商业秘密保护之竞业禁止法律制度_法律论文
摘 要
改革开放30多年来，我国企业员工在任职期间因泄露商业秘密、跳槽带走商业秘密及客户名单的行为时有发生。不少单位为了维护自己的权益，防止员工任意跳槽泄漏商业秘密，对单位造成不利结果而纷纷与员工订立竞业禁止条款。但由于我国还没有一个比较具体的、完整的竞业禁止法律制度，对竞业禁止的认定缺少统一的尺度，极易产生纠纷，纠纷产生之后也难以及时、有效地进行判定和裁决。
关 键 词
竞业禁止 商业秘密 律价值平衡 新劳动合同法
一、竞业禁止与商业秘密的关系
竞业禁止，从语义上看，就是禁止竞业，即不得从事竞争性的营业。竞业禁止义务，则是根据法律的规定或当事人的约定，在一定的期间内，行为人不得从事与权利人相竞争的营业的义务。它可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两种。法定竞业禁止，即如我国《合伙企业法》第30条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”约定竞业禁止，也称约定竞业限制，通常指雇主为了保护其商业秘密或保持其竞争优势，通过合同要求特定的员工与其约定在其在职期间及离职后的一定时间或者在一定地域内不得从事与原雇主有竞争性的职业活动，包括不得自已开业、不得受雇于其他雇主的条款。如《劳动法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”
商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。随着知识经济的到来，商业秘密已经构成为一个企业重要的无形资产，甚至是整个企业生存发展的核心。商业秘密保护得当，往往能够为权利人带来巨大的经济效益，并最终增加公司员工的整体福利。相反，一旦商业秘密泄露，企业的竞争能力定然受损。于是经营者越来越注意利用各种法律手段保护自己的商业秘密权。为此，我国《反不正当竞争法》明确列举了四种应受法律规制的侵犯商业秘密权的不正当竞争手段，以此防止商业秘密为在各个环节中的泄露。但由于《反不正当竞争法》所提供的保护仅限于事后救济，对于企业而言往往过于被动、消极。于是竞业禁止作为商业秘密保护的一种积极、事前预防手段成为迎合客观需求而被诸多企业大为追捧。
二、竞业禁止与商业秘密法律价值的和谐构建
1、现行立法对竞业禁止与商业秘密之价值衡平
约定竞业禁止立法及特征
约定竞业禁止的法律效力来源于当事人的约定，体现了当事人意思自治的原则。其在2008年1月1日实施的《劳动合同法》第23、24、25条中已明确规定。本文所指“竞业禁止义务”是指“通过雇佣合同或单独契约作出规定”所产生的约定竞业禁止义务。根据我国目前的法律和司法实践，竞业禁止具有下列特征：
第一，竞业禁止的权利人和义务人必定具有一定的关联性。由于权利人为商事主体，而义务人必定为该商事主体的雇员或合同的另方当事人，因此该关联性既可以体现为劳动关系（雇佣关系），也可体现为合同关系（合作关系）。
第二，竞业禁止具有意定性。意定性体现在当事人可以选择设定该种义务与否，但设定竞业禁止义务必须具备一定的条件。法定的竞业禁止效力直接来源于法律的明确规定。该种制度设定的主要目的是为了防止公司或合伙人通过竞业篡夺公司或合伙组织的商业机会，而商业秘密的保护则为其附带之目的。
第三，竞业禁止具有明示性。也就是说，该义务必须在法律、合同或公司、企业的规章制度中明确，不存在默示的竞业禁止义务。没有法律规定或者合同约定，当事人不承担竞业禁止义务。
第四，竞业禁止具有相对性。相对性是指义务人的竞业禁止义务能够通过一定的程序而免除，如对于董事的竞业禁止义务，日本法就规定，董事为自己或第三人进行属于公司营业部类的交易时，如果该交易得到全体股东半数以上，持有全体股东表决权3／4以上者同意时，即获得批准。相对的，绝对性则意味着义务人的竞业禁止义务不能够通过一定的程序而免除，如我国公司法关于董事竞业禁止义务的相关规定。
构建和谐模式遵守的基本原则
本文所探讨的“竞业禁止”，主要是通过签订专用的，抑或是附随于劳动合同（雇佣合同）的《竞业禁止协议》来实现的。因此，所谓竞业禁止协议，是指企业与雇员通过雇佣劳动合同中的专门条款或者采用单独订立合同的形式，约定掌握企业商业秘密的雇员，在其在职期间或离职后的一定期间内，不得从业于竞争公司或者进行竞争性营业活动。然而，如何有效地借助《竞业禁止协议》来实现竞业禁止的目的、平衡协议各方的权利和利益呢？
但当员工的生存权与权利人的经济权两者相冲突时，那么首先要保障的就是生存权，但为了要保障这种生存权，就必定会对经济权带来某种程度的影响。为了平衡两者之间的关系，就需要通过双方约定来共同保障生存权和经济权，即“约定竞业禁止协议”。随着社会的发展，竞业禁止的适用范围更加广泛，公司里可能触及商业秘密的人，包括高级研究开发人员、经营管理人员、关键岗位的技术工人、市场计划和销售人员、财会人员、秘书甚至是保安人员都会受此限制。竞业禁止的根本目的是尽量淡化雇员在职期间因掌握企业的商业秘密可能带来的对企业的伤害，它是企业保护其商业秘密的最有效的手段。但是，竞业禁止在一定程度上又构成了对雇员劳动权和择业权的限制，限制了雇员利用其从工作经历中获得的知识、经验和技能在其熟悉的领域工作谋生的自由，具有明显的不对等性，而且所订立的合同基本是由合同相对方（雇用单位）一手操纵的，最终对雇员的生活造成程度不一的损害，因此这种约定应当以不违反公共秩序或善良风俗为底线。英国法官麦克纳赖勋爵认为，限制交易和干预个人行为自由，在特殊合理情况下是允许的。限制合理是唯一依据，所谓合理，是指对相关合同当事人的利益以及相关公共利益而言是合理的。[1]
在众多价值的选择过程中，雇员、雇主、社会的利益无疑是冲突和矛盾的。虽然我国《反不正当竞争法》第10条明确规定的“商业秘密”作为一种无形财产，但从根本上说，与人才流动之间并没有必然联系。只有人才带着某种商业秘密从一个单位流动到另一个单位，一些企业借人才流动之名，挖走其他单位知悉商业秘密的人为本企业服务时，人才流动和商业秘密保护的双重纠纷才会纷至沓来。难怪有学者会说：“无论在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主（单位）的商业秘密，然后与后者开展不正当竞争。”[2]
一般而言，人才自由流动的目的和价值在于充分发挥人的潜能，用其聪明才智为社会和企业创造更多的财富，实现社会人力资源的优化配置。但是，如果人员的流动造成企业大量商业秘密泄露或被他人利用，给国家、社会和企业造成大量的经济损失，那么这种人员流动就有必要被适当限制。可是，这种限制应当以什么样的价值取向为归依，又应当遵循什么样的原则呢？
本人认为，在评判或者是实现一份《竞业禁止协议》的效力或者价值时，最重要的就是要找到雇员、雇主、社会利益三者的平衡点。简而言之，就是能够处理好如下两个最基本的问题：
首先，应允许并提倡在保护商业秘密前提下合理的竞业禁止。有人认为，竞业禁止侵害劳动者的劳动权，违反公序良俗，应为无效。[3]但是本人认为，竞业禁止的效力不仅涉及到劳动权，而且还涉及到社会经济秩序问题。在我国经济生活中，企业经营自主权进一步扩大，对利润地追逐使得一些单位沉溺于“买技术不如偷资料，偷资料不如挖人才，人才到手样样有”。这样的错误观念，无疑加剧了企业商业秘密的流失，从而破坏了我国社会主义市场经济的公平竞争秩序，扰乱了社会经济生活。所以，合理的竞业禁止对于我国现阶段企业商业秘密保护和竞争秩序的维护具有积极意义。
其次，应当以商业秘密保护立法为基础建立合理竞业禁止的法律体系。目前，我国正在起草商业秘密保护法（注：人大代表李长杰提出应出台商业秘密保护法），其将作为我国将来保护商业秘密的基本法律。由于合理的竞业禁止是防止商业秘密流失的有力措施之一，因此有必要在未来出台的在《商业秘密保护法》中主要采用明确的、授权性的法律规范的形式，授权企业可以与其职工签订竞业禁止协议，并给出其必须遵照执行的硬性的法律界限、合同条款规定来防止它流于形式；在《公司法》等诸法律中对董事、经理等人员的竞业禁止采用更加具有强制性的规范方式，使其竞业禁止（避让）义务为法定义务，从而形成一个完整的旨在保护商业秘密的竞业禁止的法律体系。
3、竞业禁止合理性的法律评判
什么是合理的竞业禁止？从世界各国的司法实践来看，尚没有一个统一的标准。例如在美国，也许一个州一份竞业禁止合同符合该州法律规定而合法有效，而在另外一州因竞业禁止限制条件标准不一就可能被视为不合法或无效。在这种情况下，本人认为只有依据本国商业秘密保护的发展状况和趋势，在劳资双方利益衡平、平等互利的条件下，由当事人自愿约定或由法律直接规定，才能有效地构建合理竞业禁止的法律框架。竞业禁止的实际执行，最少要能够体现在以下几个方面，才符合“雇员、雇主、社会利益三者的平衡点”的目标。
（1）目标的合理性：竞业禁止的目标是为了有效保护知识产权，保守商业秘密，而不是通过竞业禁止来限制自由贸易，破坏公平竞争。保护商业秘密前提下的合理竞业禁止，应符合诚实信用、自愿公平、等价有偿的基本原则，不得与员工依法享有的平等就业权利和自由择业权利相冲突。
（2）对象的合理性：首先，任何与保护商业秘密无关的竞业禁止措施无效，作为一般性技术和知识经验或员工任职时无法接触到的商业秘密则不得将其列入竞业禁止的限制范围。其次，实行竞业禁止的人员的范围应尽量缩小，对于不直接接触企业商业秘密的一般工人和一般经营管理人员不宜采用。
（3）范围的合理性：竞业禁止的范围应当在雇员于原单位任职时接触或可能接触的商业秘密范围之内，一般应限定在不得开展与原雇主相同的业务或受雇于竞争单位，这是国际上比较普遍的作法。
众所周知，许多雇员往往是一专多能，他在原雇主处可能只是利用其在某一专业领域的某一专长工作。在这种情况下，一味地对雇员在就业上进行的限制，已不是一般意义上的具有一定合理性的竞业禁止，而是根本上侵害劳动者劳动权，违背了合理性原则的举措。
（4）地域的合理性：竞业禁止的地域的确定，是一件比较困难的事情。在实践中，往往是以用人单位的业务所遍及的范围为标准来确定竞业禁止的地域，这种做法缺乏一定的合理性：在现代社会的大规模生产、流通形势下，一个单位的业务，或大或小，往往是遍及全国各地，这样，员工就会因签订了竞业禁止合同而失去再就业的机会。本人认为在实际操作上，要看用人单位在多大范围内有影响及影响程度如何，及在多大的范围内存在着商业秘密的经济利益来判断[4]。
（4）方式的合理性：目前，实践中竞业禁止的方式主要有三种：合同约定、规章规定和依法执行竞业禁止。需要强调的是：无论何种方式的竞业禁止都应当置于合理的限制之下，即应在平等互利的条件下，经过一定的民主程序，得到员工的明示同意或由法律、法规直接规定，达成合理的竞业禁止。
（5）期限的合理性：应在立法对竞业禁止的期限予以限制。国际通行的惯例认为不应当超过离职后3至5年。《瑞士劳动合同法》规定最长不得超过职工退职后3年；《德国商法典》规定最长不得超过2年；《意大利民法典》对高级职员规定为5年，一般职员为3年；日本和英国则视各案具体情况而定。[5]本人认为，我国立法宜采用不超过3年为限，这似乎较为符合我国实际情况。
（6）合理、明确的补偿：受到竞业禁止的员工往往是企业技术骨干或高级管理人员，其再就业的定向性很强，在其专业知识范围内，容易发挥其潜能和特长。履行竞业禁止义务往往限制其实际收入和机会收入。只有在原企业给予受限制的员工足够的经济补偿，使他们的经济收入与不受限制的情况下基本持平或更多的情况下，竞业禁止才是公平、等价、合理的。
（7）明确的违约责任：用人单位违反竞业禁止有关约定，不支付经济补偿金，势必造成这一约定的不能履行；然而用人单位依约支付了经济补偿金后，劳动者违约了，则必须承担相应的违约责任，他的违约责任通过事先约定加以明确——比如在合同中可直接约定一定数额的违约金，或者违约金的计算公式。
三、对《劳动合同法》之竞业禁止规定的合理性评价
1、竞业禁止的期限是否足够长？
一项真正包含技术秘密、商业秘密、需要保护的新产品、新技术，从研究开发到商品化再到收回投资，一般需要一个较长的时间——通常从研究开发过程到收回投资，需要３-５年甚至更长的时间。仅规定两年的竞业限制意味着用人单位从投资研究开发开始到投产销售、再到收回投资回报的时间不能超过两年。这样的竞业限制期限让新产品、新技术投资者望而却步。人人均可以生产出来的产品或创造出来的技术，是没有什么技术秘密需要保护的。竞业限制期限过短会形成一种不利于知识共享和知识保护的社会环境：
一是鼓励那些以不正当竞争手段获得竞争优势的单位和个人，而不鼓励用人单位投资于研究开发和自主创新，并在一定程度上打击用人单位自主创新的积极性；二是不利于用人单位实现必要的知识共享、信息共享，因为核心技术、专有知识共享的范围越大、涉及的人越多，被他人利用或扩散的风险越大；三是不利于保护知识产权，特别是对那些包含核心技术、核心知识的软件、发明专利而言，使其著作权变得意义不大。
2、竞业禁止的补偿是否太高了？
能够知道商业秘密、掌握商业秘密的劳动者，在用人单位通常已经是很重要的劳动者，其劳动报酬通常高于其他劳动者，用人单位在工资中已经为其掌握专有技术支付了较高的工资报酬。要求用人单位再给其支付两年的经济补偿，实际上是要求给予其在新单位获得工资的情况下多得一份补偿，而且补偿的金额在经济发达地区实际上是相当可观的（在补偿的数额上，目前只有在行政法规中作了原则性规定，实际履行情况是用人单位往往将标准约定得较低。对此，有人提出不低于员工所在地方控制的最低生活费标准。也有人参照深圳或珠海规定的标准，提出平均年补偿费不低于年工资总额的2/3或1/2。[6]）。
这样规定的结果，不但影响用人单位的正常工作安排，而且也打击用人单位雇佣新人的积极性。这样的做法，等于鼓励掌握核心技术、商业秘密的员工，在工作一年之后，更换一个新的工作，这样他在新的工作单位领取正常工资的同时，还可以在原工作单位得到额外的报酬，等于其离职后可以得到双份的报酬。如果原单位不同意他则可以名正言顺地到竞争对手单位泄露和使用原单位的核心技术。这样的规定不利于员工队伍的稳定，不利于保护知识产权，不利于中国高新技术企业的发展，不利于促使企业自主创新，会对整个国民经济和经济发展带来极大负面影响。
3、约定竞业禁止是否会导致垄断？
禁止有经验的前雇员利用掌握的商业秘密从事竞争业务，也就是限定了小企业的创办，对于大企业来说维护了它的市场垄断地位，在一定程度上不利于竞争，这是一些人担心的问题。从理论上来说，这也涉及到“不可避免的披露”原则『前雇主在其知悉商业秘密的雇员离职后并在被竞争对手雇佣之前，认为雇员在被竞争对手雇佣后会不可避免地使用其商业秘密并且会造成难以弥补的损失，于是可以基于竞业禁止协议或在没有协议（或协议因某种原因无法执行）时，请求法院发布暂时不可避免的披露和永久不可避免的披露，禁止其在一定期限内为竞争对手工作和永久禁止其泄露商业秘密』[7]的适用，需要前雇主举出证据证明“不可避免的披露和对其重大利益的损害”。但如果前雇员能证明，其工作中没有使用他在前雇主那获得的商业秘密、机密信息（竞业禁止合同/条款约定的范围），而是利用了自己丰富的经验和技能从事了竞争的业务，就不能适用“不可避免的披露”原则。
虽然这种区分非常微妙，但是法律应当给双方博弈的机会。一方面可以鼓励创业，尊重劳动者择业自由；另一方面可以在一定程度上促进市场的有序竞争，尽快淘汰那些已经过时的商业秘密，促进革新。
综上所述只有依据本国商业秘密保护的发展状况和趋势，在劳资双方利益衡平、平等互利的条件下，由当事人自愿约定或由法律直接规定，才能有效地构建合理竞业禁止的法律框架。
注 释：
[1] 孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社，1999年7月版，第183页。
[2] 郑成思：《反不正当竞争与知识产权》，载于《法学》1997年第5期，第58页。
[3] 梁慧星：《民法学说判例与立法研究》（二），国家行政学院出版社1999年版，第17页。
[4] 参见国家科委1997年7月2日印发的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定。
[5] 张立新：《论竞业禁止》，载于徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，中国法制出版社2000年版，第325-387页。
[6] 《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3.珠海有关条例规定：企业与员工约定竞争限制的，在竞争限制期间应当按照约定向员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2。
[7]论商业秘密保护中的不可避免披露原则，参见《论文大全》
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