论民事诉讼中法官的自由裁量权(一)_法律论文
论民事诉讼中法官的自由裁量权
一、自由裁量权概念及其发展
英国著名学者威廉·韦德曾指出:“法律上的一切权力，作为与‘职责’相对的一个概念，都包含‘自由裁量’的因素在内，差别只在不同程度而已。”法官乃执掌司法之牛耳，凭赖操持之司法权，故有法官自由裁量权，自不待言。法官由裁量权虽已走下英美法系衡平权(equitabledecision)草创阶段的神坛，但作为探究法官民事自由裁量权的上位概念仍需厘定、分析,“自由裁量权”词源可以追溯到英国衡平法时期，是对英文“discretion”一词的汉译。梅里曼从考察衡平法的实质出发，认为衡平就是自由裁量，衡平法实质上就是法官自由裁量法，“简言之，‘衡平’就是指法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁判的权力”。“‘衡平’就是对个别案件的‘公平’处理，是对法官拥有某种自由裁量权的承认。”这种裁量不仅包括对事实的判定，也包括对法律的适用。依据《布莱克法律辞典》解释，法官自由裁量权是指法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界定予以厘定[ 田平安 民事诉讼法原理[M].厦门大学出版社，2005]112-114。国内外学者中对“自由裁量权”一词用法总结的最为全面的当属英国的著名法官R·帕滕顿，他将该词归结为下述六种用法:第一，指一种思维性质(mentalquality)，一种审慎的、思考周详的态度;第二，表示法官并非依据硬性的法律规则来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定;第三，是指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按照某特定方式行事，但该规则含有一个或者若干比较模糊的标准(如“合理”、“相关”、“公平”等)，要求法官对具体情况作出个人判断和选择;第四，指法官在决定初步性事实问题时行使的判断权;第五，指法官裁判权的终局性，即对其判决不得上诉;第六，指具有立法意义上的裁判权。据此，笔者可以将以上几种用法概括为如下定义:所谓法官自由裁量权就是在法律适用过程中，法官酌情认定事实或在多种合法的法律解决方案之间进行合理选择的权力。法官的自由裁量权实际体现的是法律的规范与法官的主观能动行为的一种关系，是法官在具体司法活动中，在法律没有明确规定的情况下，依据法律原则，以及公平、正义的精神对具体案件酌情作出合理的裁决的职权。如果从字面上来理解，人们往往会关注自由裁量权中的“自由”二字，认为法官可以自由地对案件作出任意地裁量，其实不然，自由裁量权作为一种司法权力，其行使并不是随意的，而应受到法律的严格规制，是法官在严格依法的前提下的一种正当权利，这种正当性必须满足立足于案件事实、符合法律精神、达到衡平的目标三个方面的要求。同时，对于法官的自由裁量权的行使，依不同法域文化和历史传统的不同，其认知度也有所不同，一般说来，在大陆法系国家，倾向于追求以成文法律来建构起一整套总结过去、指导现在并预测未来的法律体系，而法官只是作为法律的忠实执行者，因而对法官自由裁量权的限制较大。而英美法系国家以经验主义为指导，推崇法官在司法活动中的主观能动作用，因而法官的自由裁量权适用得更为广泛。[ 石安旭.论民事审判中的法官自由裁量权[J].中国期刊.2005]2-4
通过对自有裁量权概念的界定，我们可以厘清作为法官自由裁量的权力其特征主要有以下几点：第一，法官自由裁量权具有司法权力性质。现代国家权力由立法权、司法权和行政权三个部分组成从性质上看法官自由裁盘权属于司法权力是司法权在审判括动中的具体表现，其体来说，属于司法权当中的审判权。第二，法官自由裁量权具有相对性。它不是绝对的，是要受到限制的，尤其要受当事人诉权的制约。这里的“自由”是相对的自由，无论对于实体事项，还是对于程序事项，法官裁量的自由都不是绝对的。第三，法官自由裁量权的行使具有灵括性。[ 陈文丽 浅析法官的自由裁量权[J].南通职业大学学报.2008]13-14
二、法官自由裁量权存在的必要性
纵观大陆法系、英美法系或者是中国法律传统中法官自由裁量发展的轨迹，我们不难看出，人们对于法官在民事审判活动中所享有的自由裁量权都有着一个逐步认识的过程。
在法官是否拥有自由裁量权这一问题上，历来就有不同的认识。主张法官应当享有自由裁量权者认为，公权力的行使必须依据现有的规则，而权力的行使表现在对规则的运用上，既要合法，又要对其起到一定的限制作用。鉴于司法权力的设置和存在本身是要满足现实的需要，所以，规则的限制所形成的僵化就必然需要有所弱化。无论是为了追求个案的公正，还是为了补充法律的漏洞，克服法律适用上的僵硬就必然会促使法律规范或法律规则的实际执行者—法官去解释法律，灵括适用，而不能因循守旧，死搬教条。否定法官享有自由裁量权者认为，任何权力都应该有一个边界，权力的行使必须遵循合法的程序而且要受到监督。而法官自由裁量权的行使则意味着既定法律规范或法律规则丧失了作用，这样，就从根本上否定了实体标准的存在。
笔者认为，在法官自由裁量权应否存在问题上，无论人们怎样评价，恐怕都难以定其在客观上的存在。这不仅为大量的司法实践所证明，而且从法律及法律规则的特点、在法律适用上的不确定性和不可预测性、在价值判断上的取舍、以及追求社会正义的需求上都为其存在提供了理论上的依据。具体说来有一下几点原因：
法律本身的局限性
1.法律的不确定性
法律应当是明确的，这样人们才能预知自己和他人的行为会产生什么样的后果，从而作出理性的选择。这是包括立法者在内的人们普遍的追求。可是法律文本是由文字构成，社会生活又是那样的纷繁复杂，因而不可避免地会出现不确定的现象。这种不确定源于很多因素，如语言本身的不确定性等。法律的不确定性使得司法变得困难，这正如卡多佐所言：“随着岁月的流逝，随着我越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”。
2. 法律的滞后性
法律是社会规范之一，需要保持相对的稳定性，朝令夕改，法律的权威将荡然无存，这一点毋庸置疑。然而，社会总是处于不断发展变化之中，而法律一旦制定，就静止为纸面的规则，面对日益变化发展着的社会来说，显然是滞后的，这时便产生了法律相对的稳定性与社会的流变性之间的矛盾。用滞后的法律来规范和调整变化了的社会关系，经常会出现合法但不合理的情况，从而使得判决结果不能得到当事人甚至社会公众的认同。但是，赋予法官自由裁量权，却可以解决这种情况，因为法官较之于立法者，能够深入感知社会的发展变化，在适用法律作出判决时，不可避免地将考虑到这些变化了的因素，包括经济的、文化观念的等等，使得裁判合法又合理。
3.法律的缺漏
由于社会的复杂性、立法者认识能力的有限性以及立法者有意无意使用了模糊的立法语言等原因，法律并不能涵盖社会生活的方方面面，也不可能考虑到实际社会当中的每一个细节，并就此设计出完备、严密的规范方案，因而总会有一些角落是法律无法顾及到的。由此看来，正是这些法律本身的局限性，造成了法官在处理一些案件的时候不能从法律当中明确无疑地找到唯一的规则，这就要求法官适当地运用自由裁量权这一柔性手段来调和法律相对刚性的缺点，尽量考虑到所处理案件的特殊之处，合理地作出裁决。
证据的表面性
当事人之间发生纠纷，诉至法院后，当事双方为了己方利益，一定会各执一词，对事实的看法往往是相互冲突的，而法官则必须作为中立的第三方来独立地认定事实。尽管有很多方方面面的证据帮助法官认定事实，可是毕竟法官不是纠纷的亲身经历者，很难一下子获知真相，需要依靠证据证明案件事实。而证据本身并不是都能真实地再现整个纠纷事实，有些证据甚至是伪造的。因此，法官必须进行证据的认证活动，从大量的证据中选择一些作为判决的依据。这种对证据的取舍，便是法官在自由裁量了。在这一过程中，法官个人的认知、经验以及道德等诸因素将发挥重要的作用。
司法的主观能动性
在法律适用的过程中，法官毕竟不是无意识的司法机器，他首先是一个有主观能动性和独立判断能力的人，其次才是一名法官，因此一定的价值判断是不可避免的。
道德对法律的渗透
现代社会，道德不断地影响着法律。关于道德渗入法律的情况，庞德归纳为四种，其中就包括“司法的自由裁量”。在司法中法律和道德互补互成，单单用法律来调整社会关系，经常会忽视个案的特殊之处，不能做到合理公正。而有了道德的支持，法律中才会包含人的因素，才使法律发挥出人性的作用。[ 梁迎修.法官自由裁量权[M].北京:中国法制出版社，2005]56-69
民事审判的自身特点决定的
民事诉讼所涉及的民事法律关系具有复杂性和多变性的特点，加上我国现阶段正处于不成熟的市场经济时期，使得民事审判中需要法官的自由裁量来适应民事生活的错综复杂和我国国情的特殊。
综上所述，现实中的案件千差万别，可以说依法裁决只是一个技术问题，但仅仅具备了技术特点的裁决似乎缺少了那么一些美感，只有做到合理裁判才是真正的美，而这却是一个艺术难题。如何才能使每个案件都能够得到合理而公正的裁判？自由裁量权的赋予就是一种很好的制度设计法者无意抑或有意安排一些立法空间，将其赋予法官来填补，这并不是想让法官造一个普遍性规则以适用于今后一切案件，而只是在个案中真正考虑特定情形，使案件的处理更加合理公正而已。[ 王兵 法官自由裁量权的程序控制[J].中国期刊2005]69-83
三、我国民事审判中自由裁量权的应用
自从我国颁布民事诉讼法以来，自由裁量权就在民事审判中开始发挥越来越重要的作用，并且随着理论和实践的进步日趋成熟，但是我们应该开到在司法实践中更多的是自由裁量权的错误使用，如滥用，不用，错用等等，给当事人的合法权益和国家的司法权威都带来了不好的影响。本文着重指出我国民诉中自由裁量权的缺陷，具体从以下角度来考量。
认定事实方面
证据认定上“无规制”
就司法证明模式而言，我国现行的证据法律制度下，司法人员在运用证据认定案例时享有很大的自由裁量权。这种权力甚至远远超过了西方同行。在英美法系国家，有大量证据可采性规则已是众所周知的事实。在大陆法系国家，虽然在建立自由心证制度之初，出于对法定证据的厌恶，在证据可采性问题上都赋予了法官很大的自由裁量权。但现在，己有逐步在立法上增加证据资格规则的趋势。如法国规定了“禁止收集的证据”、“禁止使用的证据”等。从行为学的角度来看，即使法官的判决活动在法律规范的约束范围之内，其自由裁量权的发挥绝对会带来个性化的色彩，更不用说当法律空缺的情况下了。由于没有严密的证据规则，证据认定的无“规制”，导致了法官自由裁量权的滥用。
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