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是适用盖然性标准还是举证不能
【金融案例】
[案情]
2003年5月9日，被告凡某为原告王某出具欠据1张，载明：凡某总欠现金5600元整。2004年2月19日，被告凡某又为原告出具欠据1张，载明：“凡某欠8000元整”下注“(本包括前欠5600元)”，日期注明是2004年2月19日，但字迹是被告书写。该8000元被告已全部偿还了原告，原告对于8000元已偿还予以认可，但主张不包括以前的5600元。
原告主张2004年2月19日由被告出具的欠据上载明的“本包括前欠5600元”系被告2005年1月份添加的，并在庭审中申请笔迹鉴定，后又放弃鉴定申请。被告主张“本包括前欠5600元”是在2004年2月19日被告还款时，原告说忘记带5600元的欠条了，被告还清全部款项后收回欠条并注明的。
[审判]
一审法院认为，2003年5月9日被告欠原告货款5600元属实，但被告提供的证据已载明某欠8000元(本包括前欠5600元)，并已全部还清。原告未能提供充分证据证明其所主张的欠款5600元未包括在被告已经偿还的8000元中，故对原告的诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回原告王某的诉讼请求。案件受理费234元，由原告负担。
上诉人王某不服原审判决上诉称，2004年2月19日由被上诉人出具的欠据上载明的“本包括前欠5600元”， 系被上诉人于2005年1月份私自添加的，对这一事实的举证责任应由被上诉人承担。一审法院让上诉人承担该举证责任，并且在上诉人不申请鉴定时即判决上诉人败诉是错误的。请求二审法院查清事实，依法改判。
东营市中级人民法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。
[评析]
本案在合议庭合议时，有两种意见：
第一种意见认为：本案中，双方当事人争议的焦点是上诉人关于被上诉人应偿还其5600元的主张能否予以支持，实际上也就是一个对双方当事人所提交的证据如何采信的问题。证据的采信应按证据规则中关于证据的审核与认定的有关规定来进行。上诉人主张被上诉人应偿还其5600元货款，提交了由被上诉人亲笔书写的5600元的欠条，被上诉人对该5600元的欠条的真实性也认可，该5600元的欠条是真实的，系原始的欠款书证，该5600元欠条应认定为有效证据。被上诉人抗辩该5600元已还，证据是其提交的8000元欠条中已包括该5600元，理由是双方在2004年2月19日对帐时，上诉人未带该5600元的欠条，8000元中包括该5600元，对此被上诉人已在此8000元欠条上予以注明。但这个8000元的欠条是由被上诉人提交的，即被上诉人在向法庭提交这个8000元的欠条之前，该8000元的欠条在被上诉人手中持有，而且8000元欠条上所注明的“本包括前欠5600元”的字也是被上诉人本人所书写的，而上诉人则主张8000元欠条上注明的“本包括前欠5600元”系被上诉人后来私自加上的，上诉人对被上诉人提交的抗辩证据不予认可。
由此可以看出，被上诉人用作抗辩的证据中对被上诉人有利的内容系被上诉人书写的，且该证据在被上诉人手中保存，即被上诉人完全有机会自己进行填加内容，故被上诉人的抗辩证据本身存在瑕疵，而且又无其他证据予以佐证，属于效力待定的证据。根据证据的高度盖然性规则，上诉人提交的原始欠据的证据优势明显大于被上诉人的抗辩证据，根据证据优势的原则，上诉人的上诉主张应予支持。一审判决认定事实错误，应予纠正。
第二种意见认为：上诉人主张被上诉人应偿还其5600元货款，提交的由被上诉人出具的5600元的欠条，被上诉人对该欠条无异议该5600元欠条应认定为有效证据。双方对被上诉人提交的8000元欠条上面“本包括前欠5600元”字迹的书写时间有异议。如果上诉人对“本包括前欠5600元”字迹的书写时间的主张是正确的，即该字迹是被上诉人于2005年1月份拿回欠条后私自添加的，那么这8000元欠条中就不包括5600元的欠款，上诉人的诉讼请求应予支持。如果被上诉人对“本包括前欠5600元”字迹的书写时间的主张是正确的，即该字迹是8000元欠条形成时书写的，则这8000元欠条中应包括了5600元的欠条，因双方对8000元欠款已还无异议，上诉人的诉讼请求应予驳回。因此，“本包括前欠5600元”字迹的书写时间成为如何处理本案的关键事实。对当事人所提交的证据，原则上应按证据所表明的内容予以认定，如对相关书证上的签名，形成时间都应按该证据所表明的情况予以认定，除非经过鉴定才能推翻。故对证据持相反意见的反驳方对证据虚假负有举证责任。
本案中上诉人主张“本包括前欠5600元”字迹的书写时间与该欠条注明的时间(2004年2月19日)不一致，是被上诉人2005年1月份收回欠条后添加的。上诉人应申请鉴定其主张才能得到支持，否则上诉人应承担举证不能的法律后果。现上诉人不申请鉴定，应按8000元欠条所注明的时间认定“本包括前欠5600元”字迹的书写时间，即该字迹是8000元欠条形成时(2004年2月19日)书写的，该欠条中应包括了5600元的欠条，因双方对8000元欠款已还无异议，上诉人的诉讼请求应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
笔者认为一、二审法院的判决是正确的，此案不适用高度盖然性标准。所谓盖然性，《现代汉语词典》中的解释是：有可能但又不是必然的性质。而证据法上的盖然性规则是指由于受主观和客观上的条件限制，法官就某一案件事实的认定依据庭审活动在对证据的调查、审查、判断之后而形成相当程度上的内心确信的一种证明规则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”此规定即为高度盖然性规则，又称高度盖然性占优势标准。这项规定适用于当事人举证、质证，法官认证的过程。在本案中，原告提交的总欠5600元的欠条，虽然是一个原始证据，证明力也很高，但是被告却又出示另外一张8000元的欠条，该欠条中明确注明了“本包括前欠5600元”。虽然所加内容是被告自己所写，但被告自己也没有否认。原告主张所加内容是被告2005年1月份添加的，但却没有充分的证据证明所加内容是2005年1月所写而不是2004年2月19日所写。而被告却说是2004年2月19日出具欠条时添加的。
对于法官来说，仅通过肉眼很难判断所加内容是何时所写，如果原被告双方都没有足够的证据否定对方的证据时，法官可以根据生活经验，日常的交易习惯及运用逻辑推理，确认原告提交的证据证明力大于被告提交的证据证明力。因为被告用作抗辩的证据中对 自己有利的内容系被告自己所书写的，欠条上也没有原告的签名，不符合日常的交易习惯，也不符合常理，且该证据在被告自己手中保存，被告完全有机会自己进行填加内容，故被告的抗辩证据本身存在瑕疵，而且又无其他证据予以佐证，形成不了一个环环相扣的证据链。所以按照高度盖然性规则，法官通过对证据的审查、判断之后足以形成相当程度上的内心确信，原告的证据具有较大的证明力。
但是高度盖然性规则证明标准是最低限度、非普遍的标准。其以举证规则为前置，无论一般规则，还是举证转移、倒置等其它情形，双方当事人均必须承担作为举证主体相应的举证责任。违反此定律，盲目举证或就举证主体不履行诉讼义务，是不会产生法律意义上的证明力效果，更会使高度盖然性证明标准失去基础。法官不能因为高度盖然性规则而放弃一般证明标准。在本案中，由于双方当事人所主张添加的字迹，有近一年的时间差，凭借现在科学的鉴定技术，完全可能鉴别出所添加的内容是2004年2月所写还是2005年1月份所写。这样，解决本案的关键问题就是笔迹鉴定的问题。
那么，是被告承担鉴定责任还是原告承担鉴定责任呢?我们可以来分析一下：本案存在着几层举证、质证责任关系，首先是原告向被告主张债权并出示“凡某总欠现金5600元整”的欠条一张，这样原告就完成了第一轮举证，被告对此证据质证并认可。不欠原告款的举证责任就转移给了被告，而被告出示了“凡某欠8000元整”下注“(本包括前欠5600元)”已结清的欠条用以抗辩，这样被告就完成了第一轮举证。第二轮举证就应该是先由原告对被告提供的证据的真实性、客观性、关联性进行举证。因为原告对被告提供的证据的关联性、客观性无异议，只对部分事实有异议，即只对“(本包括前欠5600元)”的书写时间有异议。原告主张“本包括前欠5600元”是被告于2005年1月自行添加的，被告也承认是自己添加的，但却不承认是2005年1月份添加的，而是在2004年2月份还款时添加的。对于双方相互矛盾的陈述，法官如何分配当事人的举证责任成为解决本案的关键。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，欠条的书写日期是2004年2月19日，原告主张“本包括前欠5600元”是2005年1月份所添加的，理应承担举证的责任。原审庭审中原告曾申请鉴定后又放弃，在二审时法官提醒其是否申请鉴定时又拒不申请鉴定，理应承担举证不能的后果。
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