者提出，在金融业务综合化的情形下，应变机构型监管为功能型监管，并提出了内控优先化的监管思路。[90]有学者认为，我国对外资银行的监管存在法规缺位问题，应通过建立 非现场稽核风险监控指标体系、建立规范化报告制度、建立银行信用评级制度等来加以完善。[91] 网上银行的法律问题在本年度是学者们关注的焦点之一。有学者认为，网上银行业务具有技术性风险（安全性风险和技术选择风险）和业务风险（信誉风险、信用风险、利率风险、汇 率风险、市场风险和法律风险），应从以下几方面作出回应 ：网络技术开发立法；网络金融交易立法（修订现行法，并建立我国的电子签名、公共钥匙 基础设施、加密技术等制度）；内控制度立法；国际合作立法。[92]另有学者认为，完善我国 网上银行的有关法制，在法律体系的架构上，应注意基础法制与专门法制的配套建设与协调 ；在价值取向上，应向保护个人消费者倾斜。[93]还有学者指出，我国对网上银行的监管有如下难点：银行竞争力与监管 抑制；银行创新与标准统一；社会监管成本与监管效率；国内银行保护与社会福利损失。因此，在监管的策略上需要注意监管框架、监管次序、市场进入、市场退出等几个方面的问题。[94] 4.关于对外贸易法 WTO对我国的对外贸易法制有着深刻的影响，有学者提出了我国外经贸立法的入世对策。 [95]另有学者认为，我国现行外贸法律制度存在局限与不足， 应从服务贸易、对外贸易经营者、 外商直接投资、电子商务及保障措施等五个方面进行立法完善。[96]还有学者认为，随着入世，我国的外贸权将由特许权向市场权转变，外贸代理制 将逐渐消亡，外贸权将与经销权相结合。[97] 5.关于产业政策法 有学者论证了产业政策法属于经济法的范畴。[98]有学者对WTO影响我国产业政 策立法的因素作了分析，指出完善立法应注意以下问题：正确确定产业政策立法的政策目 标；在产业结构立法中，应充分考虑加入WTO以后我国各产业将面临的处境；在产业技术立 法中，应以推广应用重大技术，研究开发高新技术，禁止、淘汰落后技术为基本目标；从经 济与社会可持续发展的高度，重视产业布局。[99]还有学者认为，在西部开发中，应制定具有生态观念的产业政策法，以兼顾经济发展和环境 保护的要求。[100] （四）关于经济活动法 1.关于政府采购 政府采购是市场化、法治化条件下政府公开市场操作的一种形式，在本年度继续受到学者 们的关注。有学者指出，WTO《政府采购协 定》的参加国并不多，在现阶段，我国应当利用国内政府采购壁垒，培养本国企业的国际自 由化适应能力，可先接受政府采购区域性自由化。[101]也有学者认为，我国的政府采购法应当宏观定位于以供应商利益为主 导的贸易法与竞争法、将WTO《政府采购协定》的基本原则本土化；[102]处理好国际与国内的市场关系，增加采购的透明度；[103]同时，有学者强调应利用政府采购法扶植中小企业的发展。[104] 学者对于政府采购合同的性质，仍然存在着是民事合同、经济合同抑或行政合同的争议，但 都开始注重制度和法规体系建设的问题。[105]有学者认为，因为政府采购合同不同于一般的合同，因而在合同的签定和履行过程中，政府采购管理机关应当对合同的门槛价、合同估价、合同的审批、履行、审计、质量验收、文件保管加以监管；[106]要建立申诉制度，实行采购机构与中介机构相分离。[107] 2.关于竞争法 有学者认为，应当认真研讨并界定我国的竞争政策，通过竞争法加以贯彻实施。[108] 我国尚未出台反垄断法，为应对加入WTO，有学者提出应建立企业集中的事前申报制度、清 理现行法规、加快制定反垄断法。[109]也有学者认为，我国的竞争法制不够健全，存在管制不到位和管制越位并存的 情况，应当以理性竞争为竞争管制的目标。[110] 有学者认为，反垄断法的价值取向更侧重于自由和平等，正义和效益在反垄断法中只是自由 和平等的合理延伸，我国反垄断法价值目标的立足点应 是一种以经济自由和经济平等为元素的社会正义。[111] 有学者阐明反垄断法的规则是政府和企业博弈的结果，旨在为我国反垄断立法提供方法 建议。[112] 有学者认为，在采用行为主义垄 断控制度的同时，也应适当注意垄断状态的发展，将行为主义与结构主义的适度结合。[113] 有学者认为，对于传统的结构主义采取 市场集中度的“可计算性”方法应当加以改进，我国的反垄断法应采 行为主义。[114] 有学者从垄断与资源配置的关系出发，认为由于垄断结构下的 大企业更易提高生产效率、节约交易费用，所以我国反 垄断立法的指向不应是垄断结构下的大企业，而应是限制竞争的垄断行为。[115]多数学者主张将反垄断法与反不正当竞争法分开立法。[116]有学者区分了垄断、限制竞争行为、不正当竞争行为，质疑“行政垄 断”，认为应当以行政限制竞争行为来指称现实生活中的这一现象。[117] 有学者认为，我国的卡特尔行为已经比较突出，应当出台《反垄断法》对其加以规制，在原则上加以禁止，但也应包括相应的豁免规则。[118] 有学者认为，既要反对经济垄断，也要反对行政垄断；既要反对国内 垄断、也要反对国际垄断。[119]有学者分析行政垄断行为的构成，[120]认为在反垄断法中应当明确列举行政性垄断的表现形式。[121] 有学者认为，反垄断法应建立以诉讼救济为核心，兼以立法救济和行政内部救济为辅助的综合救济体系。[122]在反垄断法中，应赋予反垄断主管机构针对行政垄断提起诉讼的权力，包括建立民 事公诉制度。在WTO的有关规则中，即包含了司法审查 的要求，这是有效遏止行政垄断的需要。[123] 有学者进一步认为，要在中国真正地、更好地反行政垄断，就应立即摈弃行政垄断的提法， 因为对行政性垄断与经济垄断、国家垄断、合法垄断、不法垄 断等加以区分或等同是不科学的。譬如我国的铁路客运垄断，就既是行政性垄断、经济垄断 、国家垄断，又是合法垄断，同时又要防范其滥用优势地位搞不法垄断。此外“行政性” 垄断的概念无非是强调“行政”行为的特殊性，结果就是“放它一马”。我国应像发达国家一样，对国有企业、政 府和任何公共团体无例外地适用反垄断法暨竞争法，令其与其他主体一样承担相应的法律责 任，如停止垄断行为、赔礼道歉、赔偿损失、给予行政处罚等。[124] 有学者认为，借鉴国外经验，应当令公用企业参与平等竞争，规范其市场行为，防止垄断。[125]也有学者认为，公用事业不应完全放开竞争，公用企业要适度垄断。[126] 关于反垄断主管机关，有学者认为，应当建立具有独立性和权威性、准司法性质的全国反垄 断委员会；[127]赋予其对行政垄断行为发布禁令的权力，并建立能够充分发挥专家尤其是经济学家和法学家 作用的相应机制。[128] 由微软案引发了一系列讨论，有学者认为，就知识 产权领域的反垄断及限制竞争而言，其核心在于维护市场竞争秩序、保护消费者与保护知识产权人合法权益这三者之间的价值取舍。[129] 在反不正当竞争法方面，也有不少学者继续深入研究。关于商业秘密保护，对其构成有三要件、[130]四要件说；[131]对其适用的主体，学者普遍认为将其仅限于“经营者”过于狭窄，还 应包括离职职员。关于竞业禁止制度，有学者 分析国外的相关制度及其理论基础、法律依据，提出允许在保护商业秘密的前提下实行合理的竞业禁止。[132]有学者还对竞业禁止合同的 内容提出了设想。[133] 有的学者以为，比较广告已成为一种国际通常做法；[134]应当承认比较广告的合法性。[135] 3.关于产品质量法和消费者权益保护法 有学者认为，2000年修订的《产品质量法》是一部颇具经济法理念的法律，但是 它过分注重政府监督职能，忽视市场自身调节作用，在发挥政府和市场二者作用上略显失衡。[136] 关于消费者权益保护法，有学者比较了我国与其他国家的消费者权益保护法体系、行政机关 职能、法律责任以及纠纷解决程序，建议建立精神损害赔偿 制度，加强政府监管职能，设立专职独立的执法机构。[137] 三、 经济法学研究的展望 跨入新的世纪，我国的经济法学研究与时俱进，显示了旺盛的生命力和自强不息的精神。既往的研究仍在继续，新的课题也陆续展开。展望今后的经济法学研究，我们提出以下几点意 见： 1.确立、巩固公私交融之经济法理念。经济法既以国家参与、组织经济为基础，又要把政府和任何“公”主体依法参与经济关系时作为经济主体或市场主体来对待，以防脱法或纵容行政任意。这是经济法的精髓和生命力之所在，更是全球化趋势中以民族国家为主体开展竞争、实现中华民族伟大复兴的客观要求。 2.要研究真问题，做真学问，无论研究理论问题或具体制度、对策，都要从实践中来，到 实践中去，服务于改革、开放、发展和法治建设的实际。杜撰问题、凭空拈来或为写文章而 写文章，都是在浪费宝贵的学术资源，损害经济法学的形象。 3.对经济法总论的研究可谓“永恒”的课题，否则研究任何具体制度，都只是其他部门法 学的成果而已，唯独没有经济法。同时，对分论暨经济法各项具体制度的研究也将不断深化 、创新，并为总论提供养分。二者相辅相成，经济法才立得起来。 4.应对我国加入WTO，经济法学将在更广阔视野和更丰富素材的基础上，研究我国经济法的理论和实践问题。学者对国际通行的做法和制度将逐步融会贯通，从而更好地解决中国的问题。
[此贴子已经被作者于2004-11-27 11:18:50编辑过]
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