关于《首发业务若干问题解答（一）（法律问题）》研读

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笔者结合2018年的IPO审核51条（以下简称“原51条”）以及科创板最新的审核问答，对2019年3月25日证监会发布的《首发业务若干问题解答（一）》进行逐项研读，对法律问题的要求进行归纳和总结。

1、持续经营起算时间以及时限

（1）有限公司按照账面折股变更为股份有限公司的，持续经营时间从有限公司成立起计算，若以评估的净资产折股设立股份公司，业绩不能连续计算

（2）明确《首次公开发行股票并（在创业板）上市管理办法》中规定的“最近1年”以12个月计，“最近2年”以24个月计，“最近3年”以36个月计。

2、存在工会、职工持股会以及自然人股东较多的情况

（1）对于控股股东或实际控制人存在职工持股会或工会持股情形的，应当予以清理；

（2）对于间接股东存在职工持股会或工会持股情形的，如不涉及发行人实际控制人控制的各级主体，不需要清理，但应予披露；

（3）对于子公司股东存在工会或职工持股会的，不需要清理，但应予披露；

（4）对于历史沿革涉及较多自然人股东的发行人，需要抽取一定比例进行访谈。原51条规定，对于入股、退股法律程序的，核查比例为70%；不存在瑕疵的，核查比例30%；

（5）以定向募集方式设立股份公司的，应取得有权部门的相关依据。原51条规定，定向募集公司出具合规性确认文件政府部门为省级人民政府。

备注：对于该条科创板审核要求与IPO审核50条保持一致。

3、关于股份锁定的要求

（1）控股股东和实际控制人自股票上市之日起36个月内不得转让（根据《股票上市规则》），控股股东和实际控制人的亲属所持股份应比照该股东本人进行锁定；

（2）对于没有或难以认定实际控制人的，要求发行人的股东按持股比例从高到低依次承诺其所持股份自上市之日起锁定36个月，直至锁定股份的总数不低于发行前股份总数的51%。（其规定主要来自2017年6月，《发行监管问答——关于首发企业中创业投资基金股东的锁定期安排》；

但位列上述应予以锁定51%股份范围的股东，符合下列情形之一的，可不适用上述锁定36个月规定：①员工持股计划；②持股5%以下的股东；③根据《发行监管问答——关于首发企业中创业投资基金股东的锁定期安排》可不适用上述锁定要求的创业投资基金股东。

（3）对于相关股东刻意规避股份限售期要求的，仍应按照实质重于形式的原则进行股份锁定。

备注：对于该条科创板审核要求与IPO审核50条保持一致。

4、突击入股的问题

（1）申报前：

1）申报前一年新增股东，重点关注、全面核查（但无特殊锁定安排）；

2）最近一年末资产负债表日后增资扩股引入新股东的，申报前须增加一期审计。

3）申报前6个月新增的股东，新增股份自完成增资扩股工商变更登记手续之日起锁定3年。在申报前6个月内从控股股东或实际控制人处受让的股份，应比照控股股东或实际控制人所持股份进行锁定。

（2）申报后

1）原则上撤回发行申请，重新申报；

2）但实际控制人未变更，未对股权结构的稳定性造成不利影响，且满足以下条件的，无需撤回但应比照申报前一年新增股东披露核查：新股东产生系因继承、离婚、执行法院判决或仲裁裁决、执行国家法规政策要求或由省级及以上人民政府主导，且新股东承诺其所持股份上市后36个月之内不转让、不上市交易（继承、离婚原因除外）

备注：对于该条科创板审核要求与IPO审核50条保持一致。

5、对赌协议问题

1）原则上申报前清理；

2）以下可以不予清理：1）发行人不作为对赌协议当事人；2）对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；3）不与市值挂钩；4）不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。

备注：对于该条科创板审核要求与IPO审核50条保持一致。

6、三类股东问题

（1）控股股东、实际控制人、第一大股东不属于三类股东；

（2）“三类股东”依法设立有效存续，已纳入国家金融监管部门监管，并已按照规定履行审批、备案或报告程序，其管理人也已依法注册登记；

（3）披露“三类股东”的过渡期安排以及对发行人持续经营的影响（根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106号)）；

（4）中介机构应对控股股东、实际控制人，董事、监事、高级管理人员及其近亲属，本次发行的中介机构及其签字人员是否直接或间接在“三类股东”中持有权益进行核查并发表明确意见。  （删除“原51条”对层层穿透的披露要求）

（5）“三类股东”确保符合现行锁定期和减持规则要求。

7、出资瑕疵问题

（1）历史上存在出资瑕疵的，应当在申报前依法采取补救措施。在原51条中体到补救措施包括补缴出资、补充履行相关程序。

在2010年左右，监管机构对出资瑕疵制定了非常严苛的申报条件，如果出资不实超过20%要运行一年，超过100%要运行三年。出资不实尽管是一个问题，但是绝对不是一个要影响到运行时间的重大问题，实践中对于这个问题也一直有争议。从目前的审核政策来看，放开了对于运行时间的要求。

（2）对于国有企业、集体企业改制而来的或历史上存在挂靠集体组织经营的企业，在改制过程中存在的瑕疵，需经有权部门的确认。（原51条明确为经省级以上国资管理部门或省级以上人民政府的确认）

8、发行人的资产部分来自上市公司

（1）关注是否损害上市公司的利益，以及资产注入时间，对发行人生产经营的作用；

（2）若存在境外上市公司分拆到境内上市的，是否符合境外监管的规定。

9、存在股权质押的情况

发行条件要求发行人的控制权应当保持稳定，存在该种情况需要进行充分信息披露。

10、实际控制人的认定

（1）股权较为分散但存在单一股东控制比例达到30%的情形的，若无相反的证据，原则上应将该股东认定为控股股东或实际控制人;

（2）实际控制人的配偶、直系亲属，如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用，除非有相反证据，原则上应认定为共同实际控制人，同时，应当比照实际控制人自发行人上市之日起锁定36个月

（3）实际控制人为单名自然人或有亲属关系多名自然人，实际控制人去世导致股权变动，股份受让人为继承人的，通常不视为公司控制权发生变更。

11、重大违法行为

（1）发行人及其控股股东、实际控制人不应存在重大违法行为；

（2）可以不认定为重大违法情形：①违法行为显著轻微、罚款数额较小；②相关处罚依据未认定该行为属于情节严重；③有权机关证明该行为不属于重大违法。但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款以上行政处罚的，不适用上述情形。

（3）若发行人合并范围内子公司，若对发行人主营业务收入或净利润不具有重要影响（占比不超过5%），其违法行为可不视为发行人本身，但导致严重环境污染、重大人员伤亡、较为恶劣的除外。

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12、境外控制架构

发行人控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属是否清晰，以及发行人如何确保其公司治理和内控的有效性需要重点关注

13、诉讼或仲裁事项

重点披露诉讼或仲裁事项对股权结构、生产经营、财务状况、未来发展、实际控制人等产生的重大影响。

14、资产完整性

如发行人存在从控股股东、实际控制人租赁或授权使用资产的情形，尤其是对于主要厂房、机器设备以及核心技术等需要中介机构审慎发表意见。

15、同业竞争

（1）同业竞争的范围：控股股东(或实际控制人)及其近亲属全资或控股的企业。其中，①亲属包括直系亲属：配偶、父母、子女，其控制的企业应当认定为同业竞争；②其他近亲属包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，其控制的企业原则上认定为构成同业竞争但能够证明相对独立、较少交易或资金往来、客户和供应商存在较少重叠的除外；③其他亲属一般不认定为构成同业竞争。但明显避免同业竞争以及存在较大关联性，中介机构在核查时应审慎判断。

（2）同业范围：相同、相似、替代性、竞争性、是否有利益冲突。

16、关联交易

（1）关联交易的必要性、合理性和公允性

（2）控股股东、实际控制人与发行人之间关联交易对应的收入、成本费用或利润总额占发行人相应指标的比例较高（如达到30%）,关注发行人的业务独立性、利益输送、减少关联交易的措施。

17、董高变化

（1）在计算人数比例时，以董事和高级管理人员合计总数作为基数；

（2）上述人员因离职或无法正常参与发行人的生产经营是否导致对发行人生产经营产生重大不利影响;

（3）变动后新增的董事、高级管理人员来自原股东委派或发行人内部培养产生的，原则上不构成人员的重大变化；

（4）因退休、调任等原因发生岗位变化的，不轻易认定为重大变化

18、土地与房产

（1）集体建设用地、划拨地、农用地、耕地、基本农田及其上建造的房产：需要符合《土地管理法》、《基本农田保护条例》、《农村土地承包法》等法律法规

（2）主要自有生产经营场所的土地和房产需要符合法律法规的要求。若存在不规范情形，应结合该土地或房产的面积占发行人全部土地或房产面积的比例、使用上述土地或房产产生的收入、毛利、利润情况，评估其对于发行人的重要性。（备注：自有的主要土地和房产不能存在瑕疵）

（3）生产经营用的主要房产系租赁的，若存在不规范情形原则上不构成实质性障碍。但需对责任承担主体、搬迁费用及承担主体进行充分考虑。（备注：主要经营场所为租赁房产原则上不构成实质性障碍）

备注：原51条对此方面规定较细，建议参考。

（4）募投用地：尚未取得的，需披露募投用地的计划、取得土地的具体安排、进度等。

19、环保问题

（1）需要披露内容：涉及环境污染的具体环节、主要污染物名称及排放量、主要处理设施及处理能力、环保投资和相关费用成本支出情况、环保设施实际运行情况、募投项目所采取的环保措施及相应的资金来源和金额等、公司生产经营与募集资金投资项目是否符合国家和地方环保要求，若发生环保事故或受到行政处罚的，需披露是否构成重大违法违规行为。

（2）核查内容：否履行环评手续，公司排污达标检测情况和环保部门现场检查情况。

20、共同投资

发行人存在与控股股东、实际控制人或董事、监事、高级管理人员的相关共同投资行为：

（1）关联交易的必要性、公允性、合理性，是否利益输送；

（2）是否符合《公司法》第148条规定，即董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

21、社保公积金

报告期内存在应缴未缴社保公积金情形的，披露原因以及如补缴对发行人的持续经营可能造成的影响（实践中一般无需补缴，但需要测算对财务的影响程度）

备注：原51条对此方面规定较细，建议参考。

22、公众公司申请IPO

曾为或现为新三板挂牌公司、境外上市公司的:

（1）披露内容：信息披露、股权交易、董事会或股东大会决策方面的合法合规性、摘牌或退市程序的合法合规性（如有）、是否存在受到处罚的情形、外汇流转及使用的合法合规性（如有）

（2）如新三板挂牌公司的股东中包含被认定为不适格股东的，发行人应合并披露相关持股比例，并参照本指引对三类股东的具体要求。

23、涉密信息豁免披露

证监会不对发行人申请豁免披露的信息是否涉密进行判断，主要依据国家有关主管部门的书面确认，并明确了需要落实的具体情况。

24、主要经营一种业务

（1）对“一种业务”可界定为“同一类别业务”或相关联、相近的集成业务

（2）是否系发行人向产业上下游或相关业务领域自然发展或并购形成，业务实质是否属于相关度较高的行业类别，各业务之间是否具有协同效应

（3）主要经营的一种业务之外的其他业务收入/利润占营业收入/利润总额的比重不超过30%；