公司法修改为并购松绑

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公司法修改为并购松绑 作者: 徐子桐  来源: 中国证券报  June 29, 2004 阅读: 418次  
目前,公司法修改成为众人瞩目的焦点。尤其对于企业并购活动而言,这是一次争取改善其法律环境的重大机遇,某些立法积弊可望逐渐消除,从而降低并购交易的制度成本,有效发挥并购重组在深化产业和经济结构变革中的功能。从修改初稿来看,以下一些内容的变动尤其值得关注。
   
放宽股权投资的限制
   
这里所说的股权投资包括两个方面:第一是公司设立时能不能以股权投资；第二是公司设立之后能不能以股权进行转投资。现行公司法对这两个方面都是限制的:股东出资不包括股权出资；转投资则有不超过净资产百分之五十的限制。这两方面的限制对于公司并购来说几乎是致命的,简单来说,它意味着公司对外并购的总体规模不能超过自身净资产的一半,同时,如果假道设立"壳"公司进行收购的话,股份投资不能算数,而且货币和实物之外的出资也仅限于工业产权等,比例一般不超过百分之二十。这样一来,并购的运作空间注定比较狭窄,其大规模地整合资源以及以小搏大、优化配置的能力被严重削弱。尤其是在我国并购市场发展初期,公司规模和实力本来就有限,如果现有资源的利用能力再度受限,那么并购重组活动无异于带着脚镣跳舞。
   
实际上,至少对于股份有限公司来说,股权出资的限制是没有必要的。股份公司是资合公司,股权是流动性很强的财产权,以信用环境和资本管制的需要为由来限制股权出资显然不得要领,而且国际经验也显示,严格限制公司相互持股的结果往往是弊大于利。
   
至于转投资的限制,学者考其缘起,认为在中外公司法立法史上,1929年的国民政府是设置股权投资最高限额的始作俑者,但是台湾的现行立法已将其改为选择性条款,并增设了例外规定,约束力度已经很弱,相比之下,内地的规定已经成为资本运作中严重的法律障碍。从不久前获批的胜利股份MBO来看,"壳"公司胜利投资是2002年7月成立的,注册资本1.1亿元,而实施MBO所需股款则在9000万元以上,显然不符合转投资限制规定,该案获得批准说明了执法上的松动,也显出法律规定的尴尬。  
   
另外,公司法对于股权投资的比例限制是以"净资产"为基数,但所谓"净资产"却不是一成不变的,应该明确计算的时点,否则容易引发争议。当然,最好的办法是取消这种限制,那样的话,也就不存在比例计算的问题。
   
放宽股份转让的限制
   
从理论上讲,股份是股东自己的财产,股东应当有自由处分的权利,但考虑到有限公司兼有的人合属性,适当限制股份转让以维护其闭锁性、稳定性确属必要。但对于股份有限公司来说,发起人持股转让的禁止期限为三年,管理层为整个任职期间,现行公司法的这个规定目前看来过于严苛。
   
1993年制定公司法之前,《股份有限公司规范意见》曾规定:"发起人认购的股份自公司成立一年之内不得转让"；"公司的董事和经理在任职的3年之内不得转让本人所持有的公司股份。3年后在任职内转让的股份不得超过其持有公司股份额的50％,并经董事会同意。"据说这些规定曾参考过台湾地区的有关立法,但台湾公司法2001年进行了重大修改,合并或分立的公司其发起人转让股份不加限制,而且对发起人股份转让的限制也仅有一年时间；同时允许董事转让不超过当选时所持股份的二分之一的股份。
   
从我国公司法颁布至今,尤其是近年来随着国有资产管理体制的变化和经济改革的深化,发起人和管理层股权转让的限制越来越不利于公司通过资本手段调整结构、改善管理和提高效率。由于发起人在长达3年的时间内不能转让所持股份,从而丧失了通过股权交易调整公司资本结构、提高资源配置效率的机会,也与目前加速国有不良资产的处置、加紧国有资本产权管理体制和运作机制的改革不相适应。同时,由于董事、经理和监事在其任职期间无法哪怕是部分地转让所持股份,因此这些股份只能逐渐增加和保持不变,既不能部分变现也不能转化为其他投资形式,这实际上意味管理层的股权激励机制无法有效运转,即股权非但不能成为激励因素和投资工具,反倒成了一种风险负担。可以预计,如果将这些股权解冻,将会极大地激活股权交易,方便并购的实施。
   
除了上述股份转让的冻结期之外,公司法还设置了其他一些股份转让限制,包括:(1)转让场所的限制；(2)国家授权投资机构转让股份的限制；(3)内部职工持股转让的限制,等等。从促进并购市场的发展来看,相关规定比如产权市场的交易规则、国有产权审批程序以及股份分置的处理原则等都需要进一步明确、规范和统一,以避免造成并购活动的效率损失。
   
放宽股份回购的限制
   
现行公司法将公司收购本公司股票限定为两种情况:公司减少注册资本资或者与持有本公司股票的公司合并。这使并购重组中的财务安排受到了很大限制,无形中加大了收购的成本,同时也使反对公司合并或者重组的异议股东的股份购回请求权的行使缺乏必要的法律依据。例如近日郑百文(三联商社)重组案再起波澜,法律无疑应该保护小股东的对于公司重组的异议权和股份购回请求权,但是不能既允许股东提出异议,又不允许公司以合理价格实行回购,否则一个多赢的重组方案可能因为少数人的反对而无法实施。这对于通过公司外部并购提高效率,或者通过自救重整走出困境来说都不是上策,而且事实上也不利于保护股东合法权益和实现股份实质民主。显然,应该补充和明确公司回购股份的法律制度,为公司并购和重组行为提供操作依据。
   
另外,从鼓励并购的角度,公司法赋予债券人的异议权显得有些失衡。按照现行规定,公司不清偿债权或者不为债权提供担保则公司不得合并,这意味着公司合并成本的增加,而且债权人的异议将直接导致合并失败。立法原意本在保护债权人利益,但在现行规定下,一旦公司未经清偿或提供担保而径行合并,债权人利益如何保护并无规定,所以很难说这种"生效要件主义"式的规定对债权人的利益保障更为充分,因此建议采用国际通行的"对抗要件主义",即在公司没有清偿债权或提供担保时,其合并不得对抗债权人。
   
当然,降低收购成本只是问题的一个方面,从另一个方面来看,更需要正面提高公司实施并购的财务能力。目前公司法对于公司发行债券和上市公司再融资规定了相当苛刻的条件,同时货币市场的资金融通渠道也非常逼仄,某种程度上助长了并购活动中的财务造假和融资黑洞现象。可以考虑适当放宽上述限制条件,为公司并购的资金支持创造一定基础。
   
应该说,基于并购重组涉及的多重法律关系和多个法律领域,其立法环境的改善必将是一个系统和渐进的过程,因此公司法的修改还需包括公司资本制的改革、股东利益保护等与并购活动相关联的诸多课题,还需配合证券法、反垄断法以及外商投资法等领域的法律规章的具体规定,以期共同推动我国并购重组市场的繁荣。

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关键词：公司法 股份有限公司 国有资产管理 中国证券报 并购重组 公司法 松绑