[讨论] [转帖]汇源收购案教训 [推广有奖]

2009年3月17日，在经历了长达198天的马拉松式调查评估后，中国商务部针对美国可口可乐公司并购中国汇源果汁集团有限公司（香港交易所代码：01886，下称汇源）一案的反垄断审查，终于走到了最后三天——按照商务部此前的披露，3月20日将是审批裁决的截止期限。

　　对于汇源董事长朱新礼而言，这可能是其人生中最重要的时刻之一。忐忑不安中，他与一位关系密切的国企高管打了一个赌。

　　似乎是为了对冲心理上的焦虑，最渴望交易获批的朱新礼打赌，“批不了”；这位国企高管则打赌“能批”。“但实际上，这件事情越拖就越不可能批准。”事后，这位高管告诉《财经》记者。

　　第二天，谜底提前揭晓。商务部在官方网站上发布了《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》。朱新礼赌“赢”了，但恐怕他宁愿赌输。

　　“3月18日当天，我们两家还在讨论新的经营班子，已经基本各就各位了。就等最后任命。”一位汇源公司高管回忆起当天的情形，忍不住为这场婚姻“功亏一篑”惋惜。

　　在随后的一个星期里，要为这场“意外”善后的不只是可口可乐和朱新礼，还有决定了这起收购命运的权威机构——中国商务部。

　　“中国政府的这一裁决，传递出一个与‘保护主义’相关联的非常不利的信息。”来自《华尔街日报》的评论称。英国《金融时报》也认为，针对可口可乐的裁决，表明中国政府对于重要并购项目的“不合作”态度，可能导致的后果是——“对于那些对中国企业在当地开展并购项目已产生顾虑的国家政府，裁决为他们表达反对意见提供了依据。这一结果，也将会导致中国与其他国家双边贸易量的萎缩，以及总体上向贸易保护主义的一种倒退。”

　　此时，正值G20（20国集团）峰会召开前夕，贸易保护主义是否借全球经济危机大行其道，正是此次G20峰会最受关注的话题。就在朱新礼打赌的同一天，世界银行发布了一份名为《贸易保护：初现端倪但趋势令人担忧》的报告。

　　成立七个月的商务部反垄断局，第一次以否决案的方式向世人展示了中国《反垄断法》的力量。这桩裁决在一个敏感时刻宣布，所引起的争议如此强烈，其影响更远远超越了法律层面，延伸到国际经济和政治领域，这可能是决策者们始料未及的。

　　当朱新礼努力重新聚焦涣散的人气、稳定上下游渠道以重整汇源之时，中国商务部官员们也正试图化解此次裁决引发的不利影响。在中国发展高层论坛上，商务部长陈德铭公开回应，称中国积极引用外资的政策不变，认为中国将因此限制外资进入，是“非常大的误会”。

　　商务部新闻发言人也连续在网站上，以“答记者问”的形式对裁决理由作出解释。该发言人反复向外界强调，这是中国就《反垄断法》作出的一个纯粹的法律决定，不代表保护主义，亦与保护民族品牌无关。

　　一起原本基于商业目的的并购交易，被如此之深地卷入舆论和国际政治经济的漩涡，这恐怕是包括朱新礼、可口可乐和中国商务部在内的当事各方都不愿见到的情形。

　　那么，从2008年9月3日交易宣布到可口可乐正式递交反垄断审查材料，再到最终的裁决，在近200天的漫长过程中，是什么力量交叉作用，导致了最后引发巨大争议的决定？

24亿美元收购震撼

日益发酵的舆论态势表明，汇源已经不是一头只属于朱新礼自己的“猪”

　　如果可以选择，可口可乐首席执行官穆泰康（Muhtar Kent）一定不希望这桩交易如此兴师动众。但从一开始，交易的金额和交易对象已经决定了，它不可能逃离公众的眼球。

　　2008年9月1日上午，挂牌刚一年半的汇源突然在开市前停牌，透露公司正在进行一项并购交易。两天后，汇源宣布，可口可乐公司已向持有汇源66％股权的三大股东中国汇源果汁控股有限公司、达能及华平基金旗下Gourmet Grace提出每股12.20港元收购要约。由于引发全面收购要约，此宗收购金额合计179亿港元（约合24亿美元）。

　　这一报价，较汇源前一交易日收盘价4.14港元，溢价近2倍，对应市盈率高达25.99倍。如获批通过，将是可口可乐历史上的第二大收购案，也是中国迄今最大一笔外资并购案。交易的一方，是全球最大的碳酸饮料巨头，另一方，则是中国果汁饮料的知名品牌。

　　根据AC尼尔森调查数据，汇源2007年在百分百果汁和中浓度果蔬汁市场分别占有42.6％和39.6％的份额，居于领先地位。虽然汇源近两年业绩增长放缓，但中国果汁消费市场增速惊人。Euromonitor预测数据认为，未来五年中国果汁市场将保持14.5％的年复合增长率，到2012年，消费总量将达191亿公升。

　　交易宣布当日，汇源复牌以10.94港元高开，股价一度冲至11.28港元；最终收于10.94港元，较前日上涨164.25％，显示市场对交易获批前景持乐观态度。

　　高达24亿美元的出价，帮助可口可乐“消灭”了包括百事可乐在内的其他竞购对手，也显示了其志在必得的雄心。“中国市场潜力这么大，就算现在不挣钱，也要先占着。”一位与可口可乐商业往来甚密的国企高管，向《财经》记者透露可口可乐的收购动机。

　　在穆泰康看来，“汇源在中国是一个发展已久的成功品牌，与可口可乐中国业务相辅相成，”对于可口可乐巩固中国这个全球最具潜力的消费市场，扭转在全球非碳酸饮料市场的颓势非常重要。

　　正是交易双方的市场地位和可口可乐24亿美元的出价，引起了舆论的巨大关注。在缺乏其他民意表达渠道的整体环境中，网络民意渠道的作用显示出特殊地位。

　　2008年9月3日，交易宣布当日，新浪网即推出了“是否赞同可口可乐收购汇源果汁”的网上调查，超过55万网民参加。结果显示，近八成网民反对本次收购，六成以上的网民不看好被可口可乐并购以后的汇源。

　　此前，多个中国知名消费品牌如美加净、乐百氏、小护士等，被外资并购后遭遇“雪藏”命运，更放大了可口可乐收购汇源的“悲情气氛”。一时间，“保护民族品牌”之声四起。

　　也许是意识到反对声音过于强大，短暂的沉默过后，朱新礼开始在各种场合发言。2008年9月6日，他在位于北京顺义的汇源总部召开了一个小型记者见面会，发表了著名的“企业要当儿子养，当猪卖”的理论。

　　不过，此后日益发酵的舆论态势表明，汇源已经不是一头只属于朱新礼自己的“猪”。

负重反垄断

汇源是私营企业，所在饮料行业属于充分竞争行业，惟一可能对交易构成障碍的是反垄断审查

　　和碳酸饮料市场的双寡头竞争格局不同，中国果汁饮料市场竞争相当激烈。全国果汁饮料厂商多达4000余家，规模以上果蔬汁生产企业大概340多家。整个果汁市场分为百分百果汁、中高浓度和中低浓度三个细分市场，而中低浓度是前两者市场总和的2倍。根据Euromonitor的统计，在中高浓度和百分百果汁市场份额遥遥领先的汇源，在整个果汁市场大约只占8.5％的市场份额，排名第二；可口可乐则凭借一款中低浓度产品美汁源的成功位居第一，占11.8％。

　　2008年9月5日，新浪网邀请大成律师事务所律师钱卫清、咨询机构和君创业总裁李肃等人在线访谈，公开反对可口可乐并购汇源。其后，又有报道称，多家饮料企业准备联名上书商务部表示反对，甚至提出了一个激进的出售方案，将汇源的品牌和净资产分拆出售，由中国企业组织人民币基金共同购买或分头竞拍，以保全“民族品牌”。

　　这些同业竞争者们担心，可口可乐与汇源合并之后，将垄断一半以上的渠道，加上可口可乐的财力和品牌影响力，其他企业可能失去生存空间。

　　事实上，外资并购知名“民族品牌”遭遇网民和同业抵制已有先例。就在汇源交易宣布两个月前，由于舆论压力和同行的激烈反对，凯雷并购徐工方案几经修改，仍获批无期。在延宕三年之后，双方最终宣布放弃并购。

　　此前，中国已相继否决或附条件批准了多宗涉及外资的大型并购交易，但这些受阻的交易大多发生在钢铁重工等被视为“国民经济命脉”的行业。而汇源所在饮料行业属于充分竞争行业，汇源本身也是私营企业，显然不在此列。

　　惟一可能对交易构成障碍的是反垄断审查。2008年8月间，中国反垄断局刚刚成立；8月1日，也就在收购交易公布的前一个月，中国的《反垄断法》已正式实施。

　　根据商务部公布的数据，可口可乐和汇源2007年在中国境内的营业额分别为12亿美元（约合91.2亿元人民币）和3.4亿美元（约合25.9亿元人民币），无论单个指标还是合并指标，均达到并超过了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中确立的反垄断申报门槛。

　　商务部反垄断局局长尚明曾在一个研讨会上表示，反垄断局还是一个“婴儿”，《反垄断法》也还是个“婴儿”。而此时此刻，在这桩受到高度关注的大型外资并购案中，中国新鲜出炉的《反垄断法》和反垄断审查机构将遭遇一场严峻考验。

　　国外对于这宗并购案的关注不亚于国内，新浪网网友调查的结果被《华尔街日报》转载。很多报道将此案视为判断中国反垄断执法尺度和对待外资并购态度的试金石。

　　时至今天，中国商务部的新闻发言人、反垄断局负责人和一些参与并购的法律界人士均再三向外界澄清，最后的裁决是纯粹基于法律的一个决定，无关政治、舆论和品牌压力。中国社会科学院反垄断法专家王晓晔就认为，如果要求反垄断审查机构既要保护中国的民族品牌，又要照顾跨国公司利益，还要保证中国企业能不能“走出去”，这样的要求也未免太高了，势必影响《反垄断法》的执行效果。

　　无论中国的反垄断审查机构多么希望这桩案件回归纯粹的法律轨道，但在上述风波之后，这只能是一厢情愿。可口可乐并购汇源事实上已超越国界和商业层面，成为国内外舆论的关注焦点；亦不可避免地将被外界进行各种方式的解读，包括推测中国的外资并购政策。

曙光乍现

积极信号不断释放，可口可乐和汇源提前开启了香槟，前者早早确定了派驻汇源的高管人选，后者则“预支”股权出让款，大规模投资上游

　　面对汹涌的网络“民意”和全球闪光灯的关注，新生的中国反垄断审查机构和可口可乐的人都深知，申报和审查过程必须小心应对且足够专业，不容任何瑕疵。

　　2008年9月18日，可口可乐正式向中国商务部递交了反垄断审查申报材料。此前，可口可乐聘请了三家律师事务所，分别为审查所涉及的不同环节提供法律咨询和文书准备。

　　一位受雇于可口可乐的律师透露，从2008年7月双方谈判开始，律师事务所即开始介入。申报资料准备很快，真正困难在于对相关市场的认定。能否与中国的反垄断审查部门在这个问题上达成一致，可口可乐并无十足把握。

　　所谓“相关市场”（Relevant Market），是国际反垄断和竞争法律中普遍使用的一个概念，涉及商品范围和地域范围两方面。可口可乐收购汇源会不会造成市场垄断，首先要确定的就是市场范围。是纯果汁或中高浓度果汁市场、果汁饮料市场还是整个非酒精饮料市场？这三个范围的界定对于市场份额的统计有天壤之别，更可直接影响垄断与否的判定。

　　可口可乐选择了专业饮料市场调查机构英国加纳地亚公司，为反垄断审查涉及的“相关市场”界定出具各种调查分析数据。经过律师事务所的专业法律分析和特别邀请的多名反垄断专家进行经济学分析，最终得出了申报有望通过审查的较乐观结论。 可口可乐中国区公共事务及传讯副总监赵彦红向《财经》记者表示，可口可乐将这起并购案的“相关市场”界定为果汁市场——即包括了百分百纯果汁、中浓度果汁以及含果汁饮料在内的整个果汁市场。

　　加纳地亚公司提交的2008年中国饮料市场统计年报显示，可口可乐与汇源合并后，在整个果汁市场所占份额将低于20％。这意味着，这是一个充分竞争的市场，没有哪家企业具有独立的市场支配地位。

　　根据商务部的要求，可口可乐公司又分别于9月25日、10月9日、10月16日和11月19日，先后四次对申报材料进行了补充。直至11月20日，商务部宣布对可口可乐的申报正式立案审查。

　　多位了解审查过程的法律界人士表示，可口可乐提供的数据，商务部只会参考使用；对于相关市场及市场份额的确定，商务部反垄断局将根据自己掌握和搜集的证据和分析工具进行测定，从后来商务部公布的情况看，在这一点上，双方很快达成了一致。

　　中国对反垄断的审查，分为“初审”和“进一步审查”两个阶段。在初审阶段，商务部最终将此次并购的相关市场界定为果汁类饮料市场，其中包括100％纯果汁、浓度为26％－99％的混合果汁以及浓度在25％以下的果汁饮料。理由是，果汁类饮料和碳酸类饮料之间替代性较低，而三种不同浓度果汁饮料之间存在很高的需求替代性和供给替代性。

　　这对于可口可乐和汇源是一个相当积极的信号，因为按照Euromonitor发布的2008年市场份额数据，可口可乐旗下所有果汁品牌加起来在中国果汁市场占据的份额约为11.8％；位居第二的汇源占8.5％。二者并购后份额仅占20.3％，和“垄断”还有很远距离。

　　清华大学经济管理学院副教授Patrick Chovanec在一篇文章中指出，如以20.3％的市场份额计算，得出的赫芬达尔—赫希曼指数(Herfindahl-Hirschman Index，简称HHI)约为552，低于1000，在美国和欧盟都很可能会即刻得到不存在垄断的结论，并有望优先获得通过，无需进一步审查。

　　HHI是每家竞争对手的市场占有率的平方和。据他介绍，对任何新提出的并购，美国和欧盟的审查首要的就是测定HHI值，以判断该交易是否会引起任何可能需要监管机构仔细审查的问题。欧美通常将门槛设定为1000。

　　《财经》记者获悉，在之后提交的补充材料中，商务部还曾经希望可口可乐公司提供在其他国家并购的案例，供审查机构决策参考。这也令可口可乐进一步看到了获批的曙光。

　　2008年12月5日，商务部反垄断局局长尚明在接受中国政府网在线访谈时介绍，自2008年8月1日《反垄断法》生效后，共收到了经营者集中申报申请17件左右，其中15件已经立案，8件做出了通过的决定。

　　在这样的乐观氛围下，诸多并购具体安排开始紧锣密鼓地推进。

　　汇源内部人士透露，可口可乐今年春节前已开始为新汇源筹划经营班子，除朱新礼继续担任董事长，其余负责人将全部由可口可乐委派。为了配合可口可乐对新经营班子的任命，部分汇源高管选择了离职，达能派驻汇源经营层的多名管理人员，也都陆续撤出。

　　急流勇退的朱新礼，则选择了向上游进军。虽然尚未拿到股权转让款，他所全资拥有的非上市公司北京汇源集团食品饮料有限公司，已与一些地方政府签署了上游投资合作协议，总额超过20亿元。

“传导效应”

阴影不期而至，可口可乐和汇源却没有足够重视

　　就在可口可乐和汇源提前开启香槟、欢庆并购成功在望的时候，事情有了意想不到的变化。

　　2008年冬季的一天，一群澳大利亚人来到中国，其中包括澳大利亚竞争与消费者保护委员会（ACCC）前主席艾伦•费尔斯（Allan Fels）。他们此行的目的，是与中国反垄断审查机构同行交流经验。

　　年轻的中国反垄断局官员们，试图从世界其他国家的同行身上汲取营养，指导他们掌握和运用反垄断这一法律工具。

　　曾担任欧盟竞争执法高级官员、爱尔兰竞争管理局成员，现为美国奥睿律师事务所（Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP）合伙人的泰德•亨尼贝里（Ted Henneberry），也曾于2008年12月来北京参加中美反垄断法研讨会。研讨会上，中国同行惊人的谦虚和学习能力给他留下了深刻印象。

　　“他们特别想知道到底如何做好分析，他们想做到国际最高水准，缺乏的只是经验。”亨尼贝里说，“当时，他们的另一大关注就是理论的应用，怎么适应中国市场的具体情况，怎么做在中国才是最好的。”

　　亨尼贝里在介绍案例时，提到了美国和欧盟对通用电气并购霍尼韦尔的不同裁决，同时强调，欧洲这种过于保护企业竞争者的做法可能对消费者不利。

　　2001年，通用电气并购霍尼韦尔的申请获得了美国司法部批准，却在随后遭到了欧盟委员会的否决。欧盟认为，通用电气可能会利用霍尼韦尔在航空设备方面的优势，进一步扩张自己在飞机引擎方面的生产，造成或加强两家公司在诸多领域的主导地位，导致航空制造业的垄断。

　　而中国人最感兴趣的案例，则是2003年ACCC否决可口可乐并购Berri的案子。2003年11月25日，ACCC发布公告，否决了可口可乐Amatil公司收购澳大利亚最大果汁生产商Berri公司的交易申请，理由是：碳酸饮料和果汁饮料为“互补”的关联产品，并购后将发生“传导效应”（conductivity principle），可口可乐有动机和有能力利用自身的市场支配地位，增加Berri的果汁销售，并且通过其他非食品店渠道销售Berri果汁，具有排除或限制竞争的效果，会减少消费者的选择。

　　在上述这两桩案例中，“传导效应”都成为并购遭否决的主要理由。也正是这一点，而不是外界原以为的对“相关市场”认定的争议，成为了阻挡可口可乐并购汇源的真正障碍。

　　多位反垄断法专家在接受《财经》采访时都表示，商务部反垄断局与包括澳大利亚同行在内的各国反垄断专家经常进行业务交流，受Berri案的影响很大，后来的裁决结果，部分借鉴了ACCC的否决思路。

　　商务部新闻处负责人在回答《财经》记者有关的疑问时，也曾列举过可口可乐并购澳大利亚果汁企业失败的案例。

　　事实上，作为《反垄断法》实施以来第一个具有指导意义的“标杆案例”，负责审查的官员们不可能感受不到各方面高度关注所带来的压力。

　　可口可乐和汇源及其支持者们，也在想方设法平息中国国内舆论的反对声音；并搜集各种材料和证据，试图证明收购不会带来可口可乐在中国果汁领域的垄断，也不会消灭汇源的品牌。然而，热衷于“保护民族品牌”的网民们以及一些害怕并购会威胁自身生存空间的同业企业，则希望被人戏称为“没有牙齿的老虎”的《反垄断法》展示威力。

　　来自外部的压力，还可能包含了此前在外资并购领域中的一宗腐败窝案带来的阴影。2008年8月以来，原商务部条法司巡视员（正司级）郭京毅因涉嫌腐败被“双规”。此后，在商务部、国家工商总局、国家外汇管理局等政府部门，相当一批直接负责外资并购审批的官员和一些从事外资并购法律服务业务的律师涉案被查。该案至今未结束调查，由此引起的轩然大波，令直接负责审批的官员噤若寒蝉。

　　种种场外因素俱在，决定了针对汇源案的反垄断审查不可能轻而易举地结束。

　　2008年12月20日，汇源并购案初步审查的截止日。可口可乐没有接到“审查通过”的喜讯，而是等到了一份进一步审查的书面通知，重点是对集中造成的各种影响进行评估。

　　一周后，商务部举行了果汁饮料企业听证会，华邦、农夫山泉、牵手果汁等企业以及中国饮料工业协会人士均在获邀之列。一位汇源公司高管告诉《财经》记者，听证会之前，商务部又找到汇源，要求其补充相关申报材料，包括经营状况、销售额、利润、营业规模以及市场份额等。据消息人士透露，在这次听证会上，大部分企业都对并购案表示反对。

　　可口可乐和汇源并没有意识到，“传导效应”的阴影已经不期而至。

　　前述知情律师告诉《财经》记者，早在2008年七八月间，可口可乐为反垄断审查准备资料的最初阶段，负责该阶段法律事务的律师团就曾提醒过可口可乐：除了市场份额这一项指标，还有其他一些无法依据硬性指标来考量的因素，比如说品牌价值推及的“市场影响力”、企业的运营实力，都是考量企业是否“具有市场支配地位”的因素。这种“市场支配地位”以及不同市场间可能存在的“传导效应”可能会成为审批的障碍，可口可乐应在这些方面“把工作做到很细才行”。但是，或许是过于乐观，可口可乐方面并未在这方面积极行动。

　　2009年2月9日，商务部外资管理司副司长林哲莹在参加一个论坛时，不公开地表示了对可口可乐收购汇源案的担忧，称收购面临三大困难：媒体过度炒作对商务部行政形成一定干扰；收购对汇源民族品牌的后期影响未知；需从整个产业健康发展的角度作出评估。

　　种种不利的信号，没有引起可口可乐和汇源的足够重视。之后，商务部曾希望可口可乐和汇源作出承诺，消除可能排除、限制竞争的负面影响，并与可口可乐公司进行了多轮商谈，向可口可乐公司明确指出此项收购的各项竞争问题，要求其在限定期限内提出解决方案，比如在收购中将“汇源”品牌排除在外。3月初，可口可乐公司提出了初步解决建议，进一步商谈后，又提出了最终方案，但终未消除商务部的顾虑。

“什么垄断也垄断不到果汁”

中国反垄断审查部门选择了“主动”而“严厉”的干预，这是一个引起巨大争议的决定

　　2009年3月18日，商务部作出了最终裁决，禁止可口可乐公司收购汇源公司。这成为2008年8月1日中国《反垄断法》实施以来，首个被否决的案例。

　　此前，商务部反垄断局共收到40起经营者集中申报，依照法律规定立案审查了29起，已审结24起；其中无条件批准23起，对于一起可能具有排除、限制竞争效果的集中——全球啤酒业巨头英博出资520亿美元收购同业安海斯-布希公司，商务部在与申报方商谈后附加了限制性条件予以放行。

　　可乐收购汇源案，成为一个引起巨大争议的决定。

　　支持者认为，这显示了中国《反垄断法》的威力。中国政法大学竞争法研究中心主任时建中认为，否决表明中国对于市场竞争秩序的保护已经开始了。中国社会科学院经济法研究室主任、全国人大法工委反垄断立法顾问王晓晔对结果早有预料，在她看来，《反垄断法》就是一个保护市场竞争的法律，两个在国内市场上实力最强大的企业合并容易形成垄断，现在没有通过这项并购，保证了消费者的选择权，有利于维护饮料市场的竞争。

　　“这个决定跟贸易保护没有关系。”王晓晔表示。

　　但反对的声浪似乎更为强大。一位大型食品企业的总裁在接受《财经》记者采访时直言：“什么垄断也垄断不到果汁上。”长江证券分析师张岚认为，商务部没有必要否决可口可乐收购汇源，因为食品饮料行业本身不属于国家需要控制的行业；而且从整个市场来看，不同饮料具有很大替代性，人们不必担心集中或垄断，“商务部的决定从一定程度上体现了民粹主义”。

　　商务部的裁决出乎很多业内人士的预料。在3月23日举行的一个有关汇源案的法学界研讨会上，专家们普遍认为，商务部的公告“有很多不完整的地方”，“提供的可判断信息太少”。美中贸易全国委员会和中国美国商会都呼吁中国公布更多审查细节，增加透明度。

　　商务部随后在3月24日公布了一份较公告详细得多的“答记者问”。其中显示，正是对于“传导效应”的认定，导致了商务部反垄断局做出最后的裁决。商务部援引中国饮料工业协会提供的数据认定，可口可乐公司在中国碳酸饮料市场占有的市场份额为60.6％，同时，在资金、品牌、管理、营销等方面已经取得竞争优势，因此在碳酸饮料市场具有市场支配地位。

　　商务部认为，碳酸饮料和果汁饮料尽管彼此间替代性不强，却同属非酒精饮料，是紧密相邻的两个市场。此次收购完成后，可口可乐公司在碳酸饮料已有支配地位的基础上，又进一步增强了在果汁饮料市场的竞争优势和影响力，产生强强联合的叠加效应，从而有可能导致反竞争效果——即“对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益”。此外，品牌影响力在两个市场间也存在传导的可能性，“终将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高”。

　　最后，商务部认定，并购将会挤压国内中小型果汁企业生存空间，抑制国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力。

　　在欧盟、美国和爱尔兰等多个国家都有过反垄断法实践的美国律师亨尼贝里，对这一解释不以为然。他强调，对企业的保护和对消费者的保护不是一回事，“所谓保护企业其实是保护竞争者，但这一定是损害消费者的”。

　　亨尼贝里认为，中国商务部仍然没有讲清楚从碳酸饮料到果汁市场的传导到底是怎么发生的。“他们把相关市场定义在果汁领域，同时承认果汁和碳酸没有显著的替代效应，这部分做得很好，理由也很充分。但随后却得出支配地位可以在没有替代效应的两个市场间传递，这中间有个很大的断层，根本上是自相矛盾的。”他说。

　　中国人民大学教授史际春认为，汇源案与Berri案表面上相似，具体情况有很大差异。汇源只在百分百纯果汁和高浓度果汁市场具有优势地位，在整个果汁市场只有不到10％的市场份额，与Berri在澳大利亚果汁市场上50％的市场地位不可相提并论。更关键的是，史际春提出，饮料市场产品高度细分，竞争非常充分，而且没有什么习惯性工业标准或法律壁垒限制市场进入，“一个细分市场的支配力如何传导至另一个细分的果汁市场？”

　　对外经贸大学教授黄勇则分析认为，在通用并购霍尼韦尔的案件上，欧盟的结论与美国大相径庭，正表明“传导效应”原理本身充满争议。执法尺度的松与紧，不仅与各国经济模式有关，也往往系于执法者一念之间。

　　亨尼贝里就表示，中国的做法很像欧洲，如果一家企业太强，当局就倾向于保护同业竞争者。而美国的反垄断司法实践，一直反对适用这一原理，因为优胜劣汰和变现退出都是市场发生作用的最重要机制。他介绍说，欧盟的反垄断系统也遭遇不少反对的声音。2003年，欧盟反垄断当局连续输了三场上诉，最后不得不修改反垄断法规。

　　事实上，各国在进行反垄断审查时，对“传导效应”的应用都比较谨慎。不同的宽严标准，表明不同市场的价值取向。ACCC利用这一原理否决可口可乐并购Berri，在澳洲反垄断审查史上也是非常罕见的例子。“如果并购双方处在不同的市场中，并购通常不会影响市场竞争。”熟悉Berri案的澳大利亚万盛国际律师事务所律师哈克比•马汀（Huckerby Martyn）说。

　　马汀认为，“传导效应”本身并没有错，但只会在特殊的环境中发生。因此，当反垄断审查机构利用这条原理进行裁决时，需要公布详细的数据，来解释传导效应究竟如何发生。这需要对供货商和买家等作详尽的调查。

　　“反垄断是双刃剑。在那些没有市场准入门槛的行业，尤其需要慎用。”亨尼贝里说。

　　而在汇源案上，中国反垄断审查部门显然选择了“主动”而“严厉”的干预。

不是时候的决定

既然中国无意于搞保护主义，那么在本土企业加紧“走出去”、在全球保护主义讨论升温的敏感时刻，公布一项针对竞争行业的反垄断裁决，显然不是明智的做法

　　更糟糕的是，中国宣布这项反垄断裁决，正好处在一个格外敏感的时机。

　　在过去的十几个月中，全球性的经济衰退引发出口快速萎缩，最终给很多国家的经济增长都造成了不同程度的压力。恶性循环之下，一些国家为优先保护本国企业利益，纷纷对进口贸易或海外企业在本国的投资提出限制性政策。中国政府以及中国的学者此前多次公开指出，国际上一些发达国家，存在着利用法律制度或直接的行政干预助长“保护主义”抬头的情况。

　　3月17日，世界银行针对即将召开的G20峰会出台了一份报告，指出，自2008年11月以来，G20中的17个国家已经实行了47项措施，以牺牲其他国家为代价对贸易进行限制。

　　正是在此大背景下，各国从自己的立场出发，几乎是必然地从中国对汇源案的裁决中嗅出了“中国政府也将奉行贸易保护主义”的负面信号。

　　美中贸易全国委员会主席傅强恩（John Frisbie）认为，“在全球经济面临重大挑战的时代，外国直接投资对促进经济增长和扩大就业，比以往任何时期都重要。”他敦促中国商务部应该加强审理透明化程度，这“对于保持全球投资者信心无疑是非常重要的”。

　　“保护主义一直到处都有，比如美国在中海油买优尼科的时候。欧盟也一直都陷在保护自己产业的怪圈。”美国的反垄断专家亨尼贝里律师在接受《财经》记者专访时表示，在认真研究过商务部相关公告内容之后，他确实从中看到了中国对外资企业在华投资有可能实施保护主义的不利信号。“我现在对此有一个疑问——如果另一个中国大企业，收购汇源，他们让不让？”

　　将这桩反垄断裁决与贸易保护主义挂钩，显然并不是中国政府乐于见到的情形。中国商务部长陈德铭公开表明中国坚持欢迎外商投资的基本态度，并试图澄清外界的“误解”。他称，可口可乐并购汇源（在香港上市）是“两个外资企业”之间的并购，因此不代表中国不欢迎外资。

　　商务部反垄断局局长尚明，则亲自撰写了5000多字的说明性文字，于3月24日对外发布。其中，尚明重申“对外开放是中国的一项基本国策”，而禁止可口可乐收购汇源，是基于对市场竞争的考虑，目的是维护中国果汁饮料市场的有效竞争。尚明强调，这一裁决也没有保护民族品牌的目的。

　　熟悉国际政治的有识之士指出，如果中国确实无意通过汇源案向外界释放政治信号，那么，这项裁决的尺度、宣布的时机以及方式，不得不说欠缺考虑。

　　一位熟悉反垄断审查程序的律师告诉《财经》记者，商务部反垄断局原本可以选择“延期”的方式，来避免引发争议和成为舆论焦点。

　　依照中国《反垄断法》相关规定，正式立案后，审查分为“初步审查”和“进一步审查”。初步审查的期限是30日；如决定实施进一步审查，则应在90日内作出裁定；特殊情形下，这一期限还可延长60日。

　　也就是说，商务部可以在2008年11月20日立案后的120天内——即2009年3月20日前做出裁决；也可以选择再延期60天——即2009年5月20日再公布审查结论——批准、不批准或有条件批准。

　　而根据可口可乐与汇源达成的收购协议，可口可乐对汇源进行并购所需要满足的“先决条件”——即审批通过——若不能如期实现，则要约执行将自动作废。双方要约有效期截至2009年3月23日。这意味着，如果商务部在“进一步审查”期满后决定延期，那么可口可乐收购汇源要约将自动失效。

　　届时，“皮球”就被踢回给可口可乐。或者双方重新谈判确定协议，或者就此宣布收购告吹。多位接近审查过程的专家向《财经》记者透露，商务部反垄断局因为担心自身判案经验不足，曾一度希望将对本案的审查上交给国务院反垄断委员会来“拍板”。但最终，年轻的中国反垄断局履行完了所有调查分析工作，并在几经斟酌后令人意外地选择了“主动否决”，从而将中国被动地拖入了贸易保护主义的第一线。

　　综观世界各国对外资并购的审查实践，包括中海油收购优尼科在内，很多案例的审查都要综合各方面因素考虑，其中包括当时的国际政治因素，也包括国内舆论压力，更包括从本国经济发展阶段和偏好出发来选择一个更适合的执法松紧尺度。

　　几乎所有的国际舆论都认为，中国的这项裁决对于中国正在澳大利亚接受审查的几桩外资并购案不利，这其中，包括了最引人注目的中国铝业公司以195亿美元注资力拓的交易。尽管这项交易刚刚通过了澳大利亚的反垄断审查，但还处于延期审查阶段的国家安全审查将是更为严峻的挑战。

　　在接受当地媒体采访时，澳大利亚国家党领袖巴纳比•乔伊斯（Barnaby Joyce）就表示，中国政府对汇源交易的否决，“让澳大利亚方面更应该担忧中铝和五矿的交易”。此前，乔伊斯曾在一则广告中表示，“澳大利亚政府不会被允许在中国买矿山，为什么我们要允许中国政府购买我们的战略资产呢？”

　　在观察家们看来，中国此次反垄断裁决是否在一个合适的时机选择了合适的尺度，向外界准确传递了信息，这是一个值得中国相关政府机构反思的问题。

　　“如果中国确实无意于搞保护主义，那做出这个裁决可能还是因为缺乏经验。”一位国际反垄断法专家表示。

“阴谋论”的背后

可口可乐主动游说商务部否决的“阴谋论”虽然快意，却未必符合商业逻辑

　　即使从商业角度看，此次交易被否决究竟对谁有利，市场上看法也并不一致。商务部的决定宣布后，可口可乐在美国的股价略有上升，而汇源股价连续下跌，收购溢价数日尽失，价格回到收购以前。

　　在此过程中，市场上出现一种猜测，认为可口可乐或许早就不想再买汇源了。收购汇源报价是在200天之前，事到如今，这个价格显然过高，很可能可口可乐态度已生悔意，与中国商务部达成默契，导致了最终的禁购裁决。

　　在裁决宣布前夕的3月6日，可口可乐大中华区总部园区和全球创新与技术研发中心开幕，其主要研发对象，就是所有非碳酸饮料，包括茶饮料、果汁饮料、咖啡饮品等。可口可乐同时宣布，在汇源并购之外，还将向中国投资20亿美元。这一举动当时被解读为可口可乐向中国政府示好，以求并购汇源获批；事后又被认为是向中国政府表明态度，以直接投资来代替汇源并购。

　　《财经》记者的调查显示，这种“默契论”并不符合事实。

　　从去年9月初至今年3月18日，近200天的反垄断审查过程中，全球经济的确是天翻地覆，许多知名跨国企业的财务状况也严重恶化，有些甚至濒临破产边缘。相形之下，可口可乐虽属差强人意，2008年四季度的收入也同比下滑了4％。再回头看2008年8月金融危机爆发前签下的这桩交易，24亿美元的出价确实相当高。

　　甚至朱新礼也担心可口可乐动摇。2009年3月3日，朱新礼在一个论坛活动中透露，他曾试探过可口可乐的态度是否变化，对方告诉他，“我们不动摇，但是压力很大，董事会里反对的声音多了。”

　　多位接近可口可乐的人士告诉《财经》记者，直到最后时刻，可口可乐都希望交易获批。

　　“如果交易放在今天，可乐的出价当然会低得多，但是他们对当初的24亿美元出价一直并不后悔也不动摇。”一位与可口可乐打交道多年的国企高管向《财经》记者透露，“一是人家着眼于全局，确实看好汇源，看好中国市场；二是说老实话，人家这么大的企业，这24亿美元出得起，也不是很在乎。”他还进一步解释说，这24亿美元与20亿美元直接投资是两回事，本来是并行不悖的计划。

　　另一位汇源的高层也证实，裁决的结果对可口可乐、汇源和达能都很意外，“我们当天还在讨论并购后的人事安排。”

　　可口可乐中国区公共事务及传讯副总监赵彦红向《财经》记者强调说，可口可乐不会因为金融危机而对收购价格反悔，“我们是从中国市场的发展战略出发来做出这样一个收购决定的，依据更长远的一个计划来提出合理的收购价格。我们就是愿意做这个投入，布这个局。”

　　据分析，可口可乐急于求购，是在其“全饮料业务”战略布局下，意欲扭转非碳酸饮料市场颓势的一场豪赌。

　　近几年来，全球大部分碳酸饮料市场一直在走下坡路。2008年前三季，美国碳酸饮料销量下降了4.8％。可口可乐和百事可乐均加快了在全球拓展非碳酸饮料市场的步伐，但可口可乐一直落后于百事可乐，惟一有所斩获的领域就是果汁。这也坚定了可口可乐要在全球最具潜力的消费市场——中国开拓和巩固果汁市场的决心。收购汇源，既可让可口可乐在中国卡位成功，又可以打通上下游产业链，可谓一箭双雕。

　　具有讽刺意味的是，市场上关于可口可乐可能与中国商务部有默契的猜测，在坊间甚至演变成“阴谋论”——指称可口可乐的游说使商务部否决了交易——难分青红皂白的互联网“民意”非但没有对禁购裁决一派叫好，反又爆出一片骂声。

推倒重来

保护“民族品牌”的背后，是民营企业生存和退出的双重困境

　　从汇源案裁决至今，朱新礼的手机一直关机。一位接近他的汇源高层告诉《财经》记者，朱在获知结果时很“愤怒”，但很快就调整过来了，并且迅速在内部做出了反应，当务之急，“就是如何重聚人心”。

　　在并购审批的六个月中，汇源和可口可乐的交接工作已经开始，新的经营班子基本确定，原来的部分汇源高管选择了离开，达能派驻汇源经营层的多名管理人员也陆续撤出。双方甚至已经决定由汇源的生产线来生产可口可乐的“美汁源”产品，并打算在今年上半年联合推出新的副品牌。“原本一切都按并购方向开始准备，现在这个方向突然没了。”汇源内部人士表示。

　　一切都要从头再来。除了与可口可乐新组建的经营班子各回各位，朱新礼需要应对的情况很复杂。一方面，是暂停过去六个月进军上游的步伐；另一方面，则是重新面对下游市场的激烈竞争，“好好经营”。

　　2008年9月，可口可乐并购汇源这一消息宣布后不久，朱新礼及其全资拥有的非上市公司——北京汇源集团食品饮料有限公司便开始积极向上游领域的转型。从9月中旬至今，先后宣布在湖北钟祥、河北隆化、宁夏平罗共投资12.2亿元兴建果蔬基地。上海证券食品行业分析师滕文飞在最新的分析报告中指出，商务部否决并购，意味着公司短期内财务压力陡然增大。

　　汇源内部人士透露，这些项目均以汇源集团名义签署，大部分都是“预支”的转让上市公司股权的收入。“现在，汇源已经撤回了部分上游农业基地的投资，已开工建设的项目还将继续，尚未开建的项目则全面暂停。”

　　这并非朱新礼第一次受挫。在计划引入可口可乐之前，朱新礼曾通过德隆、统一、达能等三度引入外部投资者，而与德隆、统一的合作均以失败告终。这次的引资失败对汇源影响非小，在朱新礼向可口可乐转让汇源全部股份之前，汇源业绩已出现明显下滑趋势。

　　并购案被否第二天，汇源股价顿挫近50％，市场分析师多认为，汇源要想回到之前的高股价很难，其再融资问题也必然受到影响；即使能够找到新的战略投资者，也不可能有之前如此高的溢价。

　　汇源内部一位高管对《财经》记者表示，朱新礼了解农业、果农需求，但在下游业务的不足也很明显。汇源的副品牌一直做得不成功；长期以来，销售网络 “北强南弱”；内部管理也不够透明。随着果汁行业生存环境的变化，汇源在市场、渠道、管理等几个方面，都逐渐遇到了发展瓶颈。虽然企业连年高速增长，朱新礼不止一次萌生退意。

　　尽管可口可乐并购搁浅，去意已决的朱新礼并未放弃寻找新的战略投资者。多位知情人士向《财经》记者证实，朱新礼正在接洽并考虑引入新的战略投资者，方式可能是出让部分股权，而不是全部。

　　汇源的第二大股东达能同样在寻找机会退出。据一位汇源董事透露，在与可口可乐洽谈合作时，汇源也曾与百事可乐、统一集团等谈过，“接下来我们还是会继续和他们谈。”

　　2008年9月6日，朱新礼在解释汇源交易时曾说过一句名言：“要把企业当儿子养，当猪卖。”但汇源交易被否，引发了中国民营企业对于“卖猪”前景的忧虑。

　　浙江一家大型轻工民营企业创始人向《财经》记者表示，创业者都希望把企业做大，但做大之后要么能找到接班人，要么就寻找最好的方式退出；而股权转让是一种最普遍的退出方式，国家应该鼓励。“现在企业做得越大，创业者退出就越难。难道我们要先把企业做亏再转让不成？”这位企业界人士反问。