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雷达卡
中国银行间市场交易商协会
National Association of Financial Market Institutional Investors (NAFMII)
一、解决终止净额法律适用性问题的必要性
净额，又称轧差，是现代金融市场上普遍应用的一种清算方式。在合同正常履行的情况下，净额条款通常依据合同法的当事人意思自治原则而具有法律效力；而终止净额是指在合同不能正常履行，尤其是一方当事人出现破产情形时的净额安排。终止净额制度体现在《NAFMII主协议》第八条和第十一条，是指在发生违约事件或终止事件导致主协议项下的所有交易提前终止时，交易双方根据约定方式对交易终止时双方在主协议项下所有被终止交易的互有盈亏头寸进行计算，并对之进行轧差或冲抵，确定一个单向的净支付义务。终止净额是金融衍生产品交易中一项具有重要意义的制度安排，它以单一协议制度为基础，是在提前终止情况下对所有交易进行结算处理的一项措施。
无论是在衍生品市场中，还是在整个国际金融市场上，净额都是最基本、最重要的制度安排。作为对场外金融衍生品市场而言，净额制度是控制其信用风险最重要的制度安排之一：
首先，在净额安排下，投资机构可以大幅降低对交易对手的风险敞口，从而有效地降低了信用风险。据国际清算银行测算，截至2006年6月, 所有衍生品交易名义本金总额为369.9 兆美元，该等衍生品交易的市值总额为10.1兆美元 (名义本金总额的2.7%)，进行净额结算后，总市值的信用敞口为2.0 兆美元 (名义本金总额的0.5%),风险敞口下降了80%。美国财政部货币监理署2006年第四季度报告显示，截至2006年12月30日，受联邦监管的美国银行因采用净额结算而抵销掉的风险敞口占名义本金额的83.7%。
更为重要的是，终止净额制度作为净额制度的一种特殊情形，除了具有净额的一般作用外，还可有效地避免因一家机构破产所可能引发的系列机构破产的多米诺效应，避免形成系统性风险。
其次，衍生交易净额结算可以提高金融机构资本金的运用效率。通常金融机构进行衍生品交易要受到监管机构对该业务的风险资本要求所限。巴塞尔资本协议II即规定要有条件地认可净额条款，其中一个很重要的认可条件就是确定该净额条款的有效性与可执行性。如果净额条款是有效的，则监管部门将在计算资本充足率时予以考虑，相同资本金可以支持更大规模的金融衍生产品交易，从而大大提高了金融机构资本金的运用效率。
再次，净额制度的有效性和可执行性直接关系到我国金融机构在衍生品交易中的地位。由于国内的净额制度有效性和可执行性还没有得到法律确认，我国金融机构与境外交易对手依照某一主协议进行衍生品交易时，境外交易对手对境内金融机构需进行全额风险授信，严重限制了我国金融机构的衍生品交易。
在我国现实情况下，解决终止净额制度法律适用问题是保障衍生品交易净额制度有效性和可执行性的关键一环，是充分发挥净额制度优势推动我国金融衍生产品交易发展、改善我国金融机构在金融衍生品交易中不利地位的基础性工作。
二、终止净额制度在实践中遇到的问题
尽管中国人民银行已于2007年授权中国银行间市场交易商协会发布了《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》（下称NAFMII主协议），并在《远期利率协议业务管理规定》和《关于开展人民币利率互换业务有关事宜的通知》中明确NAFMII主协议中关于单一协议和终止净额等约定适用于这两项交易，但到目前为止，终止净额没有得到相关法律法规或司法解释（尤其是《企业破产法》，下称《破产法》）的明确支持，在实践中还具有很高的不确定性。
《NAFMII主协议》规定，除非交易双方另有约定，否则当“自身或其监管部门启动针对该方的接管、破产、清算的行政或法律程序，或其债权人启动针对其接管、破产、清算的行政或法律程序后30天内被受理或未被驳回”时，应视为违约，此时应根据NAFMII主协议规定将违约事件发生之日确定为提前终止日，主协议项下的所有交易将在该提前终止日终止，并根据有关规定计算终止净额。从净额制度的本意角度，该终止净额将作为破产债权申报（如果提前终止应付款项为正）或由非破产方支付给破产方（如果提前终止应付款项为负）。但目前我国《破产法》是否认可这一制度，存在不确定性，主要集中在以下几个方面：
1、关于债务人公平受偿问题
有人担心在企业破产时支持主协议下终止净额制度的实施会破坏破产法所体现的全体债务人公平受偿的原则。其实大可不必，首先根据终止净额制度处理破产情况触发的主协议提前终止，是交易各方的事前约定，在约定时并不能预见未来哪一方会破产，更不能预见破产时计算出的终止净额是正是负（即破产方不一定是主协议项下的债务人），风险对交易双方是对等的，不存在侵犯第三方债权人公平受偿权力的主观恶意；其次，金融衍生交易中所涉的债权债务均为高流动性金融资产，且不存在净额后影响破产债务人公司经营和对其资产价值产生重大不利影响的问题，不会影响破产债务人对第三方的偿债能力；更为重要的是，金融衍生产品交易价格随市场波动较快，如不采取有效措施保证在因破产触发违约机制时启动终止净额制度尽快锁定风险，而是等待破产管理人决定是否履行，那么在等待过程中可能使交易双方面临巨大的市场风险，可能由此引发一系列系统风险，如造成债务人进一步的损失，则更是对全体债权人权益的损害。
2、与《破产法》有关破产受理前可撤销行为与无效行为规定冲突的问题
根据《破产法》第三十一条、第三十二规定，对未到期的债务提前清偿的以及个别债权人进行清偿的，可能存在管理人请求人民法院予以撤销的情形。而根据NAFMII主协议终止净额制度规定，在一方出现破产情形下，非违约方提前终止主协议下所有未到期交易，并根据约定对主协议下的各项金融衍生交易的盈亏进行计算并轧差，最后确定应支付（收取）的净额，但因为这一般都发生在法院受理破产案件前六个月内，此时段中进行的终止净额就有可能被看作“对未到期的债务提前清偿”、“债务人对个别债权人进行的清偿”。这里即存在着终止净额制度能否在司法实践中被认定的问题，需要高法作出明确规定，才能在破产清算时保证终止净额制度的执行。
3、破产抵销的适用问题
《破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但破产抵销制度并不能完全满足实现终止净额制度的要求。首先，虽然在操作层面上，净额与抵销都存在一个冲抵的过程，但抵销制度与终止净额制度仍存在一定的区别。抵销制度是在不同协议下债权债务的冲抵，而终止净额制度是在同一主协议下债权债务的冲抵；抵销的特点在于债能在对冲的范围内得以清偿或解除，侧重于债的消灭，而实务界使用净额的根本目的是确定几个金额或几个债冲抵后的余额，侧重于债的产生确认；并且在操作中，抵销是两两之间，而净额则可能发生在三个或更多当事人之间。事实上多边净额制度已在国际金融市场上得到了广泛的应用,其在经济、金融实践中的意义是抵销所不能替代的。
其次，在实际应用中，《破产法》规定债权人在破产申请受理后对债务人负有债务的，一般不能抵销。对于衍生品场外交易而言，如果NAFMII主协议下每一笔交易都被看成一个单独的合同，那么合同因破产而提前终止后，某个或某组衍生品交易的盈亏（根据合同约定的方式计算）有可能是在破产程序开始后某一时刻依据当时的数据计算出来的，该盈亏可能会被认为属于破产案件受理后产生的债权债务，从而影响破产抵销的适用。
三、终止净额制度的国际发展经验和趋势
为适应金融衍生品高速发展、交易量成倍增长的需求，国际上很多国家都采取了相应的措施，确立终止净额制度在法律上（包括破产法上）的有效性和可执行性。
亚洲的香港、印度、印度尼西亚、菲律宾、新加坡、韩国、台湾、泰国等国家和地区，以及欧洲的英国和荷兰系通过一般法律原则为净额结算提供法定保护；而亚洲的澳大利亚、日本、新西兰，欧洲的比利时、西班牙、葡萄牙、瑞典、瑞士、奥地利、捷克共和国、丹麦、芬兰、法国、德国、希腊、爱尔兰、意大利、卢森堡、挪威、波兰、捷克斯洛伐克，以及美洲的美国、加拿大、墨西哥系通过引进专门的净额结算方面的立法为净额结算提供法定保护。
尤其值得一提的是，近年来不少发展中国家也对终止净额制度的确立开展了大量工作，对我国相关立法和司法工作具有较高的借鉴意义。其中斯洛伐克在2005年新颁布的《破产与重组法》中规定：如交易双方已签订了终止净额结算的协议，则当适用于该协议的交易终止时，所有被终止交易适用终止净额，只有单一的支付净额义务。并在《破产与重组法》（the Act on Bankruptcy and Restructuring (No 7/2005 Coll)）的第180条与第192条对终止净额结算协议进行了定义。
波兰在2003年《破产与重组法》（ the Law on Bankruptcy and Restructuring, 2003）第83-85条和127-128条提出“框架协议”以及“有期限的金融交易”的概念，并明确破产清算人不能对该等框架协议进行否决。
罗马尼亚在与《资本市场法规》（Capital Markets Act）第2.1(12)条相关的2006第31号条例第2条中对衍生品进行了定义，并在《银行破产法》（No 278/2004 on Banking Insolvency)的第3条允许“净额结算”并对“净额协议”进行了定义。
匈牙利在《资本市场条例》（Act of Capital Markets）中对终止净额结算进行了定义，并在《破产法》（Bankruptcy Act）进行修改时对终止净额结算和单一协议的有效性进行了确认。
四、解决终止净额制度法律适用问题的建议
对于现行法律条件下尽快确立终止净额制度，解决金融界需求和可能存在的司法冲突间的矛盾问题，我们认为可以考虑从以下建议作为突破口：
1、通过承认《NAFMII主协议》单一协议的地位间接保障终止净额制度的执行
所谓“单一协议”，指的是《NAFMII主协议》（包括附件）以及所有关于具体交易约定的文件构成双方之间单一和完整的协议，即双方之间无论存在多少笔主协议所涵盖的衍生品交易，都只有一个协议，一个债权债务关系。“单一协议”的设计使得双方在该单一协议下的净额属于对一个债权债务关系的确认过程，属于对最终一个单向支付净额的确认过程，而不是我国法律中所规定的不同债务之间的抵销。如此一来，终止净额条款既不受破产抵销的约束，也不受《破产法》第三十一至三十三条关于可撤销行为和无效行为规定的影响。同时，“单一协议”的设计使得一个主协议下的所有具体交易加在一起形成一个整体的交易，每个具体交易都构成了单一协议的一部分，使得破产管理人无法在这些交易之间行使其挑拣权。
因此为了尽快确立金融衍生品终止净额制度在我国《企业破产法》上的有效性和可执行性，可以考虑在相关立法或司法解释中承认“单一协议”条款的有效性。
2、通过对“合格的机构，合格的合同”进行区别解决终止净额制度可执行性问题
可以考虑将特定范围的金融机构定义为“合格的机构”，将衍生品主协议定义为“合格的合同”，在司法解释中对“合格的机构，合格的合同”给予特别对待，支持其在破产事件中采用终止净额制度。这种做法在国际上已有先例，如美国在《联邦存款保险法》（FDIA）中规定包括证券协议、商品协议、远期协议、回购协议以及互换协议等在内的金融合同为“合格金融合同”（qualified financial contracts），并对这些合格合同在破产抵销中给予特殊待遇。如此处理的原因一方面是为了降低金融市场中的系统性风险，另一方面也是因为这些合同，像现金一样，并不是企业特有的资产，不违背《破产法》的相关原则；同时，合格的机构均为大型金融机构，有能力分析这种合同条款的公平性，不会造成破产时的公平受偿问题。因此，建议可以在相关司法解释中对“合格的机构，合格的合同”进行定义，规定只有合格的机构合格的合同才可以实现终止净额制度和单一协议。
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