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行为法学和行为经济学导论
作者： 杨吉 |
译自《Behavioral Law & Economics》，Edited by Cass R. Sunstein
法律如何影响人们的行为？人们又是如何予以反馈？法律的实然是怎样？法律如何增加人类的福祉？行为法学的诞生在某种意义上要试图解答以上这些问题。而且，行为法学也是将行为经济学融入法律分析的一个首创性的成果。
在过去的二十年，社会科学在研究人类如何决策方面已取得了重大成就。这些研究大都依赖于理性选择模型和法律的经济分析等现代社会科学研究重要范式。然而，这些模型对一般事件通常无法给出正确的预测，因此其理论价值很值得商榷。虽然人类不是像经济学所假设的那样是永恒不变的理性，但这并不意味着人类的行为对社会学家来说是不可预测，不成系统，不成规律，不符规则以及不可琢磨的。相反，人类行为是可以被描述、被预测、甚至被模型化研究的。
在这本书里，你将对行为学和选择理论在法学研究上的运用有更为全面和深刻的理解。本篇只是对行为法学和本书的框架及内容作个概括的介绍。
推定偏好
人们生活中的偏好和价值是推定而成的而不是客观形成的。[1][1]人们不会完全按照大脑所想的那样行事：“据观察，偏好并不如实反映人们的内心；它实际上是在社会生活中被推定而成的。不同的社会诱因强调不同的选择和试探，从而产生阶段性的不同反馈。”[2][2]在面临选择时，人们通常不会只遵从“偏好选项”（preference menu）；偏好更多意义上只是不同阶段、不同描述、不同语境下选择下的产物：“对于同一问题的不同描述会产生不同的偏好、不同的选择。是偏好选择X还是偏好选择Y，归根到底取决于当事人观察事物的视角。”[3][3]
当作出法律分析时，我们不能忽略对人类行为和选择的考察。毕竟，法律规则来源于人们在不同阶段、不同描述以及不同语境下所作出的选择。而且，法律规则本身在某一个诉讼案中又可以直接推动程序、描述和语境的发展。例如，在终裁出来以前，当事人的不同行为会影响法官和陪审团的判断；看起来是由因素A判定是侵权还是犯罪，而实际上却更多基于因素B、C甚至D[4][4]（详见第二章）。这意味着法官或陪审团的偏好和价值是推定形成的，而不是自主形成的。尤其是在损害赔偿问题上，这一点表现得更为明显。同时，在法庭之外，像那些权利分配、交易规则的设置等法律规定同样也会影响人们的偏好和价值（本书的第二部分有详细的论述）。由此，我们可以断言，偏好是被推定而成的。在司法裁判上，它受法律内在的影响；在社会生活中，它受交易规则、市场秩序、社会环境外部的影响。
人们研究的法律不外乎三种：实在法（positive）、规定法（prescriptive）和规范法（normative）。实在法关注法律的未来。什么会是法律的实际效果？为什么法律的运作会是如此？传统经济学理性假说认为，人们对于失去的敏感度要大于同样获得的，然而实在法会证明这种预言其实是错误的。我们会看到，实在法研究对理性人假说带来了重大的挑战，尤其是科斯定律（当年，罗纳德·科斯凭借该理论一举获得诺贝尔经济学奖），在行为法学和行为经济学的观点看来，其实它在许多场合都是解释不通的（详见本书的第8章和第10章）。
规定法研究的是社会如何帮助实现人们的共同目标。如果我们想要减少贫困，或是拯救更多的生命，或是减少污染，我们该做什么？以下是传统分析认为达致均衡的信息政策。（1）如果建立起能源储备体系，那么每年将节省能源开支X美元；（2）如果没有建立起能源储备体系，同样情况每年却要多支出X美元。不难发现，选择（1）要远比选择（2）更为效率。[5][5]然而我们将看到，在现实中大多数人所认为的均衡跟传统经济学所认为的均衡并不是一回事；从人们实际的判断出发，它将帮助我们解释，为什么像“注意行驶，小心路人”的路标等公共服务是尤为必需的。
规范法关注的是法律的应然。最近对人类行为理解的修正挑起了抗衡法律权威主义（paternalism）的旗号。尽管他们表面上并不公开反对，但他们支持反法律权威主义，其实最后还是一样的。举例来说，如果人们借用的“启发式思维”（heuristic devices）本身有着致命的错误，那么他们对于处理风险的判断也不会正确。如果人们过分乐观，他们会因为自信躲避危害而去冒险，即使是在他们充分意识到结果的前提下。如果人们的选择基于错误的经验论，那么就有必要去质疑这样的选择是否能提高效用或增加福祉。没有任何一点能支持法律权威主义的合理性，这不只是因为官僚机构也和其他人一样在认知和动机上时常会犯错。于是，在行为主义者看来法律的权威应该建立在经验主义和实用主义之上，毕竟后者考虑到了政府行为中犯错的可能性，而不是基于自然的理性。
启发和偏见
书的第一部分考察的是人类的基于经验的启发和偏见。众所周知，人们是基于启发思维、经验法则作出决定的，大多数情况下这样做都是正确的，但有时候也会导致系统错误。人们受限于种种偏见和误解因而产生错误的判断。以下将从法理层面简单介绍一下人们各种启发和偏见。
偏见
中庸之道（Extremeness Aversion）。人们厌恶极端的东西。如何选择取决于被陈述的事实（详见本书第二章）。趋利弊害的行为容易引起折衷结果的发生。在可供选择的范围内，大多数人会采取中庸之道。而且大多数人会有这样的经历，在购物过程中如果有最高价格的商品，人们通常会选择购买第二价格的商品（不论是否真是自己所需的）。这意味着，中庸是影响人们选择的因素之一；（未被选择的或是明显不相干的）选项在一定程度上会改变最终的结果。例如，当人们被要求在小型收音机A和中型收音机B之间作出选择时，大多数人选择的是A，可是当加入第三个选项，即还可以选择大型收音机C。那么，结果是人们在C的影响下选择了B。由此可见，多一个选择的介入，即使它本身跟整体是毫不相干的，但足以影响人们不自觉地采取中庸的策略。
中庸之道现象的存在证明了传统经济学某些理论的错误。同样地，它也适用于法律辩护和裁判以及对于法律结果的预测。如何使得选择偏好在“中庸”限制下发挥最佳效果？律师在什么时候主动出击和律师采取哪一种辩论方式是最佳的？专业律师对这些都必须有充足的把握。法官和陪审团经常会倾向于选择折衷的解决办法，而所谓的“判决”也多是众多选择之后较为折衷的产物。不仅在司法是如此，其实在政治选举，医疗措施和政策制定等领域，折衷（中庸）的做法也是非常普遍的。
后见之明的偏见（Hindsight bias）。人们后见之明（相当于中文意思的“事后诸葛亮”，译者注）的表现随处可见。在法律层面，这种偏见揭示了一个现象。事实表明，人们在决策时不可避免地陷入后见之明的偏见之中。这种偏见会影响法律判断，例如说，法官在面对一宗事故时会想当然地以为它的发生是不可避免的。而且，这种偏见会影响对一个人是否有过错的判断。本书的第3章对此有较为全面的论证。
乐观偏见（Optimistic bias）。人有乐观的本性。这本是一件好事；但是它也容易使人犯错误。即使被告知有风险存在，但大多数人总乐观地以为事态不会这么严重。面对危险时表现出的过分乐观，使得大多数人自信同样是交通事故、感染艾滋、有心脏病、患上哮喘或者其他疾病侵袭的概率一定比其他人低。盲目乐观产生让他们无法正确评估自己，就像同性恋一样，即使已经知道同性恋感染艾滋病的几率要远远高于其他人，但是他们却通常低估存在于自身的风险。[6][6]正如第1章所讲的，过分乐观使得在法律权威主义中的传统问题产生了变异。如果人们确信自己是相对安全的，即使在获得风险告知的前提下，他们也会对这种告知熟视无睹。本书的第5章和第11章，集中讨论了乐观偏见在法律维度内的表现，同时指出，它的存在带来了许多出乎意料的结论。
维持现状的偏见（Status Quo Bias）。人们喜欢维持现状，并且不断修正偏离现状的变化。尤为明显的是，对于所处环境的评价，人们总是有一个相对点作为参考的标准；从这个点出发，考察其得失。这便是“预测理论”（prospect theory）最为核心的内容。在法学研究上，这个参考点便是维持现状，它滋生出一种名为维持现状的偏见，这种偏见是法学上的一个重要现象。第4章讨论了契约法和维持现状偏见之间的关系。
启发（Heuristics）
行为经济学和认识心理学研究发现人们用启发式思考法来简化任务。
有效启发（Availability）。人们在做出复杂决定时，他的直接感受和印象往往会起更大的作用。如果广泛运用，“有效启发”会引起系统错误。它对于风险的估计通常导入偏见，这表现为人们将会对有些风险（例如核泄露）作过高的估计，有些则相反。总而言之，有效启发的现象会影响法律需求（见第1章、第13章和第15章）。
船锚现象（Anchoring）。人们会基于第一印象（心理学上称为“船锚”）作出判断，因此所作的改变往往是不准确的。[7][7]第一印象多是不经意或非理性的。正因为如此，人们的判断也会随之而出错。例如，法官对损害赔偿可能基于一个“船锚”；这会使法官的裁判容易变得随意。
案例决策模型（Case-based Decisions）。因为计算成本和收益是件比较困难的事情，于是人们通常依据过去的案例模型，[8][8]或可参考的方法来降低计算难度。在法庭审理中，案例决策模型扮演了很重要的角色，法官往往以此来类推裁判（见第7章）。
各类型的偏见和启发引起了一系列的问题：个人和组织在它们的作用下是否能更好地决策？第7章对此有深入的研究。
估值（Valuation）
书的第二部分讨论了估值问题。人对于得失的反映是什么样的？法律运行经常牵涉到金钱，人们对此是否能理性地对待？他们又是怎么想的？
损失规避（Loss Aversion）。人们尤其厌恶损失。对于同样的收益和损失，人们对后者更为敏感——即使都不满意，也是对后者程度更深。跟经济学理论有出入的是，人们并不认为付现成本（out-of-pocket costs）和机会成本是一回事。
损失规避对法律的实证分析有着深远的影响。例如，在损失规避的分析思路下，科斯定律有很大的理论缺陷。科斯定律的要义是当交易成本为零的时候，当事人的权利分配便不再是难事，也就是说他们因为降低了谈判成本从而大大提高了效率。科斯定律之所以是错误的，是因为法律权利的分配是不可或缺的，道理很简单，那些享有权利的人比没有权利的人能得到更多的利益保护。所以，只有当人们认为权利的丧失不至于影响自身的利益时，他们才有可能自愿让渡其权利。当地居民会在比较禁止污染者排污和忍受呼吸污染空气之后，作出符合他们利益的选择。法律权利会派生出“捐赠效应”（endowment effect），是指对于获得的自己财产之外的东西,人们倾向于给予更高的评价。第8章、第10章、第12章和第13章对此有详细地论述。
除此之外，还有另外一层意思。人们嫌恶损失，但是否把损失和收益作为一个法律事件并不取决于简单的事实，而是由一系列文本语境所决定，包括事件构成的本身。如前所述，维持现状通常是一个参考点，因此损失在司法和执法之中很好被理解；当损失大于收益的时候，人们的行为都会有所变动，反之亦然。因此，这就解释了为什么企业宁肯给出“现金折价”而不是“信用卡透支”，或者父母给做X（而不是Y）的小孩奖励，做Y（而不是X）的小孩惩罚，又或者类似“魅力无法拒绝”的广告适用在一个商品上。推而广之，在环境监管中，维持现状的参考点会帮助政策制定者在适当的时候启动净水（或空气）工程；这个行为同时也掺杂了大量人们的选择。[9][9]
就本书而言，我们所谓的参考点更多是在法律意义上的——法律制度是如何设置初始权利的？本书的第二部分重点讨论了初始分配的效果。
损失规避给诉讼制度也带来了一些难题。损害赔偿是否包括了受损害一方恢复原状的成本，或者是否反映了受损害一方在判决出来之前要求赔偿的诉求？法官倾向于把损害程度定性在实际损害而不考虑恢复原状所需要的代价。法律制度通常会对后者的补偿问题予以关注，尽管实际上它并不产生任何实际影响。第10章详细讨论了这个问题。
智力会计（Mental Accounting）。在经济学中一个简单明了并没有争议的假设，货币是可以替代的。但这个假设却是错误的。货币进入一个区隔。人们创造的“框架”（frames）使得智力会计里的损失和收益，以及在货币术语里的损失和收益彼此不可替代。现实中，人们基于作预算和设帐目等行为作出决策的。例如，有些钱用于租金；有些钱用于旅游；有些钱用于交学费；有些钱用于还债。智力会计一方面是财政自我管制的表现，另一方面则会影响法律和政策的制定。例如，政府在制定一项政策之前势必对该政策有所考虑、度量，并创设一个智力会计。又或者，像社会保障等机构也需要有公共的智力会计，来付诸实施自控战略。根据智力会计理论，我们就能很好地理解为什么一些法令禁止人们按照自己的意愿去作为。当然，为实现这个目标需要一些潜在机制作为补充，而律师一般不清楚这些机制除非他们知道钱本身是不可替代的。第11章在法律规范的语境下讨论智力会计。
法律制度经常需要法官和陪审团对案件作出裁判并把这种裁判转化为货币可计量的形式。这种转化是怎么运作的？如何保证其质量？第9章的观点认为，在大多数情况下，规范的裁判通常是兼具预测性和统一性的。例如，一个行为造成了一个应受处罚的损害事实，对此人们通常会在一定范围内形成一种共识。有条件的价值判断中也有令人欣喜的同样发现。但是基于金钱考虑而形成的所谓规范性裁判，多有争议和任意之处。当被问及愿意支付多少钱用以保护2000只鸟，或者要求被告承担多少费用以处罚其对他人造成的损害，提出的数字往往是盲目而无知的。
然而，法律制度就是在这样的迷茫中建立起来的。对诽谤、性骚扰和侵权造成的损害，和其他应受处罚的损害一样，其赔偿数额是很难被确切计算的。对这种困难的准确把握能帮助我们改进制度设计。一旦弄清楚规范性裁判在有限的范围内是如何转化成金钱计量的，那么立法机关或监管机构就能预先制定相对应的政策以规范其运行。
法律的需求（The Demand for Law）
书的第三部分讨论的是法律的需求。为什么法律实际上这样的？行为法学和行为经济学给出了不同的解答。
自利偏见（Self－serving bias）。人们对于公平的观念是自利的，而且他们对于自己的判断有不切实际的乐观和自信。在随机抽取的调查中，当被问到“国内多少工作你能胜任”，很多人通常给出超过自己能力之外的答案。这一点恰好能用以解释协商僵局（bargaining impasses）这个无法说明的现象之上（第14章）。为什么这个僵局这么难打破？为什么法律制度会如此关注该纠纷的解决？其中部分答案来源于自利偏见——一种认为自己应该比别人想像中得到更多的观念——会阻碍当事人双方进行友好平等地磋商，从而影响协议的达成。
合作（Cooperation）、公平（Fairness）、厌恶（Spite）和互惠的人（Homo reciprocans）。经济学家眼中的人都是自利的，也就是说，他们关注自己的利益多于别人，而且只有利益才能影响人们的行为。这个假设有时候是正确的，而且它能帮助简化对问题的分析。但是人们也是需要追求公平和公平地去做的，或者确切地说，在陌生人之间人们更需要有公平的存在。为了更好地理解法律，尤为重要的一点是人们会追求法治的公平公正而放弃个人私利。这个时候，人不再是自利的人，而成了互惠的人了。[10][10]
以最后通牒博弈（the ultimatum game）为例（见第1章）。两人分一笔总量固定的钱，比如100元。方法是：一人提出方案，另外一人表决。如果表决的人同意，那么就按提出的方案来分；如果不同意的话，两人将一无所得。比如A提方案，B表决。如果A提的方案是70∶30，即A得70元，B得30元。如果B接受，则A得70元，B得30元；如果B不同意，则两人将什么都得不到。A提方案时要猜测B的反应，A会这样想：根据理性人的假定，A无论提出什么方案给B——除了将所有100元留给自己而一点不给B留这样极端的情况，B只有接受，因为B接受了还有所得，而不接受将一无所获——当然此时A也将一无所获。此时理性的A的方案可以是：留给B一点点比如1分钱，而将99.99元归为己有，即方案是：99.99∶0.01。B接受了还会有0.01元，而不接受，将什么也没有。这是根据理性人的假定的结果，而实际则不是这个结果。英国博弈论专家宾莫做了实验，发现提方案者倾向于提50∶50，而接受者会倾向于：如果给他的少于30%，他将拒绝；多于30%，则不拒绝。这个博弈反映的是“人是理性的”这样的假定在某些时候存在着与实际不符的情况。
这个博弈的结果值得人深思。在现实生活中，人们不会因为图谋一己之利而公然违反公平法则。当物资出现短缺时供应商是否会抬高价格？例如，有关机构是否会对大雪过后的雪铲或大雨之后的雨伞等特殊时期商品进行价格管制？受价格约束的一方不愿利用这个契机，主要原因在于这种社会约束是基于公共的自利行为。对于这个问题有很多理论探讨的空间。囚徒困境（Prisoner’s Dilemma）的实验反映了人们倾向于广泛合作，尤其当可以畅通无阻对话的时候。[11][11]第12章探讨了尖刻、恶意等行为在法律结果产生过程中扮演着重要的角色。
效用重申和社会影响（Availability Again and Social Influences）。我们发现人们作出决策是基于对某件具体事物效用性和可得性的判断。而且，有效启发在复杂的社会环境中能产生积极的作用。人们所别人之所想，做别人之所做。一个主要的原因是因为当一个人缺少足够的信息时，他自然就会依赖于别人既有的信息来弥补空缺。如果你不知道农药会致癌，或者不知道乱扔危险废弃物其实是个社会问题，那么你就会跟着别人的思路对此作出判断。另外一个原因是受制于名誉效应（reputational influence）。如果大多数人认为乱扔危险废弃物是严重的社会问题，或者法律严厉禁止犯罪行为，而你跟着他们的认识，他们就不会认为你是愚昧无知、桀骜不逊和冷漠无情的。这扩充了我们对于法律的认识。它帮助我们理解了政府管制的供给和需求。“利用性重叠”（availability cascades，即如果一种表达在公众的交谈中被频繁引用的话,对这种表达的认同感就趋强）保证了法律和政策在利好或利空情况下的前进方向。
行为法学的未来发展
目前，行为法学和行为经济学的发展只是初级阶段，还有许多理论难题尚待研究和突破。其中就包括一些涉及经济学科本质的重大课题：行为经济学是否能作为一种终极理论来解释人类的行为，或者它是否有足够的解释力？行为经济学是不是太过特殊或不系统以至于它并不能给出法律意义上的预测？比较传统理论下的理性假设，行为经济学是不是过于吝啬于牵扯价值评判？行为经济学算不算是经济学部门的一种呢？
许多留待解答的疑问是经验层面的，它们需要在真实世界和实验模型中加以研究。行为学的介入正在研究一项重要的课题，那就是如何增加合作行为的同时降低破坏行为的发生。达到这种目标的预设前提是什么？什么时候需要法律的介入？换种说法，在损害赔偿诉讼中（如诽谤、肉体损伤、性骚扰和精神损害），因为赔偿数额的难以计算，所以需要在弄清楚哪些因素应该纳入估价的前提上有一组详细的数据。规范性裁判是否具有普遍效力，金钱赔偿的数额是否各不相同（见第9章），在法学研究中它们是一些有吸引力并值得深入的问题。
行为经济学能回答包括如何有正确的认知和动机在内等问题。它是否能帮助人们纠正偏见而理性作为？纠正偏见会如何提高工作效率？对行为经济学知识越深入了解是否越容易发现该理论的局限？
由于篇幅限制，对真实世界里的法律运作和如何提高作为社会控制工具的法律质量，这本书只是一个开始。
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