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写在前面的话：物权法的法律实质是对公民依法享有的财产权利以及由其衍生出来的其他各种权利的界定和保护，是维持一个好的市场经济运行不可或缺的法律规则。近年来，随着改革的深入，在绝大多数人收入和生活水平上升的同时，贫富差距、司法不公、教育医疗住房等生活必需品涨价等问题也导致了相当部分国民利益的受损和他们对市场化改革的质疑。事实上，市场经济可以分为好的市场经济和坏的市场经济，区分的标准是是否存在一套公平正义的法律规则体系。西方发达国家的市场经济在100多年前就是一种很少受到规则约束的体制，因此导致了严重的社会问题，被马克思列宁主义批判为”腐朽的、垂死的”资本主义，但是经过20世纪以来的进步运动、新政等社会运动，政府的法律和规则已经为其划定了一个良好的框架。从这一意义上说，当前西方国家的资本主义以及市场经济不同于100年以前的资本主义和市场经济。巩献田老师两次对物权法的公开信从很大程度上反映了相当一部分国人对资本主义、市场经济、贫与富、权利保护等问题的争论。这些争论可以帮助我们历清对这些问题的认识，在一个尽管现在看来很长、但在历史的长河中却只是一瞬的时间段内达成共识，这种共识对整个中华民族的真正崛起都有重大的意义。
下面本人试图对巩老师的公开信进行逐条的反驳或是支持。黑色字体为他的原文，蓝色是他的重要观点，红色为笔者的观点。笔者为经济学背景，可能有些幼稚，敬请批评。
致全国人大常委会的公开信
关于第六次审议后的《物权法（草案）》仍在五个重大原则问题上违反宪法必须认真修改的意见
吴邦国委员长、各位副委员长、全国人大常委会各位常委，并报胡锦涛总书记及中央政治局各位常委：
全国人大常委会关于《物权法（草案）》（以下简称草案）到目前为止已经进行了六次审议。从媒体报导的修改要点看，我们认为，经过六次审议修改后的草案较前有了一些改进，如写明了立法的根据和目的，增加了关于保护国有资产、维护农村集体经济组织统分结合的双层经营体制，以及宅基地使用问题的具体规定，等等。我们对此是赞成和欢迎的。但令人深感遗憾的是，现在的草案仍然在五个重大原则问题上违反宪法，不符合我国国情和广大人民群众坚持走社会主义道路的要求。现将我们的意见直陈如下，请研究采纳；如有不当，请批评指教。
一、关于物权立法的基本原则问题
《中华人民共和国宪法》中有关财产制度（物权属于财产权制度）的基本原则有如下规定：
第六条：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”
第十二条：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”
第十三条：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”
第十五条：“国家实行社会主义市场经济。”
经过第六次审议修改后的草案关于物权法的基本原则，有如下三条（据2006年10月30日《人民日报》）：
第一条：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”
第二条：“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系。”
第三条：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”“国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。”
就草案的这三条与宪法的有关规定相对照，可以看出，一方面，把宪法第六条关于国家在社会主义初级阶段的基本经济制度（请注意：草案第一条中”国家基本经济制度”的概念表述不确，应依宪法的规定更正）和宪法第十五条关于社会主义市场经济体制的规定写入草案，作为立法的目的；但另一方面，未加任何说明就公然废弃了宪法第十二条”社会主义的公共财产神圣不可侵犯”这一表述我国社会主义物权本质特征的核心条文；同样，也未加任何说明公然废弃了宪法第十三条“公民的合法的私有财产不受侵犯”这一规范私有财产的极为重要的条文，从而模糊了应予保护的私有财产的合法与非法的界限，阉割了宪法中这一重要条文的立法精神，为非法私有财产寻求保护提供了方便条件（详见第四个、第五个问题）。由于宪法规范财产权利的核心条款的第十二条内容被废弃和第十三条立法精神被阉割，那么草案规定的立法根据（法源）就化为乌有，草案规定的立法目的也就失去了根本的保证，整部草案实际上就失去了应有的立法根据和宪法基础。
（法律的精髓就是精确，就是对普通人日常使用的概念进行一个精确的界定和解释。在此，巩文要求《物权法》重申宪法第十二条“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”和第十三条“公民的合法的私有财产不受侵犯”，本人对此并无异议。但问题是，“神圣不可侵犯”和没有“神圣”二字的“不可侵犯”究竟有何不同，是否意味着保护力度的不同？如果是这样，那么就直接违反了市场经济的原则——任何主体，不论是个人、民营企业、国有企业、政府——的财产都应该得到同等程度的保护，任何人、任何主体，包括政府在内，如果侵犯这些财产权利都要被禁止和惩罚。而这一原则应该说是整个物权法的核心，因此，《物权法（草案）》第二条明确规定，“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系”。从这一意义上说，当政府和其他经济主体发生物权交易时，他们的法律地位也是平等的。是否承认这种物权主体的平等性是巩老师和我们之间存在的重大差异，在后面也屡次表现出来。
当前，既存在少数有权势的不法分子侵害公有财产的情况，也存在诸如少数房地产开发商在地方政府的纵容和庇护下侵犯私人财产的情况，例如违法拆迁，这两者的性质难道有什么不同吗？我们之所以要在宪法中用“神圣”二字强调“公共财产神圣不可侵犯”，同时，“公民的合法的私有财产不受侵犯”，没有了神圣二字，原因盖出于我国是一个从公有制过渡而来的国家，尽管在实践中民营化、私有化的程度已大大加深，但还是不愿意或者出于策略和宣传的需要而从字面上坚持公有。从这一意义上说，宪法第十二条和第十三条应当理解为“社会主义的公共财产、公民的合法的私有财产、任何主体的合法财产都神圣不可侵犯，都受到同等程度的保护。”）
与此同时，草案另行提出了一个“平等主体”即所谓“对国家、集体和私人的物权平等保护”的基本原则。其理由是：“宪法规定：国家实行社会主义市场经济。只有地位平等、权利平等，才能公平竞争，才能形成良好的市场秩序。”这是一种偷换概念的说法。众所周知，凡是合法的财产在市场交换中应当受到平等保护，其权利主体当然是处于平等地位的，对于这个原则没有任何人反对。而问题却在于：是否一切国家财产、集体财产和私人财产统统都要进入市场去进行“公平竞争”呢？难道国家的军事机关、权力（立法）机关、行政机关、事业单位在其财产并不进入市场的情况下也是“市场主体”吗？十分明显，这是把“物权主体”的概念偷换为“市场主体”，从而通过这种荒谬的逻辑得出“平等保护”的结论，其用意是很明显的。早在2003、2004年讨论修改宪法的时候，不是有人就提出过或者增加“私有财产神圣不可侵犯”的条文，或者废除“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的条文，从而使私有财产与社会主义的公共财产“平起平坐”吗？但这些提议都未被国家权力机关采纳。那么，在今天，是不是有人企图通过物权法的制定，达到他们在修改宪法中未能达到的目的呢？难道这些人所坚持的国家、集体与私人的财产权“地位平等、权利平等”，不是明显地同宪法第十二条和第十三条的规定相抵触吗？
（首先，巩文说，“凡是合法的财产在市场交换中应当受到平等保护，其权利主体当然是处于平等地位的，对于这个原则没有任何人反对”。显然，巩老师在此承认市场交换中的权利主体地位平等。那么，没有进入市场交换的财产是否应受到平等的保护？对此，巩老师似乎认为国有财产应该比私人财产受到更加严格的保护，在他看来，这似乎就是国有财产“神圣不可侵犯”同合法私人财产“不可侵犯”的区别。例如，巩文说，“而问题却在于：是否一切国家财产、集体财产和私人财产统统都要进入市场去进行“公平竞争”呢？难道国家的军事机关、权力（立法）机关、行政机关、事业单位在其财产并不进入市场的情况下也是“市场主体”吗？十分明显，这是把“物权主体”的概念偷换为“市场主体。”笔者理解，巩老师在此将“物权主体”定义为持有物权，将“市场主体”定义为交易时的主体，持有物权的时间要远远长于交易物权的时间。然而，按照正常的理解，即使对于长时间持有物权的物权主体而言，国家机关的财产也应当和普通人的财产同样得到保护。物权主体和市场主体这两者没有什么本质的差异，为什么不能得到同等程度的保护呢？凭什么国家财产就比私人财产要高出一截呢？要更加“神圣”呢？更何况，更多的时候还是以所谓“国有”为借口，侵犯私人权利。）
物权法的基本原则必须遵循和体现宪法，这是草案必须修改的首要的和核心的问题。
（中国的基本国情是“转型期”，宪法当然要坚持，但转型期就意味着宪法本身也需要转型，也存在诸多不完善之处，也需要根据具体的形势重新进行解释和表述。例如，美国宪法保护“言论自由”。但究竟什么是言论自由，当言论自由同国家的安全发生冲突时，何者为先呢？因此，在美国的宪政史上，在不同的历史时期，最高法院也通过具体的判例体现了对宪法原则的不同理解和阐释。那些富有远见的判例则对国家的发展指引着正确的方向。物权法作为一个下位法，确实要遵循和体现宪法，但问题是，究竟如何理解宪法第十二、十三、十五条？1982年宪法第十五条规定，“国家在社会主义公有制基础是实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展。”在这一条规定下，我们国家如何进行市场经济的尝试呢？）
二、关于国有财产所有权由谁行使的问题
国有财产是广大人民群众在中国共产党的领导下经过长期艰苦奋斗、辛勤劳动、甘于奉献所创造的宝贵财富，是无数劳动人民的血汗换来的，是社会主义制度的物质基础，是广大人民群众最重要的物权基础所在。对于国有财产的所有权，应当遵循宪法的规定，由全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表人民来行使。这是防止国有财产流失的根本保证。
（国有财产确实来之不易，新中国57年确实积累了大量的国有财产，这些国有财产属于全民所有，应该由全民的代表——全国人民代表大会和地方各级人民代表大会——来保护和行使。这一点笔者对此没有异议。但是，有两个问题需要争论，一是所有权是一束权利，哪些由人代会行使，哪些由国务院和各级政府行使可以争论。这一问题随后讨论。二是国有财产流失这一概念可以争论。国有财产，例如国有企业中的财产，通过公开、公平的市场拍卖，由实物形态转变为货币形态，是否属于国有资产流失？民营企业的财产，从一个老板的名下转让到另一个老板的名下，是否是私人资产的流失？这是一种等价的交换，是实物形态的资产转变为货币形态的资产，不存在流失的问题。国有资产的流失是资产在转让过程中没有充分发挥市场的作用，没有用市场来发现资产的真正价值。国有资产的流失恰恰是通过物权法来避免的，而不是由于物权法导致的。更重要的是，国有资产流失是比较容易发现的，而继续由政府持有和经营所导致的低效率、亏损（有时候即使是赢利，但这种赢利是通过行政垄断保障的，而不是依靠自身的竞争力获得的）更加隐蔽，这是一种更大更严重的国有资产流失。）
宪法第二条规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”宪法第八十五条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。”宪法第八十九条规定国务院行使多项职权，其中规定国务院在财政经济方面的职权是：“编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算”、“领导和管理经济工作和城乡建设”。宪法第一百零五条规定：“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。”十分明显，遵照宪法，国务院和地方人民政府作为国家权力机关的执行机关，是无权取代全国人民代表大会和地方各级人民代表大会去行使国家权力的，而国家财产所有权乃是国家权力的重要组成部分。还需要提及的是，即使在西方大多数国家，处分国有财产也必须经过议会的辩论、表决。何况我们是社会主义的国家，一切权利属于人民，为什么这么重大的原则问题可以不经过国家权力机关——人民代表大会来决定呢？
（这里，巩老师说“国务院和地方人民政府作为国家权力机关的执行机关，是无权取代全国人民代表大会和地方各级人民代表大会去行使国家权力的。”巩老师的意思是，各级人代会是权力机关，应当由它们做出有关国有资产处置的决策，国务院和各级政府执行这些决策。这种说法从原则上讲是正确的。但近代以来，行政权的兴起以及同立法权的对抗已经是一个不争的事实，18、19世纪时最大的权力是立法权，而在20、21世纪，由于社会事务的复杂，不可能所有的事情全部等待立法机关立法决定，行政机关具有相当的自由裁量权。巩老师认为，“国家财产所有权乃是国家权力的重要组成部分”，那么，由国务院行使的“编制（没有执行，仅仅是编制）国民经济和社会发展计划和国家预算”、“领导和管理经济工作和城乡建设”等职权是否就不是国家权力的重要组成部分，是否就次要一些呢？“重要”是一个非常模糊的界定，某种权力是否重要、该由哪一级机构行使是一个由全体公民及其代表通过公共选择决定的，法律可以规定某种权力由人代会行使或由国务院行使。笔者想指出的是，国有财产是否变卖等处置权由谁行使、由谁执行其实并不是防止国有资产流失问题的关键，处置过程中的公开、透明才是最重要的。但是，考虑到将国有资产的处置权上移至各级人大，从程序上增加了处置过程的监督，因此笔者还是基本赞同巩老师的这一观点。）
但是，草案第五十四条却规定：“矿藏、水流、海域和国家所有的土地、草原等自然资源，由国务院代表国家行使所有权。”第五十八条规定：“国家投资设立的企业，由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益。”这些都是违反宪法的，必须予以修改。
（这里，巩老师实际考虑的还是各级人代会和各级政府在代表全民处置国有资产时的职权划分。所有权是一套非常复杂的权利系统，包括处置权、收益权、使用权等等，巩老师认为自然资源不应该由“国务院代表国家行使所有权”，国家投资设立的企业不应该由“中央人民政府和地方人民政府”来代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，他的言下之意可能是，应该由“全国人大来代表国家行使所有权，全国人大和地方各级人大代表国家履行出资人职责”。那么，全国人大和地方各级人大又如何代表国家行使这些权利呢？终究这些所有权及其相关的其他权利还是要在全国人大、国务院、地方各级人大、地方政府之间进行划分。考虑到我国庞大的国有资产存量，全国和地方各级人代会不可能独立完成所有同国有资产相关的一切工作，他们只能根据宪法制定有关国有资产处置的政策，即哪些资产可以转让、通过怎样的程序转让、转让以后的收入如何处置等等，具体操作性的工作还是要由国务院及其国资委、地方各级政府来操作执行。而这些工作，恰恰急需一部物权法来进行规范。）
草案第五十六条、五十七条、五十八条又分别规定：国家机关、国有事业单位、国有企业都有所谓“依法处分”国有财产之权，这更是严重违反宪法的。
（这些规定一点也不违宪。根据巩老师的意见，国家机关、国有事业单位、国有企业都没有“依法处分”国有财产之权，而只有全国人大和地方各级人大才有“依法处分”国有财产之权。那么请问，某中央企业（国有企业）需要变卖它的一台报废机器，是否要由全国人大“依法处分”、某国家机关需要采购一批电脑，是否要全国人大“依法处分”呢？人大能够做的、应当做的还是制定“依法处分”中的那个“法”，而物权法不就所这个“法”吗？）
一个时期以来，由政府、政府主管部门以及某些机关、事业、企业自行决定处分国有财产，出售国有企业，已成为国有财产流失的重要原因之一，后果极其严重。广大人民群众迫切要求改变这种违反宪法的做法。草案的上述规定，将这种行为合法化，从而为某些人继续侵吞国有财产，进一步削弱宪法规定的作为“国民经济中的主导力量”的国有经济（即社会主义全民所有制经济），进一步削弱宪法规定的公有制经济的主体地位大开方便之门，对此，必须加以纠正。
（出现这些状况的原因，恰恰在于缺乏国有资产处分过程中的物权法，物权法并不是要将侵吞国有资产的行为合法化，而是要将那些侵吞国有财产的行为非法化。这不是违宪，处分国有财产这个行为并不违宪，而乱处分才违宪。合法的转让、处分国有资产并没有“削弱宪法规定的作为‘国民经济中的主导力量’的国有经济（即社会主义全民所有制经济），进一步削弱宪法规定的公有制经济的主体地位”。从物权的角度，转让国有资产本身并不存在国有资产流失的问题，低价、贱卖国有资产才是国有资产流失。这里，巩老师似乎攻击的是物权转让本身，他反对一切形式的国有物权转让，他赞美的是全民所有制经济。他似乎仅仅看到了国有资产转让过程中的流失，而忽视了公有产权、国有资产的低效率以及由此而导致的隐形流失。在此，可能巩老师以及其他人会反驳说国有资产未必低效，并可能举出若干个盈利的国有企业。那么，这就是另一个值得争论的问题了，个别例子并不能证伪一般理论，从整体上看，国有企业效率的高低在我国以及社会主义国家的实践中已经得到了证明。这是这一点，是我们认为巩老师“左”的原因。我们的分歧恐怕在这里。）
三、关于集体所有财产如何保护、如何有助于社会主义新农村建设的问题
广大农民群众迫切要求遵照宪法，切实保护农民自愿组成的各种形式的合作经济组织（不限于专业合作社）的财产权。宪法第八条规定有：“农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”
但是，草案未加任何说明就公然废弃了宪法第八条中的上述规定。这样，农村劳动群众集体所有制经济组织的财产权，包括多年以来一直坚持集体经营并获得良好业绩的华西村、南街村、窦店等几千个农村合作社在内的财产，都得不到物权法的保护。这难道不是同建设社会主义新农村的要求背道而驰吗？不是同维护社会主义公有制主体地位的要求南辕北辙吗？
（对于集体所有财产的保护，《物权法（草案）》从第五十九条到六十五条进行了规定。草案并未“未加任何说明就公然废弃了宪法的八条中的上述规定”。我们仍然要重申，物权法要保护的是所有主体的所有合法财产。）
四、关于公民的合法的私有财产如何保护的问题
草案中对于保护私有财产，作了许多细致的具体规定，这是必要的。但所有这些规定，都必须以划清合法私有财产与非法私有财产的界限为前提。宪法第十三条规定：”公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”在物权法中遵循和体现宪法的这些规定，是符合包括一切爱国守法的私营企业主在内的广大人民群众的利益和要求的。
但是，在草案第四十七条、第六十七条、第六十九条及其它有关条文中，在”私有财产”、”私人的动产和不动产”之前，却没有了”合法的”这一表示物权重要属性的定语，这就容易使非法占有财产的人钻空子，给某些人把非法占有的财产以投资合法企业的方式达到合法化的目的提供便利条件。这样的条文，不仅对国内的私人财产不分合法非法，而且对到中国来的国外的私人财产也可以不分合法非法，就不能为稽查和打击走私、贩毒、地下金融等非法活动提供法律保障。对此，必须遵循宪法加以纠正。
（这一建议笔者无条件赞同，在草案第四十七条、第六十七条、第六十九条及其他条文中，在“私有财产”、“私人的动产和不动产”之前，确实应该加上“合法的”三字。这种省略对于我们普通人的日常说话没有影响，但对于一部重要的法律则不应该。）
五、关于已被侵占的财产如何追讨、如何防止把非法侵占的财产合法化的问题
这些年来，国家和集体财产大量流失；同时，广大人民群众，在房屋拆迁、征用土地和劳动报酬的取得等方面的基本财产权利，也往往受到严重侵犯。他们迫切要求和殷切希望，物权法严格遵循宪法规定的基本原则，为维护自己的基本权利，为追讨流失的国家的、集体的财产，提供有力的法律保障，但是，草案对此存在以下三个方面的问题。
（一）对于公共财产的追讨时间是否要受限制？
根据宪法第十二条关于”社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的原则，物权法中应当规定：对于侵犯国有财产和集体财产的责任追究不受时间限制。既然草案废弃了宪法第十二条，也就不会有这一规定。我们认为，必须把它明确写入物权法，否则，就会使那些侵吞公共财产的犯罪分子在一定时间之后将非法占有的公共财产变为合法的私有财产，应负的法律责任也就自然免除。这对于我国社会主义初级阶段的基本经济制度和全体人民的根本利益是极其有害的。
（宪法第十二条有了“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，就意味着物权法中应当规定“对于侵犯国有财产和集体财产的责任追究不受时间限制”？那么，比财产权更基本、更神圣的生命权受到侵害后，为何还要规定一个诉讼时效20年呢？对侵吞公共财产的犯罪分子的责任追究当然也应该有一个时效限制，总不能责任人已经死亡了，还要向他的后代追偿吧？如果资产仍然存在，那么可以追偿。如果财产已经被责任人挥霍了，难道宣布他的那些消费享受行为无效，因此要从宾馆、饭店等主体将责任人支付的金额重新取回？）
（二）向谁追讨？被侵占的财产已被转让的如何防止受让人以种种借口把这些财产变为合法占有？
草案第一百一十一条虽然原则上规定了”无处分权人”（如擅自卖掉国企财产的人）将财产转让给受让人的，所有权人有权追回；但同时又规定：符合下列四种情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：（1）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；（2）以合理的价格有偿转让；（3）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；（4）转让合同有效。
十分明显，有了这些条款，原本属于公共财产的受让人中的任何人，包括犯罪分子都可以”即时取得”公共财产的所有权。因为犯罪分子可以说自己在受让时”不知道或者不应当知道”转让人无处分权；也可以声称是”以合理价格”有偿转让的（实际上是很低的价格）；还可以通过各种手段和途径进行登记，不需要登记的也已经”交付”进了他们自己的腰包。所有这些，都使国家无权追回已经流失的国有财产。草案中还把”转让合同有效”作为不能追回财产的条件之一。请问：既然无处分权人对某项财产没有处分权，那么，他处分这项财产的行为就是违法的，他所签订的转让合同怎么可能还是”有效合同”呢？这难道还不是把违法行为合法化吗？
即时取得制度（又称善意取得制度），是指无权处分他人动产的占有人，在将动产不法转让给第三人以后，如果受让人在取得该财产时出于善意（就是说他不知道并且不应当知道是不法转让），就可依法取得对该动产的所有权的一种制度。但是，在我国根据宪法第十二条关于”社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的原则，对于公共财产是不适用即时取得制度的！
（这一段是巩老师的观点最为荒唐的地方，充分显示了他的幼稚和可笑。“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”就意味着“公共财产不适用即时取得制度”吗？犯罪分子自己说自己在受让时“不知道或不应当知道”，就会使国家无权追回已经流失的国有财产吗？犯罪分子自己对自己的转让，和对善意的第三方的转让当然是两种性质完全不同的行为，并且在法律实践三也是可以通过刑侦手段搜集证据进行区分的。当犯罪分子将财产转移给善意的第三方，他必然获得了相等的对价，国家可以对这些对价进行追索，但到此为止，不能再对善意第三方已支付等额对价而获得的财产提出财产要求。这是非常公正合理的。巩老师之所以提出这种观点，归根结底还是他认为公共财产比私人财产更高，没有将任何主体的物权放在一个平等的位置上。真希望他本人作为善意第三方，不小心取得一些被非法侵占的国有资产，然后再主动或被动地退给国家，自己承担损失。）
（三）关于已经流失的公共财产应否追讨（或赔偿损失），是按照法律的规定明确划分合法占有与非法占有的界限，还是按照”善意占有”与”恶意占有”的概念来划分界限，为公共财产的追讨设置障碍？
草案有关条文回避了占有的合法性与非法性的区别，仅仅一般地规定：”占有，包括有权占有和无权占有”（第二百五十九条）；”无权占有，包括善意占有和恶意占有”（第二百六十二条），这就从根本上违背了保护社会主义公共财产的原则。什么是”无权占有”？无权占有，是指没有合法依据而取得的对某项财产的占有。在我国，目前主要是指用贪污、受贿、欺诈、盗窃、抢劫等违法犯罪手段窃取的财产的占有。什么是”善意占有”？善意占有，是指误信其有占有某项财产的权利，且无怀疑而进行的占有。可是，在实际上，侵占公共财产的犯罪分子（包括所有的贪污腐败分子），难道不是都自称”相信”并且是从来也不”怀疑”他占有公共财产的权利的吗？这些规定为犯罪分子制造借口提供了方便。
（确实，要区分善意占有、恶意占有、有权占有、无权占有等行为是非常困难的。例如，别人以很低的价格卖给我一辆偷来的自行车，如何区别我是善意占有还是恶意占有呢？如果我没有要求对方提供必要的证明材料，欣然以明显低于市场的价格购买了这辆自行车，那么就可以推断我是恶意的。如果我履行了必要的证明程序，要求对方出具相关票据，尽到了应有的谨慎，那么我就是善意地。当然，要区分主管的善意和恶意、区分是否尽到应有的谨慎是非常困难的，但这对公安机关的调查取证提出了更高的要求，但决不会如巩老师所说，为犯罪分子制造借口提供方便。）
据此，草案的第一百一十一条、第一百一十二条、第二百五十九条，必须修改；第一百一十三条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、第二百六十四条、第二百六十五条，必须删除。
综上所述，经过第六次审议修改后的《物权法（草案）》仍然存在着严重违反宪法的原则问题。这主要表现在：它废弃了宪法第十二条（社会主义的公共财产神圣不可侵犯）和第八条（农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济）的有关规定；违反了宪法第二条、第八十五条、第八十九条和一百零五条（国家权力机关的权力与执行机关职权的界限）的有关规定；阉割了宪法第十三条和第十五条的立法精神（划清合法私有财产与非法私有财产的界限、社会主义市场经济与资本主义市场经济的界限）；从而在根本上架空了宪法第六条（在社会主义初级阶段的基本经济制度）。不管其主观意图如何，这样的草案如获通过，它在客观上就不可能为社会主义事业的发展起到维护和保障作用，而只能起到相反的作用。
（笔者认为，巩老师认为《物权法（草案）》违宪，是根据巩老师个人对宪法的理解所作出的判断。对“社会主义公共财产神圣不可侵犯”、“国家权力机关的权力与执行机关职权的界限”、“社会主义市场经济”、“资本主义市场经济”、“社会主义初级阶段的基本经济制度”等概念的不同理解导致了我们对《物权法（草案）》是否违宪做出了不同的判断。宪法本应是全体公民一致同意的规则框架，现在民众乃至学者却对其产生了如此大的分歧，这是我国转型期的一个必然现象。究竟向哪个方向转，尽管现在可能还无法做出清楚明确的回答，但通过对类似于《物权法（草案）》违宪的争论，最终历史将会做出回答。）
鉴于上述情况，我们强烈要求：在2006年12月全国人大常委会对《物权法（草案）》第七次审议中，应当严肃认真地、全面准确地根据宪法规定，纠正所有违反宪法的条文。这样做，必将会得到广大工人、农民、知识分子和所有爱国守法的私营企业主的赞同和支持。如果不是对草案中违反宪法的条文作认真地修改，而是草率地通过一个在重大原则问题上违反宪法的《物权法（草案）》，那将是对宪法第五条关于”一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”这一庄严规定的公然违反！
物权法事关全国每一个公民的切身利益，事关社会主义初级阶段的基本经济制度，事关国家的前途和命运，而《物权法（草案）》存在的问题又如此严重，为了维护宪法的权威和尊严，为了真正做到”开门立法、民主立法、科学立法”，延长《物权法（草案）》的审议时间就是非常必要的。在延长审议期间，应当继续倾听各方意见，开展广泛的讨论。首先由全国人大常委会公布第六次审议修改后的草案全文，并对其中的重大问题向社会公众作出说明。其中包括：为什么不把宪法中关于社会主义的公共财产神圣不可侵犯的规定写入草案？为什么不按宪法规定把保护各种形式的合作经济组织的财产写入草案？为什么把本应由国家权力机关行使的国家财产所有权，交给国家权力机关的执行机关甚至事业、企业单位去行使，从而为国有资产的继续流失开启门路？为什么对公民的私有财产合法与非法的界限加以模糊化？为什么对于流失的公共财产，在追诉时间、追诉对象和判断应否追讨等问题上，为非法侵占公共财产的人留下那么多的可乘之隙？
在作出上述说明之后，应当在全国广大干部和人民群众中，充分发扬民主，广泛开展讨论；并在媒体上充分发表不同的意见，经过反复讨论以后，人大常委会在集中正确意见的基础上，逐步把各种不同的意见统一到我国宪法上来。
同时，为了防止国有财产继续大量流失和加强廉政建设，我们还强烈呼吁：尽快制定《国有财产法》和《领导干部财产申报和公布法》！
胡锦涛主席上任伊始，就带领中央政治局全体委员学习宪法，强调依法治国；吴邦国委员长曾多次强调要遵循宪法办事。全国人大常委会的各位委员肩负着代表人民意志、捍卫和落实宪法的神圣职责。在我国经济和社会发生重大变化的历史关头，面对复杂的情况和各种不同意见，我们殷切希望在你们的领导和主持下，作出经得起历史检验的正确抉择，制定出一部全面遵循和准确体现我国宪法的社会主义物权法。
2006年12月9日
笔者写于2006年12月31日
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