关于以合伙制的形式成立公司与以契约的 形式成立公司的两种模式的比较

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在项目运作过程中，项目发起人与其他利益相关方一般都会成立一个项目实体专门负责项目相关的建设与生产运营活动，该项目实体要么是专门成立的作为法人而存在的项目公司，要么是一个具有单独可辨认的财务架构的非法人式的单独主体，要么直接是不通过单独主体达成的作为共同经营而存在的一个合营安排。这种确立项目实体的法律形式的过程就是设计项目投资结构的过程，因为项目投资者对作为项目投资结构的项目资产所有权的结构的确立过程总是与项目实体的法律形式结合在一起的。

在项目融资领域，主要存在四种广泛使用的投资结构，即公司型合资结构、契约型合资结构、合伙制结构、信托基金投资结构。按照要求，我们主要比较以契约型合资结构成立的项目实体与以合伙制结构成立的项目实体两者的优劣（我们以项目实体这一术语取代项目公司或公司的说法，因为按“公司”一词的法律定义，以契约型合资结构成立的项目实体与以合伙制结构成立的项目实体都不一定是《民法通则》上所称的独立法人，当然不能笼统的称其为公司）。

契约型合资结构是指项目发起人根据合作经营协议结合在一起的具有契约合作关系的投资结构，契约型合资结构不一定成立一个法人实体，其可能是一个合作的临时组织，也可能是一个具有独立法人地位的经济实体。而合伙制结构则是指项目发起人根据《合伙企业法》与其他合伙人之间以获取利润为目的共同从事某项经营活动而建立起来的一种企业，合伙制结构又分为普通的合伙制结构与有限合伙制结构，其中前者是指仅由普通合伙人组成的合伙企业，而后者则是指由普通合伙人与有限合伙人两类合伙人组成的合伙企业。普通合伙人是指对合伙企业的债务承担无限连带责任的合伙人，而有限合伙人则是指对合伙企业的债务以其出资额为限承担有限责任的合伙人。考虑到我国《合伙企业法》第三条规定国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人的情况，以及在实际的项目运作过程中资本密集、回收期长但风险较低的公用设施和基础设施项目经常使用有限合伙制结构，我们下面将主要比较以有限合伙制结构设立项目实体与以契约型合资结构设立项目实体之间的优劣。

在比较两者的优劣之前，我们首先对两者的特征的异同进行分析，再以此为基础来分析两者的优劣。以有限合伙制结构设立项目实体与以契约型合资结构设立项目实体两者之间有许多相似之处，如：（一）项目实体的组织形式相对松散，项目实体受到的法律约束都不是非常的强，法律给了投资者对项目实体的投资结构设计以及融资结构设计很大的灵活性，因而对项目的投融资结构设计比较复杂，这就使得用来规范投资者之间关系以及投资者与项目实体之间关系的合同文本的内容非常复杂；（二）项目实体成立的法律条件都比较宽松，成立的程序简单；（三）每个投资者都可以参与到项目实体的生产经营管理中来，由于要么存在投资者之间可以相互代理的问题（合伙制结构中），要么存在生产决策与市场和财务决策分离的问题（契约式结构中），两者的管理协调都比较复杂和困难。（四）投资者对项目实体的税收筹划都比较灵活，由于项目实体都不是纳税主体，投资者都能自行决定自己的纳税事务；（五）投资者对项目实体的投资变动都比较困难。

但是两者也有如下几点主要的区别：（一）项目实体成立的法律基础不同。合伙制结构是根据《合伙企业法》与投资者之间约定的合伙协议两个重要的文件成立的，虽然《合伙企业法》给各投资者留下了很大的自由发挥的空间，但合伙协议中约定的一些条款可能会受到《合伙企业法》的限制，投资者之间出现争议时，对争议的解决也适用于《合伙企业法》；契约式结构则完全是根据各投资者之间依据《合同法》订立的合作经营协议而成立的，没有专门的法律文件对契约式结构进行规范，对于各投资者之间关系以及各投资者与项目实体之间关系的规范完全依赖于订立的合作经营协议，因而契约式结构给项目实体的投融资结构的设计留下了最大的自由度，也因此基于满足不同的投资者各不相同的投资目标的要求而对项目实体的投融资结构的设计的复杂程度最高，结构设计的不确定性也较大，投资者的权益保护完全依赖于合作经营协议，投资者在发起项目时必须用大量的精力去精确地定义合同文本中的各事项以防止争议的出现，又由于其与合伙制结构比较类似，同时又要防止由于结构设计的不合理而被认定为是一项合伙制结构以致失去契约式结构设计的初衷。（二）各投资者对于项目实体的债务的承担方式不同。在有限合伙制结构中，对于项目实体（即合伙企业）的财产不足以清偿的债务，有限合伙人只以其出资比例为限承担债务责任，而普通合伙人之间则要承担无限连带责任（即债权人有权对所有的普通合伙人进行追索，而各普通合伙人之间对多余债务的承担以各自分配的亏损为限，如果普通合伙人多承担了债务可以向其他普通合伙人追偿）；在契约式结构中，各投资者之间按照约定的比例各自独立的承担在项目实体中归属于自己的那一份债务，即各投资者之间地债务责任相互独立，不存在任何的连带责任。（三）各投资者从项目实体中取得利益的方式不同。在合伙制结构中，各合伙人一般不能直接取得项目实体生产的产品，而只能通过分配项目公司利润的方式取得经济利益，同时合伙人一般不能提前收回其在项目实体中的资本投入（合伙企业法规定在合伙企业清算前合伙人不得撤回投资）；在契约式结构中，投资者一般可以在协议中约定各投资者直接控制项目实体生产的产品（这是在资源开发类项目中希望直接控制项目产品的投资者选择该投资结构的主要原因之一），当然也可以约定以直接取得利润的方式从项目实体中获得经济利益，另外在契约型结构中投资者可以约定其对项目实体的资本投人可以先行收回。（四）会计处理的灵活性不同。在合伙制结构中，法人投资者的会计处理最灵活，作为普通合伙人的法人投资者应判断对被投资者的控制、共同控制、重大影响、无重大影响的不同分别进行处理，一般来说应按作为共同控制的合营企业的方法来进行会计处理。对于有限合伙人，会计准则没有明文规定，可以确认为长期股权投资，也可以确认为可供出售金融资产。在契约式结构中，会计处理不灵活，投资者应按会计准则40号的规定将其对项目实体的投资认定为未通过单独主体达成的分类为“共同经营”的合营安排，无论投资者在项目中的投资比例如何，其都应该按其投资比例分别确认资产、负债、损益，项目的资产、负债、损益进入投资者的个别报表。（五）税务筹划的灵活性不同。投资者对于契约式结构的税务筹划最灵活，由于项目实体不是纳税主体，各投资者可以完全独立的自己设计自己在项目上的税务结构，自行决定用项目的前期亏损以及项目前期的税收优惠去冲抵自己的利润以减少纳税，然而在合伙制结构中按财税【2008】159号文件的规定法人投资者不能用项目的前期亏损去冲减投资者自身的利润以减少纳税。

基于两类项目实体本质特征的不同，我们可以归纳出这两类实体在达到投资者的各不相同的投资目标上各自的优势与劣势。由于在项目融资领域，以契约式结构成立项目实体是最为广泛使用的投资结构类型，我们下面以契约式投资结构成立的项目实体为基准比较两类投资结构的优劣。 对于契约式结构成立的项目实体，相比较于有限合伙制结构其优势在于：（一）投资结构设计的灵活度大。以契约式结构成立项目实体进行项目运作一般都能最大限度的满足不同投资者的各不相同的投资目标，有利于最大限度的吸引不同的投资者加入到项目中来；而以有限合伙制结构成立的项目公司要受到有限合伙制企业的法律形式的限制，其投资结构设计的自由度要受到我国《合伙企业法》中有关有限合伙制企业的相关法律规定的限制。（二）投资者相互之间不承担连带责任。各投资者之间承担的从项目实体的债务中分配的债务责任相互独立，投资者对于其他投资者的债务不承担连带责任；而在有限合伙制结构下，普通合伙人之间对于合伙企业的债务需要承担连带责任，这无疑会增大普通合伙人承担的由项目实体导致的风险的水平。（三）产品处置灵活以及融资安排灵活。在契约式结构中，投资者可按照协议约定的比例直接独立的拥有项目的资产，独立的承担项目生产的费用，独立的处置项目的产品，有权独立的做出与自己相应的投资比例的项目投资、原材料供应等重大商业决策，能够独立的控制项目中归属于自己份额的现金流量，因此各投资者可以各自独立的根据自身的发展战略和财务状况自主的安排融资结构（这对于实力雄厚的大公司投资者最为有利，因为其通常资信良好，可以用很低的成本融到资金，并投入到项目实体中去；而如果通过项目实体为基础融资，由于项目实体刚刚成立，其信誉度不被市场接受，融资的成本通常比较高）；而在有限合伙制结构下，投资者一般不能如此自由的直接拥有产品并按自己的意愿处置产品，也不能直接的控制项目的现金流量，按自身的发展战略和财务状况自主的安排融资结构的自由度受到限制。（四）税务筹划的灵活性最大，能最大限度的合法节税。尽管契约式结构与有限合伙制都不是纳税主体，都具有税收筹划的灵活性，但是由于财税【2008】159号文件的规定，法人投资者不能用合伙制企业的前期亏损去冲减投资者自身的利润以减少纳税（一般来说，在项目运营过程中，前期都会存在一定的亏损），这使得有限合伙制结构的节税优势受到一定的限制；而契约式结构中由于各投资者对于项目实体的资产、负债、损益分别进入自己的财务报表，投资者可以利用项目的前期亏损去冲抵自己的利润以达到合法节税的目的。

对于契约式结构成立的项目实体，相比较于有限合伙制结构其劣势在于：（一）结构设计存在不确定性，对投资者权益的法律保护较弱。在契约式结构中，由于没有专门的法律对其进行规范，其投融资结构设计的自由度最大，也因此结构设计的不确定性也较大，投资者的权益保护完全依赖于合作经营协议，投资者在发起项目时必须用大量的精力去精确地定义合同文本中的各事项以防止争议的出现，又由于其与合伙制结构比较类似，同时又要防止由于结构设计的不合理而被认定为是一项合伙制结构以致失去契约式结构设计的初衷；而在有限合伙制结构下，尽管投融资结构设计的灵活性也较大，但是由于存在《合伙企业法》对其进行规范，再出现争端时可适用于《合伙企业法》。（二）投资者以其自身的资产为限承担责任。在在契约式结构中，由于投资者不是以项目实体为基础进行融资安排（也即项目的风险没有与投资者隔离开来），而是直接以自身的资产和信誉为基础进行融资，投资者通常会承担超过自己在项目实体中的出资比例的债务责任，这无疑增大了投资者的风险（通常情况下，投资者为了避免这一问题的出现，可以先设立一个专门的项目公司，然后以这个项目公司的名义与其他投资者组建契约式的项目实体，这行可以完美的解决这一问题）；而在有限合伙制结构下，有限合伙人只在自己的出资限额内承担有限责任，其承担的项目风险水平较低。（三）会计处理不灵活。在契约式结构中，无论投资者在项目中的投资比例如何，其都应该按其投资比例分别确认资产、负债、损益，项目的资产、负债、损益进入投资者的个别报表，这无疑会使得项目实体的经营状况影响到本公司自身的财务报表的情况，有时这会影响到投资者对其他业务的顺利开展，例如由于项目实体前期的亏损会影响到投资者财务报表，这会进一步影响到贷款者基于投资者的财务报表而做出的对投资者财务状况的判断，以致使得投资者安排其他业务的融资时融资成本会提高，严重时甚至不能融到所需的资金；在有限合伙制结构下，各投资者的会计处理最灵活，一般可以通过对会计准则的合理利用达到减小项目实体的经营状况影响到投资者自身的财务报表的情形。

   

   

  参考资料：

[1]马秀岩,卢红升.项目融资(第三版)[M].大连,东北财经大学出版社,2015:69-86.

[2]何晓峰,韩广智.新编投资银行学教程(第二版)[M].北京,北京师范大学出版社,2011:253-280.

[3]蒋先玲.项目融资法律与实务[M].北京,对外经济贸易大学出版社,2004:78-114.

[4]隋平,程琳. 项目融资与银团贷款业务操作指引[M].北京,法律出版社,2011:15-20.

[5]注册会计师协会. 经济法[M].北京,中国财政经济出版社,2016:119-141.

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