关于淫秽物品犯罪——陈某传播淫秽物品牟利案的认定及相关问题探讨(一)
关于淫秽物品犯罪——陈某传播淫秽物品牟利案的认定及相关问题探讨
设计说明：
本设计从两个部分入手分析案例。首先是对案例进行详细的分析，认定陈青的行为是否构成犯罪并构成何种罪名的问题。在司法实践中，很容易对传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪区分不清、定性不清。由于两个罪名的构成要件有所相同，又各有差异，从而在定性上容易混淆，产生争议。对于陈青的行为是传播淫秽物品罪，抑或是传播淫秽物品牟利罪，本文从传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的区别、淫秽物品的定性，传播行为，分析如何定性罪名，针对其概念，主体，客体，主观方面，客观方面，准确分析案件，合理甄别。再者进行起诉书拟写和证据部分的整理，并正确进行定罪量刑。
关键词：传播淫秽物品罪 传播淫秽物品牟利罪
封面和其他页面的内容应该分开。
目录
1、案情介绍
2、本案分析要点
3、淫秽物品的认定
3.1、淫秽的含义
3.2、淫秽物品的范围
4、传播淫秽物品罪的概念及构成
4.1客体要件
4.2客观要件
4.3主体要件
4.4主观要件
4.5认定与处罚
5、传播淫秽物品牟利罪的概念及构成
5.1罪体 规范使用法律词汇
5.2客体
5.3罪责
5.4罪量
5.5处罚
5.6传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的界限
6、关于本案陈某青定罪及处罚的分析
7、不起诉制度中的证据不足不起诉
7.1证据不足不起诉的含义及诉讼价值
7.2证据不足的界定标准
7.3证据不足不起诉与刑事赔偿问题
参考文献
附：1 起诉书
1、案情
陈某青，男，1988年6月生，广州市白云区人。2010年3月份，陈某青在自己位于广州市白云区元下田的家中开设网吧，由广州市天河区电脑城购入电脑30余台，其电脑全部联网，只有一个主机配置硬盘，其他电脑只能登陆上网，不能下载，也不能复制，电脑的全部软件均由电脑城负责安装，且安装后相关软件无法卸载（卸载会导致无法上网）。2010年6月，广州市白云区公安分局在网吧清查行动中，发现陈某青所在网吧主机有大量黄色淫秽视频（共计216个），故将该网吧全部电脑予以查扣，并对陈某青以涉嫌传播淫秽物品而进行刑事拘留。在清查行动中，仅有的几个上网人员发现有警察盘查就立刻离开。陈某青在接受讯问中，主动承认曾有客人点击黄色视频，但点击次数不高，其自己在场当班最多见过有十余人曾点击黄色视频。另外，陈某青所在网吧从未因客人观看淫秽视频而加收任何上网费，也从未发现群体性一起观看黄色视频。
3、淫秽物品的认定
作为淫秽物品犯罪行为对象的淫秽物品是淫秽物品犯罪的根基。准确把握淫秽物品的内涵及其程度，关系到对各种淫秽物品犯罪的认定，尤其是犯罪是否成立的问题。一般而言，(淫秽物品)是指那些具体描绘性行为、露骨宣扬色情、反映性的不正当暴露，从而导致他人的性道德降低，或者影响性道德教育的正常开展的(物品)
3.1、淫秽物品的含义
概念：淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片、音频及其他淫秽物品。
释义
“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。
有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
3.2、淫秽物品的范围
刑法规定的淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不是淫秽物品。
刑法对淫秽物品的概念的具体确定，一方面是为了给我们每个公民提供一个如何识别淫秽物品的标准，以便我们能清楚区分和自觉地抵制淫秽物品。也会提醒那些从事这方面创作的人，要注意加强宏扬社会主义精神文明建设的主旋律，不要渲染不健康的东西，特别是不能制作有害社会主义精神文明建设的淫秽物品，以免触犯刑法。另一方面也是为了给司法机关提供一个明确的定义，以便更加科学、准确地审理这种案件。其中“具体描绘性行为”的含义是指较详尽、具体地描写性行为的过程及其心理感受，比如具体描写通奸、淫乱、卖淫、乱伦、强奸的过程细节，描写少年儿童的性行为、同性恋的性行为或者其他性变态行为及与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为和令普通人不能容忍的对性行为的淫亵描写。而“露骨宣扬色情”则是指公然地、不加掩饰地宣扬色情淫荡形象，着力表现人体生殖器官，挑动人们的性欲，足以导致人的腐化堕落的具有刺激、挑逗性的文字和画面。
4、传播淫秽物品罪的概念及构成
刑法罪名，以传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品为表现形式，扰乱国家对淫秽物品的管理秩序，危害广大人民特别是青少年的身心健康，必须坚决依法打击。该罪不必出于牟利目的，使传播淫秽物品犯罪不论主观是否存在牟利，都将受到刑罚的处罚。
构成要件
4.1客体要件
本罪侵犯的客体是国家对淫秽物品的管理秩序。在社会上传播淫秽物品对于人民特别是青少年的身心健康会造成危害，也极易诱发违法犯罪活动。依法打击在社会上传播淫秽物品的犯罪行为，对于维护社会治安，净化社会空气，保护人民的身心健康，促进精神文明，无疑具有重要意义。
本罪的对象包括各种淫秽物品，如各种淫秽的书刊、报纸、画片、影片、录像带、录音带、淫秽玩具、娱乐用品以及印刷、雕刻有淫秽文字和图案的生活用品等等。传播方式既可以是直接传播赤裸裸的淫秽物品，也可以改头换面，在艺术品中故意加入淫秽情节，或者在小说中故意加入淫秽描写等。
4.2客观要件
本罪在客观方面表现为：传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。
传播，即广泛散布。应该注意本罪的“传播”与传播淫秽物品牟利罪的“传播”在具体方式上有所不同。如出租、有偿放映等以换取一定对价为目的的使用行为不是本罪的“传播”。本罪的传播方式包括播放、出借、运输、携带、展览、发表等。
1、播放行为，一般是指对音像型淫秽物品的传播。由于本条第二款将组织播放淫秽音像制品的行为独立成罪，因而这里所指的“播放”限于非组织性的播放行为。
2、出借行为，即指出租人转移淫秽物品的占有，由借用人在一定时期内使用该淫秽物品的行为。必须是不以牟利为目的，行为人也不具有获取对价的目的。
3、运输行为，即指用交通工具将淫秽物品从一个地方运输到另一个地方。
4、携带行为，即指行为人随身带有一定数量的淫秽物品。如果行为人携带淫秽物品是为自用的，则不能认为是犯罪。
5、展览行为，即陈列以供他观看。展览是一种静态的展示，行为人将淫秽物品较为固定地置于一定的空间内，招揽或引诱不特定的或特定的多数人前来观看。
6、发表行为，即公之于众，公之于不特定的多数人。
7、邮寄行为，指通过邮电部门传递淫秽物品，如利用信件夹带等。
8、利用计算机网络技术的传播行为，《计算机信息网络国际联网安全保护管理方法》规定，任何单位和个人不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播淫秽的信息。如果行为人有这种行为，情节较轻的给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
以上八种行为，都必须是不以牟利为目的，如果以牟利为目的，则构成传播淫秽物品牟利罪。此外，必须是“情节严重”才构成此罪。主要是指，多次地、经常地传播淫秽物品；所传播的淫秽物品数量较大；虽然传播淫秽物品数量不大、次数不多，但被传播的对象人数众多，造成的后果严重；在未成年人中传播，造成严重后果的等等。
4.3主体要件
本罪的主体为一般主体，即达到法定刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人。单位也可构成本罪。
4.4主观要件
本罪在主观方面表现为故意，但行为人不必出于牟利目的。一定情况下，间接故意也可以构成，比如行为人自己观看淫秽物品，对于他人围观不闻不问，因而造成恶劣影响的，即可按本罪论处。行为人的动机可能是多种多样的，如为了使他人分享刺激，或者以此讨好他人或引诱他人堕落等。过失不构成本罪。如果行为人因为工作责任心不强，粗心大意误将有淫秽物内容的书刊、图片等传播出去的，不能以犯罪论处。
4.5认定与处罚
（一）本罪与非罪的界限
第一，严格认定淫秽物品的范围。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
第二，严格掌握传播的概念。对于个人收藏或者在亲友间传播的，应予以批评教育并收缴其淫秽物品，但不构成本罪。
第三，严格把握“情节严重”这一要件。
（二）本罪与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的界限
两罪之间有着明显的区别，主要表现在：传播淫秽罪在主观上没有以牟利为目的。而后罪必须以牟利为目的。前罪作为一个新罪名而独立存在，其实际意义在一弥补后一罪在主观上限制过于严格的不足。使传播淫秽物品犯罪不论主观是否存在以牟利为目的，都将受到刑罚的处罚。
犯本罪的，处二年以下有期徒刑、拘投或者管制。向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。
5、传播淫秽物品牟利罪的概念及构成
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。
5.1罪体
行为：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的行为是制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。由此可见，本罪的行为具有以下五种情形：(1)制作淫秽物品。这里的制作，是指生产、录制、摄制、编写、译著、绘画、印刷、刻印、洗印等。(2)复制淫秽物品。这里的复制，是指复印、拓印、翻印、复写、复录、抄写等。(3)出版淫秽物品。这里的出版，是指编辑、印刷等。(4)贩卖淫秽物品。这里的贩卖，是指发行、批发、零售、倒卖等。(5)传播淫秽物品。这里的传播，是指播放、放映、出租、出借、承运、邮寄等。
客体： 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的客体是淫秽物品。这里的淫秽物品，根据刑法第367条的规定，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
5.2罪责
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的责任形式是故意。这里的故意，是指明知是淫秽物品而有意制作、复制、出版、贩卖、传播的主观心理状态。
刑法规定，本罪须以牟利为目的，因此，本罪是法定的目的犯。
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