【房市观察小说】湿棉袄

三、价格条款中协议补充内容的空白，是“搁置争议”和“没有约定”，而不是WK或舆论所说的“没有（合同）依据”。

我建议你回屋里后拿出合同看一下，这里面的第四条：计价方式及价款，它最后一款“第四条协议补充条款”，是勿是空着？或者是被用笔勾销掉或打叉打掉了？

吴耐说：哦，那条啊，我有印象，是勾掉咧。

师傅说：那你回忆一下，当初你与WK的售楼人员对这一条是怎么谈的？

吴耐喝了口茶，眼睛却看着玻璃酒精炉里逐渐黯淡起来的火苗说：

那时，我老婆对WK的售楼小姐讲，这一期高层的房子面积太大了点，全都是二百多平方米的，总价太大了。她问售楼小姐，二期房子的面积有多大？小姐说是九十多一点。我老婆说：“最好在二期买同一楼梯的对门的两套，以后我们儿子结婚后能与我们在一起，儿子一套大点，阿拉一套小点。小姐，那二期的价格不知会便宜点么？”那小姐的大眼睛白了我老婆一眼，语气倒还客气地说：“大姐，现在是啥时候啦？您竟想着二期会比一期便宜？我不瞒您说，这一期的，到下个月可能也要提价了呢。当然，是买现在的一期，还是等着买明年的二期，由你们决定，我可以给你们的建议是，一要看清房价发展的大趋势，二嘛，选择WK的戈登滩，还是对的，不仅地段好，发展前景好，而且我们的戈登系列能成为您黄金般高贵的身份象征，再说了，我们公司在全国房地产业的地位，你们也应该有所了解吧”？

她这样一讲，弄得我心里也痒痒的，与老婆一商量，就决定先买一期的再说，挑了一套后，就与售楼小姐谈价格的优惠折扣。这优惠折率小得也真是阿里巴巴的兄弟——可怜巴巴的：一次性付款，优惠2%，按揭1%，不接受分期付款方式。

刚才师傅您说我会从反方向考虑问题，是让您说中了。我那时把售楼厅的经理叫了过来，我对他说：一期的房子要后年才能交付，这两三年里面，啥事体勿会发生？萨达姆从神气活络现到头颈梗吊断也只三年左右的功夫，——那万一房价跌了怎么办呢？

看得出那经理的肚皮里交关勿高兴，不过他还是蛮有礼貌地反问我：“先生，您考虑问题的方式，很值得我学习。房价会不会跌，正如您已说了，是‘万一’的事情，就算这样的‘万一’出现了，我想听听您是怎么考虑的？” 我说，我当然想，万一跌价了，你公司应该补我差价。他马上问，那涨价了呢？我说，那当然应该属于我，因为我已经把房款付清了呀，谁投资谁得益嘛。他笑眯眯地说，“先生，下面还有一句：谁投资谁担风险啊”。

我那时候，是有点意识到这市场跌价与企业降价应该有所不同，不过我没象师傅您那么清楚。我对他说：“市场跌价，我是认账的。但如果你WK公司降价，那差价就应该补偿给我，因为如果你知道公司要降价了，你就应该告诉我，否则你有欺瞒的嫌疑；如果我知道你要降价，那我可以等你降价时再来买。”

我这么一讲，那经理就说：“先生，我很佩服您，如果我站在您的立场，我可能还想不到这一点呢。不过，提起降价，据我所知，我们公司没有这样的计划，如果您是我的老板，在这样大好的形势下，您会考虑降价么？我还可以与您探讨一下：第一，根据权利与义务对等原则，既然企业提价的得益由您享受，那么企业降价的风险也应由您承担，我相信这您很好理解。第二，我认为，即使‘万一’如您所说市场跌价或企业降价了，那也是涨了以后的跌，打个不十分确切的比喻：530股市再跌，也比去年的五月三十日那时候的股指高，过了没几个月，那股指不又上去了么？您觉着呢？”

我觉着？我觉得我的底气似乎有点不足，但我还是坚持道：“我觉着，企业提价所能带来的利益，之所以该归我享受，是因为我已经投资，而投资是有成本的，我每个月付给银行的按揭中不是有一部分是利息吗？你帮我算算到交付的后年，利息支出有多少？再说了，你企业提价所能带来的利益，必须是我将房子卖了后、从市场实现的，与你企业有关系，但也是间接的。要不，你们WK把我这房子按提价后的价格买回去”？

他摇摇头。我说：“是啊，所以嘛，你提价后，怎么能向我要这部分收益呢？至于你公司降价，对我来说，造成的损失就是直接的了，因为我早买了房子，我非但比后买房的多支出了资金成本，更失去了以较低的价格买同样房子的机会，这样的差价有多大，你算得出吗？”他又摇摇头，我说：“如果你的降价幅度再大一些，就会把市场价格带下来，你是WK啊，这个市场谁不唯你马首是瞻？所以，你降价后，我的房子卖出要亏，不卖出也要亏，因为我的房子的评估价就会下来，可当贷款抵押的额度也会下来，这不是实实在在的损失么？！所以，我可以承受市场跌价，但不我能容忍你WK的降价，你说呢？”

他的头不动了。我翻开格式合同，点点第四条下面的空白栏对他说：“所以，我希望在这里，写上：以上价格与价款，在出卖人降价时，应作相应调整，并向买受人返还差价”。他马上说“不行”。我说：“那这样吧，我也不是斤斤计较的人，再写得严谨一点：以上价格与价款，在本合同第八条约定的交付期限前，出卖人降价幅度达10%以上的，其以上部分应向买受人返还。怎么样？”

这下，他又摇头咧：“不行，先生。首先，我们公司对这一协商补充条款没有标准化的内容。我们公司放弃了因市场涨价和企业提价而在已经出卖的商品房上的利益，实际上也表示您买方也应该同时放弃因市场跌价和企业降价向我公司要求补偿的权利，所以，这应该是一种对等放弃，也是一种已经得到市场认可的交易习惯，没必要再在合同中再作多此一举的特别约定。我们签出去这么多的合同，这种空白栏全是作勾销处理的，请原谅我不能为您提供例外的服务，再说我也没有这个权力；其次，我且不说降价的可能性微乎其微，即使要返还降价差价，也不是这么约定的，如果要写，还应该再加一个限制条件：本楼盘。否则，企业的定价权在哪里呢？”我马上说：“不行，你戈登滩二期也应该在内。”

那经理说：“抱歉，先生。我想我们应该结束这个不可能有结果的话题了，我相信你我都充分理解了对方的意思，但合同还是按惯例办，您看看我们的销控表，几乎是每个小时都在更新，这意味着什么，您也应该很清楚。这样吧，”他对售楼小姐说，“这位先生和太太所选的房子，你给他们保留到明天下午的三点，”他又扭过头来对我说，“先生，您和太太再商量一下，决定了再来，我们一如既往地欢迎您，就这样。”

他与我握握手，向我太太点点头，正要走时，我虚张声势地逼问：“万一降价了你怎么说？！”他蛮有涵养地反问：“在这个‘万一’还没发生的现在，说这个话题是不是太早了？”

旁边一些买主看看我，我觉着他们肯定在笑我没事找事。

因为我正好那几天忙，过了两天去，原来挑的房子果然被别人买去了，结果，我们只能在剩下的两百六十多平方的套型里挑了一套，合同的空白栏还是被售楼小姐勾掉咧。

“唉，不怕师傅你笑话，我实在只是‘讲讲纯劲道，做做瘟跌倒’啊，我虽然会换一个方向考虑问题，却不会坚持到底，惭愧啊……”。吴耐有点沮丧。

师傅刚才边听边给玻璃酒精炉里加了一块固体酒精膏块，给玻璃壶添了水。这会儿，水开了，师傅往吴耐的水杯里续完水后，对他摇摇手：

“别这么说。泄气，往往形成无法深入考虑问题的心障，年轻的时候要敢闯、敢撞，很多时候、很多地方，那墙上的门并不是早就有的，而是被人撞出来的，是伐？”师傅满脸笑容地对吴耐说，语气中充满期许。

你与那售楼厅经理两人，可谓棋逢对手、将遇良才，对话很精彩！你要晓得，有多少买主根本没对那第四条（计价方式与价款）的协议补充条款给予必要的注意，而你，却能够与WK展开如此充分的讨论，确实难得！虽然最后没将讨论的内容写入空白栏，但这不是你的错、也不是你没坚持之故，原因就是我刚才所说，——去年下半年的宁波房市是绝对的卖方市场，所以你无法以一己之力抗衡开发商的强势。呃……，我问一下，当时你与那经理谈话时有录过音么，你，或者你太太？

吴耐耸耸肩，两手一摊，苦笑道：“师傅真是抬举我咧，我真没您想象的那么在行啊……”。师傅说：“莫介意，我这也是随便问问”。接着，他说：

WK戈登滩二期降价，对于一期的买主，是否因此而有权“维权”？从现在的公众舆论看，支持维权的一方，似乎理由不充分，所以，与其说是一种支持，毋宁说只是一种同情。但反对维权的一方，反而言之凿凿，成竹在胸：一是从买主独占涨价或提价所带来的利益现象出发，认为跌价或降价咯损失不应由开发商补偿，二是翻遍合同、法律，没有发现可支持你们这些买主维权的“依据”；也有一些人，其所以反对维权，是怕你买主们维权成功，会断送好不容易等来的房价下降的大好局面，——真叫人哭笑不得；更有一些官员、专家，根本没从过去格式合同的管理、商品房预售制度的完善角度去反省购房者在合约中的弱势地位是如何形成的，脱离前因、批评后果，搬出他们自己也未必弄得清楚的所谓“契约精神”、“法治观念”，试图说服买主收回成命；加之WK的“强势回应”，似乎理亏的反而是你们这些买主。在我看来，他们不是概念混乱、就是利令智昏，以其昏昏使人昭昭，其可乎？

商品房预售预购，实质上是一项远期交易，涉及到合同中的价格，实质上是买卖双方，对今后两三年后建成的房子，在现时，商定一个交付时的将来价格。这个漫长的两三年过程，实际上充满着种种不确定性，也就是风险，这种风险在买卖双方之间如何分担，从道理上讲，是应该构建一个双方都能接受的弹性价格制度来应对的。现行的商品房买卖合同第四条“协议补充条款”，实际上就是留给双方协商、用来为固定价格增加一些弹性的。可惜，在买主未充分认识到这个空白栏的作用的情况下，糊里糊涂地看着开发商把它统统勾销了。

开发商为什么要勾销这个空白栏？难道他不知道未来两三年中有各种未知的风险吗？NO！唯一的解释就是那个固定价格已足够他应付今后两三年中可能遇到的各种风险，反过来也可以说，那个固定价格让买方承担了所有风险！固定价格为什么对开发商如此呵护呢？因为定价权在开发商；定价权何以落入开发商之手呢？因为中国的房市是典型的卖方市场！

阿拉来看看WK公司的成本，就可以晓得他定的那个固定价格，让WK戴上金钟罩、穿上铁布衫咧。刚才提到，整个戈登滩项目的楼面价不到1900元。那么，主体建筑、附属工程、配套工程等土建成本是多少呢？你过来看。

师傅又打开电脑，在百度网页上键入了“WK戈登滩土建工程招标”字样，搜索，“找到相关网页84篇”，选了其中一个，一点击、再点击，——“喏！”他点给吴耐看：

“1.6. 工程内容：

主体建安：包括桩基、围墙、土建、安装（铝合金门窗等专业分包工程除外）、公共部位精装修；

室外总体：包括下水道、道路（含侧石及进户道砖）、停车位、硬景观（但甲方指定的专业分包除外）。室内精装修不在总包范围之内。

1.7. 工程造价暂估为：人民币15145.6829万元。

一期二标段住宅建筑面积约为90509平方米，其中地上建筑面积约为70164平方米，建筑型式为花园洋房（5层）、小高层（17、18层）、幼儿园（3层）等，半地下车库建筑面积为6430平方米，地下车库建筑面积13915平方米。……”

“这是一期二标段，两个大数：一个一亿五千多万块、一个地上建筑面积七万平方，除一除是多少？每平方2160元。铝合金门窗、水电、监控和防盗门等安防设施、电梯、绿化等等安装工程，算500元，我估计这是算足了。加管理费用和设计勘察费等200元，注意噢，这数字已经交关大咧，WK公司就这么些人，一期七万平方，三年一千四百万块、每年可用四百多万，何况还有二期、三期咧，管够。营销费用按七万平方八亿四的销售额的3%计，两千五百廿万，360元。财务费用也就是利息：一期二标段的容积率按整个戈登滩项目的2算，所以它的用地面积就是三万五千平方，占项目总用地十九万平方的百分之十八多点，这个比率也是二标段占总土地款七亿二千八百多万的比率，也就是二标段土地款约一亿三千四百万，06年八月份开始算利息，到去年底，这么好的销售形势，那土地款老早就回来了，但我们还是算这笔资金占用了一年半，尽管WK作为大公司肯定能拿到白市贷款利息，但阿拉还是以10%为它的年利率，那利息总额是多少呢？二千万多十二万，摊到建筑面积里，290元。——这几个数字加起来是多少？”

吴耐用手机加了一下：5410元。师傅问：“WK对你说、你这一期高层的装修标准是多少呢？”吴耐答：“1500元”。师傅问：“是每平方米建筑面积1500元，还是使用面积？”吴耐挠挠头皮：“这个……，倒一下子想不起来咧。”师傅说：“阿拉暂时不管它，先按常规、按建筑面积算，——不过你要记住，按这个标准算的，那么你的使用面积的装修标准就是一千五百元除你的得房率，可能相当于每平方米使用面积二千元左右。我们权当WK在装修里面不赚，那就6910元咧。再加上营业税及其附加，应该5%多点，算6%好了，八亿四的销售额就是五千零四十万的税，相当于每平方720元。现在是7630元。——该就是我给估算的戈登滩一期的成本，从计算的过程，你已经知道这算得相当宽裕了。那，卖价多少”？

吴耐说：“我那套一万三千元不到点。一期里面最高的有两万元一平方呢！TNND，账一算倒被他吓一跳，WK要赚我介许多啊！”吴耐忍不住地说了一句粗话。

师傅说：“哦，我问一下，他的地下车位是卖的么？”“当然卖的啦！”师傅说：“按照阿拉上面的算法，车位已经变成纯赚头咧！半地下加地下车库，建筑面积两万平方，一般来说一个车位约占建筑面积35平方，我们再算得宽一些，40平方一个车位，那就有500只，每只十万，总额五千万，相当于每平方卖价又增加710元，或者成本减为6920元！还有呢！戈登滩里的非住宅、包括小区内的商铺之类，它们的成本要低于住宅，至少它的装修标准是没1500元的，所以，就算它的卖价与住宅一样，它的赚头也比住宅好。

因此，我估计，WK所定的一期卖价里，其所得税税前的利润要占近一半”。

师傅合上电脑，又开始背着手转圈了。

毛利占卖价之半，这样的固定价格，对开发商来说，足够抵御从预售到交付该两三年内的各种风险了，所以，一旦今后的市场价格再上升而超过该固定价格时，就象WK的那位经理说的那样，开发商完全可以“放弃因市场涨价或企业提价而在已出卖商品房上的利益”了，因为这种“涨价”风险早就被考虑到固定价格里面了，再不“放弃”那不是心忒黑了么？对买主来说，这个固定价格，已经差不多是最高的了，在今后两三年内，即使房价不变——包括市场价格与企业定价都不变，买主也已经损失了利息、更损失了这几百万的购房款投资其他项目的盈利机会；但一旦房价下降，就象退潮的海滩上，人们可以发现原来裸泳的全是你们这些买主！只有到了这个时候，你才明白，所谓的“对等放弃”，实际上是堵塞了你依托、援引合同条款而转移、分担价格不利变动风险的所有努力！

在我看来，这种“对等放弃”，绝对没有体现契约所应有的公平精神。如果一定要认可它、迫使买主接受这种所谓的交易习惯或默认，公平精神是无法为此提供理由的。如果要有支持理由，那也只可能来源于契约的效率原则和程序正义。这是啥意思呢？效率原则是说，尽管约定不公平，但为了社会经济能有效率地进行，吃亏这一方仍应依约履行这个合同，以后吸取教训便是了；程序正义是说，尽管约定不公平，但只要签约的程序是到位的、合法的，从合同中获得额外利益的一方的权利就是正义的，无可指责的，——这是普罗大众所谓的“愿赌服输”的法学原理，也是官员、专家反对一期买主“补偿、退房”维权所依据的“契约精神”。那好，阿拉就来看看，这个合同、特别是不公平的价格条款是否已经在程序上、规矩上做到了天衣无缝。

[此贴子已经被作者于2008-10-9 12:54:38编辑过]

师傅这时才看到几上炉内的香，早已断烟。他到书架的香盒里取出一盘，点上，对吴耐说：“现在开始第三个钟了”，随即坐在了香炉旁的太师椅上继续说：

意思表示与意思自治，是契约理论的基础。从你和WK经理的对话中，可以看到，双方的真实意思表示是：作为开发商，放弃因市场涨价和企业提价而对签约的买主追索差价利益的权利，同时希望买主也放弃因市场跌价和企业降价而对开发商追索差价损失的权利；作为买主你，当然认可开发商的放弃以独享价格上升所带来的利益，并同意放弃因市场跌价而对开发商追索差价损失的权利，但不放弃因企业降价而给买主带来的损失之索赔权利。是伐？我们可将买主的意思概括为“非对称放弃”。

吴耐点点头。

我相信，WK那个经理也听懂了你的意思，所以他说“你我都充分理解了对方的意思”。双方的这种真实意思的各自表示，最终没有取得一致，所以，在签订的第四条协议补充条款中作勾销处理。你所以同意其勾销，实际上是因为你理解，在戈登滩一期房子交付前发生市场跌价和WK降价是小概率事件，售楼小姐与经理的说法更增强了你的这种预期。侥幸，使你不再坚持在合同内写明你的真实意思；同时，该种勾销应该理解为“搁置争议”，而且，如果你们协商一致了，不管是按他的“对等放弃”也好、按你的“非对称放弃”也好，在法律上，这叫做“附条件的民事法律行为”，一旦“企业提价”或“企业降价”的条件成就，只要不利方提出，这种搁置争议，就会成为合同中所说的“未尽事项”，所以，那经理讲现在谈这个还没发生的“万一”太早了，——阿拉可以理解为他的意思表明，到这个“万一”即WK真的降价时，还是可以谈的。

对于根本没和WK谈过第四条协议补充条款的买主来说，他们只是没意识到交房之前会有企业降价的事情发生，所以他们同意WK勾销第四条下的空白栏。但这并不意味着他们一定同意“对等放弃”，所以，现在他们提出补偿、退房的要求，怎能视为他的一种反悔、背信的行为呢？！实际上，对这些买主来说，第四条空白栏的勾销，应该理解为“没有约定”，而不是WK“强势回应”补偿、退房要求的声明中所说的“没有合同依据”！因为谈也没谈过，何来合同依据？！

所以，我的结论是：

1、作为远期交易的商品房买卖合同中固定价格，其所以让买主在交易未完成前即失去抵抗市场跌价风险的能力，是开发商挟房市作为卖方市场的强势所制造的不公平；

2、价格条款中补充协议条款所以是空白，是卖方市场下买主的知识欠缺或知识经验被卖方同化带来的结果，而曾有过补充条款协商的内容其所以不能载入合同，也是因为卖方市场所造成的买方谈判地位弱势、双方谈判地位不平等导致的结果；

3、开发商没在价格条款的空白处载入所谓的“对等放弃”或其他相关内容，也只能说明此为“搁置争议”或“没有约定”，并不能据此推断其所谓的“对等放弃”为交易习惯，更不能无中生有地指称此乃WK不补偿、不退房的“合同依据”；

4、固定价格对买卖双方风险分担不公平、买卖双方谈判地位事实上的不平等，是卖方市场所造成的，尽管它不是开发商的预谋与阴谋，但也更不是经充分协商所形成的，也绝非是买方自觉让渡其谈判力量、自愿放弃相应的权利的结果。因此，契约精神中的效率原则、程序正义观念，在此并不能用来支持对维权的买主们作“愿赌服输”的劝导，更不能用来指责买主们是“赢吃输赖”的道德侏儒！

吴耐不禁拍起手来，大叫“精彩！我总算有头绪咧！”他向师傅竖起大拇指：“师傅，高！”师傅不卑不亢：“岂敢，岂敢。”吴耐将案上的紫砂壶捧过来递给师傅说：“师傅您请。”也坐在了师傅旁边的太师椅上了。

师傅沉思了一会儿，隔着从香炉里袅袅上升的薄烟看着吴耐说：

还有一个我认为是蛮重大的问题，我必须提出来，但我现在就是想破脑袋也不大清楚这个问题，对于买主们的维权究竟有什么样的意义。这就是——

[此贴子已经被作者于2008-10-8 15:27:35编辑过]

四、期房价格（即期价格）、现房价格（远期价格）和付款方式之间的关系问题。

开发商出卖的是商品性的房子，不是象建筑承包商那样出卖的是他的劳务。现在房地产市场上预售的商品房，是开发商根据其对市场咯需求的理解与体会，自行设计、自主生产并向不特定的对象推销的商品，所以，他的生产方式，本质上与汽车制造商一样，是一种自主生产，而不是象大型船舶制造商那样是订购受托生产。这说明什么？这说明预付房款，并不是开发商开发建设的必要条件，与此形成对比的是，土建工程与大型船舶的生产，则以预付款为施工、制造过程启动的必要条件。

在这种自主生产方式下，如果没有预售，则所有的商品房都将到现房阶段后才能销售，在同一时期，同一房子的价格应该一视同仁（当然，楼盘中各房子之间仍有层次、朝向、位置等价差）。这样的销售方式，对开发商的资金压力是很大的，所以，开发商为了减轻资金压力，就会向市场发出要约，谁在房子变成现货之前定购，将根据其付款的早晚、多少给予相应的折扣，这种折扣，实际上是对买主预付款的资金回报，也相当于开发商向买主融资。所以，正常的情况下，期房价格应低于现房价格；同时购买期房的，则买得越早的买主其期房价格应该越低。如果期房价格与现房价格一样，如果期房价格在早买一年与迟买一年的价格一样，那么，人家凭什么要买期房、凭什么要早买期房呢？这说明什么呢？说明要你买期房、要你多付预付款，是开发商在向你融资，而且，你的预付期房房款，并不象开发商向建筑承包商支付工程款那样，是理所当然的义务。

当然，你如果向开发商买一块地，你又向他提供图纸，叫他为你建一套别墅，那就另当别论了，这时，你的预付就是必须支付的，因为在这别墅上，你与开发商的关系已经不是买卖关系了，而是委托承揽关系，恰如开发商与建筑承包商之间的关系一样，你付工程款，并不是你向开发商买房、也不是融资给开发商，而是你为自家的工程支付施工进度款；这时，你如果赖着不付，他完全可以决定是否停工，而且如果决定停工、这停工的所有后果都应由你来承担的。你可能不知道，在我国过去的民国民法典里规定，与你发生委托承揽关系的开发商或建筑承包商，在你的别墅之房屋上是有法定抵押权的，他可以通过把你所定作的别墅变卖、以收回你所拖欠的工程款。

对WK来说，在你还没买戈登滩一期某套房子的时候，WK公司照样在热火朝天地建造着，你买与不买，并不影响他的进度，对伐？如果一直没人来买，照理他也是要造好为止，是伐？这说明什么呢？说明，一，WK有责任按他自家的计划和按他向政府、公众所承诺的期限，造好房子，等人家来买；二、这房子在交付之前的所有权是WK的，生产也是其自主决定的，所以，所有的建设资金应该由WK自筹解决，这与一汽大众、上海大众造汽车是一个道理；即使你买的那套期房，你没按合同约定的期限付款，他固然可以追究你迟付款项的责任，但他却无权也没办法让整幢房子的施工停下来、并将停工损失全部算到你的头上，这与汽车制造商的情况还是一样的。

在这戈登滩的房子还没造好的半路里，你到WK去看了、看中意了，那按你理想的购买方式应该怎样的呢？一，看中咧，选一套；二、谈好价钿，付些定洋；三、等房子造好，你再去看过，满意的，就付清全款，接收房子；万一真的不满意，大不了不要回定洋就是。是吧？于是，你希望整个交易过程、或者讲你咯谈判目标是这样的：

1、预订，希望你所看中的房子、开发商为你保留一定的期限，为此你可能愿意付点订金；

2、谈判。这当中，最主要的条款，无非是价格与付款方式，介大金额的交易，肯定要好好谈谈。