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雷达卡
“西部法律论坛暨全国外国法制史研究会第十四届年会”于2001年8月13—15日在兰州大学召开，来自全国法律院系、科研机构、出版单位的专家、学者参加了年会。本届年会重点研讨的内容是“20世纪外国经济法理论与实践”。与会代表就西部大开发中所面临的法律问题进行了广泛而又深入的探讨，介绍了外国开发欠发达地区过程中成功的法制经验，以资为我国西部开发和西部经济社会的繁荣寻求法律支撑，现将主要观点综述如下。
一、美国开发西部的法制经验对我国西部大开发的启示
从世界近百年的经济史可以看出，世界经济的发展具有客观的不平衡性，经济发展的地区不平衡是各国普遍所面临的问题，不只是我国的经济发展有此特点，就是目前被世界公认的经济强国的美国在其经济腾飞之前，其西部地区也是十分的落后，只是经过一系列的制度措施，美国西部地区才有了今天的繁荣。究其原因，无不与其在开发西部进程中的法律制度有关。有学者从法制的角度对美国开发西部的经验做了介绍，并从中受到启发，提出了我国开发西部亟需解决的问题。该学者从美国西部开发的历史、制定宽松的公地私有法规、依法强化政府的积极作用、依法治理生态环境等方面介绍了美国开发西部的经验。指出，在我国地域辽阔的西部实施大开发是一项宏大的系统工程，既关系到广阔的国土开发，又涉及诸多民族人民的生产和生活；既要推进经济建设，又要实现经济、资源、人口、文化和环境的协调发展。因此开发西部要十分重视法制建设，坚持贯彻依法治国的基本方略，将西部大开发纳入法治的轨道十分重要，并建议应尽快制定《西部大开发保障法》，与此同时，还需制定一些推动西部大开发的单行法律法规。认为，我国的西部大开发还有许多和美国等发达国家开发不发达地区的不一致因素，因而不能盲目照搬美国和其他发达国家的经验，必须从我国的国情和西部的具体条件出发，把西部大开发作为一项长期的任务来加以规划，有步骤、有重点地展开。
有学者从美国宪法对经济生活的调整作用的角度出发，认为西部开发绝不能让宪政缺位。关于财产权的宪法保护和劳动力的自由流动都必须在宪法中有所规定。有学者从美国的信用管理（信用管理是指通过资信数据的收集和处理，使之变成资信产品，以此为工具从技术上保证信用交易的成功实现来对消费者个人的信用和企业的资信状况进行管理）立法的角度出发，介绍了美国的信用管理立法，如公平信用报告法、平等信用机会法等主要立法，认为针对目前我国市场经济发展中的信用缺失，尤其是西部开发中的市场主体信用状况的现状，应积极借鉴美国的经验，建立一个完善的信用管理法律体系。还有学者通过对英美法的财产权理念演进的考察，探讨了特定历史时段及其“总的经济情况”对法的理念、法的制度的设计与安排的影响与作用，以及法律是如何契合和凸现经济社会发展的时代性，财产法上的私有权观念从“无限”到“有限”的变化；作为财产法的一部分的契约法从程序正义到实质正义的历程中总结出法律的运作必须符合历史的选择；制度选择中的利益衡量问题。认为，我国经过20年的改革和发展，市场经济建设取得了较大成就，东部地区经济已经得到了较大发展，东部地区除了发展外更有规范的任务，法律就必须兼顾经济效率与社会公平，必须在强调程序正义的同时追求实质正义、社会公正，而西部地区相对贫穷落后，其十分明显的目标是开发，即大力发展生产力。对西部来说，为投资者和开发者创造尽可能宽松的环境，尽可能大的开拓空间和尽可能多的利益激励，缩短交易周期，加速财产流转，降低交易成本，对加速西部开发、促进生产力的发展具有十分重要的意义。在西部大开发中，法律的任务首先是为获得最大限度的效率提供良好的制度环境，尽可能地排除非效率主导因素的干扰，只有在有效促进西部生产力发展的基础上谈西部大开发才会具有实际意义。
二、日本经济法理论与实践及其对我国的影响
有学者回顾了20世纪日本经济法的产生和发展，总结了日本经济法的三个基本特点：第一，日本继承德国经济法学理论，由于其继承了德国经济法“对象说”和“机能说”的理论，从而形成了日本经济法的经济组织与经济活动法的“二重结构”；第二，日本经济法以垄断法作为其核心，围绕这一核心在经济法领域的各个部门法中制定其基本法，衍生出了众多的单行法，组合成各部门的经济法，并由此构成日本模式的经济法规体系；第三，日本经济立法始终与国家经济发展战略密切配合，并在为完成各个历史时期经济任务提供的服务中逐步求得自身的发展和完善。有学者从二战后日本经济立法的历史中分析了其对日本战后经济恢复和发展的作用，提出了我国在实现经济振兴道路上应该借鉴之处。日本战后经济民主化立法主要是通过解散财阀、推行农地改革和劳动关系改革等方面实现的；为了保证自由竞争市场经济体制，日本制定了《禁止垄断法》（即《关于禁止私人垄断及确保公平交易法》）；随着日本战后金融体系的改革形成了以作为中央银行的日本银行为核心，以作为商业银行的都市银行为骨干，地方银行和其他各类专业银行机构以及政府政策性专业金融机构所组成的金融体系，为了确保金融自由化改革而制定了《日本银行法》、《银行法》等金融法律体系；“科技立国”是日本经济发展的既定国策，为实现这一战略思想，日本在战后颁布了“科技立国”的指导性文件——《科学技术政策基本大纲》，并在此基础上颁布了大量的科技发展计划和科技立法；针对中小企业最多而又最发达的特点，日本在经济立法方面因势利导，制定了中小企业的“宪法”——《中小企业基本法》，为日本中小企业的发展指明了道路，提高了其社会和经济地位，随后针对中小企业制定了一系列的法律，通过立法使日本的中小企业在日本经济发展中起了重要的作用；为了调整企业主与消费者之间的交易关系并维持社会经济秩序，战后日本制定了以《消费者保护基本法》为中心的消费者保护法律体系。指出在我国经济建设中，尤其是在西部大开发中，一定要注重法制建设，通过立法来确保西部经济增长、社会进步，同时兼顾消费者的利益，从而实现西部经济社会的良性发展和社会公正。有学者从20世纪下半叶日本经济法理论对我国的影响角度探讨了其对我国经济法理论与实践的利弊。认为日本经济法理论对我国经济法理论的影响主要有以下几个方面：第一，我国经济法理论中的“国家干预论”、“国家协调论”、“国家调节论”受日本经济法理论中的“社会调节说”影响而形成，“经济管理论”受日本“经济从属关系法说”影响，“经济管理与市场运行经济法论”受日本“经济从属关系法说”和“市场支配法说”的共同影响；第二，我国学者对经济法本质的认识可以归纳为，经济法是平衡协调法，经济法是社会本位法，经济法是系统、综合调整法，经济法是“以公为主，公私兼顾”的法等观点，这些观点都与日本经济法理论所认识的经济法的本质是以“国家之手”来满足各种经济性，即社会协调性要求而制定之法有关；第三，关于经济法中国家的地位问题是各国经济法理论界必须关注的重点，我国经济法理论都侧重国家对经济的规制（协调、干预、管理等），而日本经济法理论也大体持这种观点。日本经济法理论对我国经济法理论的影响颇深，但这些影响也有一些弊端，如日本经济法理论中的强化国家干预（规制）的观点成为了中国建立政府（国家）推动市场经济模式的主要依据，这就产生了下列几个方面的弊端：第一，在一些经济法律中强调中央政府的权力，强化了政府部门的“寻租空间”；第二，限制了地方政府的权力，无法发挥地方公共团体的积极性；第三，忽视社会团体、企业在规制经济中的作用。这些弊端将会在本世纪的前五年内暴露无遗，会对我国经济发展与法制建设产生极大的危害。针对我国西部大开发中经济建设同环境保护之间的关系，有学者考察了日本环境法律体系的几个发展阶段，对我国西部大开发中所涉及到的环境保护和走可持续发展的道路有所裨益。二战后，日本面临着经济重建的问题，在国家经济发展的同时也伴生了不少环境问题，并发展成为大规模的公害。为了解决经济建设与环境保护之间的矛盾，日本制定了大量的环境法，并大致经历了以下三个阶段：以司法救济为目的的传统法阶段，这种救济制度虽然可以使受害者的损失得以赔偿，但由于环境污染不仅仅局限于小范围，而是一种具有社会性质的现象，故不能依赖对个体受害者的司法救济来消除环境污染，况且这种末端治理环境污染的措施无益于环境污染问题的根治；针对公害控制的公害行政法阶段，随着“环境权”理论产生，加之环境污染侵权已经不是个别现象，以解决具体的环境侵害为目标的公害法无疑处于消极被动的境地，以经济得失为中心的思维方式被否定，环境行政从防止和治理公害解决个别纠纷的警察行政发展到管理环境并调整对其利用的综合行政；以环境管理为目的的环境基本法阶段，随着1972年斯德哥尔摩人类环境会议的召开以及后来的《里约宣言》的颁布和可持续发展理念的提出，日本及时调整环境治理法律制度，于1993年制定了《环境基本法》，从而实现了从公害对策向环境管理法律制度的转变。
三、德国和美国反垄断法研究
有学者研究了一百多年以来德国竞争法（此处的竞争法采“广义说”，即包括反不正当竞争法和反垄断法两大类）的历史演变，其演进过程可以分为三个阶段：第一阶段为19世纪末到20世纪初，此时坚持自由与平等思想的《德国民法典》在社会化趋势下处于既要坚持自由资本主义的各项原则，又要兼顾社会化之需要的两难困境中，这种困境反映在竞争规制法上，亦即摆脱不了民商法的价值取向；第二阶段为1919年到1933年竞争法曲折发展的阶段，既有在《魏玛宪法》的社会化原则指引下的竞争法体系的初步完善，又有纳粹对竞争法的反动；第三阶段为二战后的重建时期，在市场社会经济理论的指导下于1957年颁布的《反对限制竞争法》和《反不正当竞争法》，标志德国竞争法体系的完成。在这三个演进阶段中，德国竞争法从作为民事特别法过度到现代公平竞争法，成为了“经济宪法”。认为，德国经济发展的奇迹是在社会市场经济确立和竞争在市场经济中发挥重要作用的情况下取得的，作为德国社会市场经济模式之核心内容的竞争法对于我国社会主义市场经济建设具有重大参考价值，尤其是德国《反对限制竞争法》中的“最佳竞争理论”和针对行政垄断的“绝对禁止理论”值得我国借鉴。
有学者分析了美国反托拉斯法在实施中的矛盾与冲突：其一，反垄断与经济自由之间的矛盾与冲突主要体现在政府在国家经济生活中应该扮演什么角色，如果政府过多地干预经济，就会使政府权力延伸到经济领域中去，从而打破经济民主和经济自由，进而威胁美国的民主政治；其二，在知识经济时代，对垄断的界定和对垄断行为的认定更加复杂，在经济学和法学上的垄断是指具有相当经济优势的市场主体获取了垄断利润，而垄断行为大多是滥用垄断地位的行为，其形式特征主要是限制竞争、企业兼并和滥用垄断地位的行为；其三，美国反托拉斯法在1911年“美国诉标准石油公司案”中由怀特大法官所提出的“合理性原则”自身的矛盾以及与产业革命的冲突，一方面垄断是竞争的结果，另一方面反垄断是为了保护竞争，使反垄断法陷入了逻辑困境；其四，反垄断法与消费者认同及消费观念上的矛盾与冲突，反垄断的目标之一是保护消费者的合法权益，然而从某些方面讲，垄断并未损害消费者的合法权益，因为由垄断所形成的规模效应会使消费者受益，消费者对商品和服务的品牌意识要求企业规模足够大，在司法实践中被认为是垄断的行为对消费者无益，例如美国司法部诉微软案。
四、欧盟、日本和美国反倾销法研究
有学者对欧盟的反倾销法给予了关注，尤其是1998年修订的反倾销法将中国从非市场经济国家名单中最终删除，这对中国与欧盟之间的贸易具有重要影响，因为欧盟理事会自1996年通过的反倾销条例即384/96号条例实施以来，一直将中国视为非市场经济国家而对中国输欧产品大肆征收反倾销税，这严重影响了中欧双边关系和众多欧盟企业和消费者的利益。虽然欧盟认为中国已不是非市场经济国家，但也未将中国当作名副其实的市场经济国家看待，不能理所当然地像其他市场经济国家一样按照国内市场价格确定产品的正常价值，被诉的中国企业仍需证明自己已经完全达到欧盟所列的 5项市场经济标准方可。从另一个角度来看，开放的中国是国际社会中的一员，加入世界贸易组织后，有大量的法律规则需要同世界接轨，与其一味地抱怨欧盟对中国的歧视，不如趁势提高自己的管理水平、健全自己的法律制度，主动消除国际贸易障碍。
有学者研究了日本反倾销法的历史演变及其特点，认为日本现行的反倾销法主要是20世纪90年代中期全面修改的《关税法》、《关税定率法》、《关税临时处置法》、《关税临时处置法施行令》和以内阁令制定的《倾销关税相关政令》而确立的面向21世纪的反倾销法律制度。其中反倾销的基本规则规定于《关税法》中，日本关于倾销的定义和构成要件在理论上采取“附加客观要件说”，即货物以低于在输出国用于消费该货物和同类货物通常商业交易中的价格以及由法令所定的价格的构成经济学理论上的倾销，要构成法律上的倾销还必须附加损害事实要件和法律认定要件。日本反倾销程序法规定的比较细致，没有采用完全的平行制，而是采取由财务相主管，相关产业所管相和经济产业相协议的制度。
有学者比较了日本和美国反倾销法的异同，认为日本反倾销法的历史较短，从二战后开始制定到20世纪90年代完善；美国的反倾销法始于1916年，至《1921年反倾销法》确立最初的反倾销法律制度到20世纪80年代才形成其法律制度，其反倾销立法经历了较长时间。在反倾销程序法方面，美国的法律规则更加复杂并具有合理性。
五、非洲国家法律制度的研究
有学者另辟蹊径，对一些非洲国家的法律制度进行了研究，这对于我国学者对外国法的研究“欧美化”的倾向具有弥补作用，认为我国在开发落后地区时应借鉴第三世界国家的法律，列举了加纳在收回不良贷款方面的法律措施主要是通过制定专门的《不良债权回收法》，并设立了不良债权回收组织，采取了债转股、强制收回、破产等多种途径；在发展本国经济的过程中合理利用外资是必要的，但是利用外国资本只是手段，其目的是为本国经济建设服务，因此在吸引外资时一定要维护本国主权，保证本国经济的稳定性和连续性以及政治的长久稳定。另有学者研究了新南非的环境立法，认为，人口增长过速和生态环境恶化是影响非洲经济发展的两个长期因素，在严峻的现实面前非洲国家认识到必须将环境保护同经济发展联系起来规划，新南非近年来在遵守国际公约的同时积极运用法律手段保护生态环境，促进资源的可持续利用，并把环境立法同人权保护有机结合起来。新南非成立后制定了一系列自然资源和环境保护法律法规，主要有《国家环境管理法》、《国家水法》、《国家遗产法》、《海洋生态资源法》、《国家森林法》、《国家草原及森林防火法》、《国家公园法》、《湿地保护法案》、《濒危物种保护法案》等，这些立法对我国经济建设和资源环境保护的协调具有借鉴意义，尤其是面对西部大开发的既定国策，我们更应该在加强西部经济建设的同时保护好西部脆弱的资源和环境。
* 李玉虎，兰州大学法律系九九级研究生。
原作者：李玉虎*
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