思考

[摘 要]如何正确适用正当防卫，充分发挥正当防卫制作的作用，是我国刑法的正当防卫制度得以全面落实的关键。这就要求我们在实践中，理清正当防卫与防卫过当两个既有本质区别又有密切联系的概念。而如何把握好正当防卫与防卫过当的认定问题，法律没有规定具体标准。因此笔者希望通过案例分析防卫行为是否明显超过必要限度，造成了重大损失为标准来评定.
[关键词]正当防卫 防卫过当 防卫限度

一、案例
2009年5月10日晚，湖北省巴东县野三关镇政府3名工作人员在该镇雄风宾馆梦幻城消费时，与女员工邓玉娇发生争执。邓玉娇用一把水果刀将对方两人刺伤，其中一人被刺中喉部，不治身亡。经证实，死者是野三关镇政府招商协调办公室主任，案发前要求邓玉娇提供“特殊服务”，并拿出一沓钱在邓玉娇面前显摆，还两次将邓玉娇按倒在沙发上。时件发生后在网络上引起了轩然大波，我们暂且不去讨论事件经过的是与非。笔者仅从法律角度拟作些探讨，以期抛砖引玉，希望能够完善正当防卫与防卫过当的理论与实践。

二、我国刑法中规定的正当防卫与防卫过当
从法律的角度分析正当防卫，根据我国《刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
同时，我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害得，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义，与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张，在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，其积极意义是明显的，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，也造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，为此，对何谓“明显超过必要限度”以及“造成重大损害”的标准与程度如何认定，就成为我们讨论的。

三、正当防卫与防卫过当的定义
所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。刑法第20条第1款明确了正当防卫对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。
所谓防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显
超过必要限度给不法侵害人造成重大损失，因而依法应当承受刑事责任的行为。
刑法第20条规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。

四、正当防卫构成的要件
正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，但使用权利不能超过一定的界限，构成正当防卫必须符合哪些条件呢？按照我国刑法学界的通说，一般有五个条件：一是正当防卫的起因—对于不法侵害才能实行正当防卫。二是正当防卫的客体—只有对不法侵害人才能实行正当防卫。三是正当防卫行为的时间性—只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫。四是目的问题—使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。五是对于限度问题—不应造成不应有的危害，即过度性。下面对于上述的五条一一做详细的分析。
(一）正当防卫起因
正当防卫的起因，必须针对不法侵害行为。 “不法侵害行为”指对于法律所保护的公私合法权益进行侵害，只要是不合法的具有侵犯性并且造成危害公私合法权益的行为就属不法侵害。它不仅包括一般违法行为，还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为，受害人都有对侵害者进行防卫的权利。但是是否对于一切不法侵害都应当实施正当防卫呢？本文作者认为，正当防卫中所指的不法侵害主要是指那些社会危害性大，侵害程度激烈，具有积极进攻性的侵害行为，从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是带有暴力性、破坏性的，能够给客体造成严重损害的那些犯罪。
（二）正当防卫客体
正当防卫的客体，必须针对不法侵害人。“不法侵害人”是指在犯罪行为中，犯罪的主体。在这个规定中，主要是保护在正当防卫的范围之外的人不受正当防卫的过度侵害。也就是说，在一个正当防卫行为中，实行的对象只能是对侵害者而非其他任何人。比如，张某和王某在饭店吃饭，因为张某不小心碰撞到了顾某，顾某和张某发生了争吵，在争吵过程中动起了手，顾某为了防止王某帮助张某，在王某还没有加入争斗的时候就用酒瓶把王某刺伤，导致王某严重受伤。在这个案例中，顾某的行为就不属于正当防卫，因为王某并没有进行对顾某的侵害行为，即使他作为张某的朋友，可能对顾某不利，但是在侵害行为之前顾某不能伤害王某。
（三）正当防卫行为的时间性