契约法讲义3：契约违反与履行请求_陈自强著

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契约违反与履行请求_陈自强.pdf (24.57 MB)

2019-10-1 15:05:29 上传

自序

    债务人不履行契约原定给付义务，债权人若向法院提起诉讼，除义务存在及其内容外，法院尚须判断系争义务是否适于由法院以判决强制债务人履行。债务人若欲对抗债权人原定给付之请求，则须提出诉讼上或实体上抗辩事由。契约未成立、契约不生效力致契约义务根本未发生等权利障碍抗辩事由，拙作「契约之成立及生效」已有讨论，权利消灭抗辩事由，如契约义务已因清偿或其他债之消灭原因而消灭，则多在「契约之内容及消灭」一书有说明。债务人固然得基于权利排除抗辩权，一时地或永久地对抗债权人之请求，但也可能基于给付障碍而拒绝自己依原定契约内容为给付。此等给付障碍有在契约成立时即已存在者，也有契约成立后才发生的，有些可归责于当事人之一方，也有非当事人所得预见者。对给付障碍之风险，当事人固然得基于契约之约定事先或事后调整或确认契约内容以解决契约争议，无法自治解决纷争时，法院应如何裁判，为契约法核心问题。
    让读者在短小精干单册一览契约法律原则殿堂宫室之美于无遗，可谓自始客观不能。个人在十五年前初次刊行的「契约之成立与生效」一书中，预告该书未处理的契约法其他问题，将在「民法讲义II」说明。该书虽于2004年出版，却沦为民法讲义的第二部曲，债法最核心的债务不履行又表示将留待民法讲义III说明。2012年「契约之成立与生效」改版时，「民法讲义」更名为「契约法讲义」。若完成契约法讲义关于债务不履行的论述，为个人对契约法讲义I及II读者所负的给付义务，则因不少读者催告，而须负迟延责任。为尽最大诚意履行债务，个人在2012年之后出版的数本专论：「整合中契约法」、「台湾民法与日本债权法之现代化」、「契约责任归责事由之再构成」、「不完全给付与物之瑕疵」、「和解与计算错误」，事实上也是为奠定债务不履行理论基础、准备履行义务之作。若给付中等质量之物也勉强算作符合债务本旨，本书的问世，纵不构成全部给付，而为一部给付，至少为依债务本旨实行提出给付的尝试。
    本书为契约法讲义系列的第三部曲，但再度辜负读者的期待，并非完结篇。契约违反的三个核心救济，本书仅处理契约违反债权人强制履行之请求及债务人拒绝按原定给付履行之抗辩，契约违反的其他两个救济：损害赔偿及契约解消，碍于篇幅，无所容于本书，涉他契约、保全等涉他关系也将留待契约法讲义第四册说明。本书虽仅处理契约违反其中一个救济，但第二章契约违反构成之论述，奠定契约违反救济体系之基础，与契约法讲义IV构成不可分割的整体。他方面，不属于传统债务不履行的情事变更，因其首要法律效果为契约调整，连同其他契约调整机制列为第四章处理的范畴。
相较于契约法讲义系列的前辈，本书不仅写作风格不同，目标设定也有别。「契约之成立与生效」撰写初衷在使初习民法者脱离极其抽象难解的法律行为概念世界的苦海，行文用字力求简要易懂。「契约之内容及消灭」，论证说理上或许更为深入详尽，但仍取向于法律基础知识的传递。本书固然仍为我国现行民法规定解释与适用的论述，而非法律政策立法论的建议，但不仅有更多的比较法及国际间契约法发展动向的说明，体系架构也与一般债总教科书截然有别。
    依个人近年来对国际间契约法原则发展的理解，扬弃给付不能、给付迟延及不完全给付的债务不履行三分体系，而以契约违反或义务违反概念为核心，并依违约救济之不同，个别探讨归责事由之必要性乃至于承认免责事由之存在，逐渐成为国际共识。我国契约法律原则应何去何从，宪法意义下的立法者主导能力有限，对交易秩序的健全与安定，鲁莽草率的立法，反而成事不足，败事有余，更不用说因应交易全球化后接踵而至的契约法现代化课题。若近年来国际间契约违反法律原则已有共识可循，而以契约违反或义务违反为中心的一元体系符合契约理念，同时又与契约法律原则全球化契合而为契约法现代化指标，则在具有前瞻性的法律修正大业大功告成前，透过解释论尽可能使现行法不至于与国际动向南辕北辙，乃当务之急。在此背景下，个人尝试在现行法解释论的层次上，挑战我国传统债务不履行三分体系，从契约违反态样分析为始业，依循救济观点展开契约违反体系，证明债务不履行三分说及归责事由不可欠缺说并非我国民法现行法唯一的真理与宿命。
为能顺利地将传统债务不履行三分体系转型为现代的一元论，必须进行传统与现代的对话。为证明本书的观点绝非凭空杜撰，而符合国际契约违反法律原则的共识，共识形成背景的法律发展史及比较法说明成为不可或缺。个人在契约法之现代化I、II及III：「契约责任归责事由之再构成」、「不完全给付与物之瑕疵」、「和解与计算错误」三本书的观点，奠定本书理论的基础。上述三书曲不高，和者仍寡，均限量印制，无再刷计划。若干片段重现本书，也算苟延残喘延续其生命。
    本书不时出现观照对比传统通说及个人观点的场景，也许是徘徊游移的写照，更可能是内心的挣扎的表露。对一心向往司法考试金榜题名的法律人来说，本书背离传统通说观点的论述，宛如异端邪说，应该避之唯恐不及。对不执着于传统债法理论，而愿意以赤子之心、宽阔胸怀倾听契约法脉动的新新人类来说，本书或许能提供另类选择。台湾现行债法有朝一日若也朝向国际动向发展甚至进行法律修正工作，本书也许能提供理解次世代契约法的必要基础知识。
    本书大到体系架构小到个别问题的解决，与传统见解常有或多或少的差异，许多想法极端不成熟，自以为是之处更是所在多有。本书付梓前，开南大学法律系庄锦秀助理教授、东吴大学法律学系兼任讲师谢良骏律师、台大法学硕士林佳莹律师、台大法研所硕士班黄诗雅，协助校对并惠赐宝贵意见，减少错误，衷心感谢。法国巴黎第一大学私法博士班张志朋律师不仅详阅全书，并对提升本书可读性提供具体建议，特表谢意与敬意。犹忆十年前「契约之内容与消灭」出版时，张律师即鼎力相助，他的民法宝剑为「契约法讲义IV」出鞘，希望不再事隔十年。

陈自强

2015年9月3日

台湾大学万才馆研究室

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