所谓“围绕规范”——续谈规范宪法学的方法论(1)_法律专业毕业论文-经管之家官网！

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关键词: 规范宪法学/规范法学/法教义学/规范/价值

内容提要: 在解说性的传统方法仍占据主导地位的当下我国宪法学界，方法多元化的现象也已次第呈现，“规范宪法学”（Theory of Normative Constitution）或可视为其中一端。它不是完全突兀的个人构想，而是秉承了“规范（性）法学”（Theory of Legal Norm）的深厚传统以及有关“规范宪法”学说的理想；它主张适度地接近规范主义，但又不至于完全退到法律实证主义的立场；它以宪法解释学为核心的方法定位，但又涵盖更多的方法论上的视角和手段；它以三种的姿态力图“围绕规范形成思想”，但又不断躬身自问“围绕”什么样的“规范”这一超“法教义学”的终极问题。

一、问题状况的起点

任何学科的发展轨迹均显示：方法确定个性，或者说方法形成了学问的特质。这一粗陋的结论对于宪法学的情形同样成立，乃至一个成熟的宪法学流派无不以独特的方法论之存在为其标志。我国宪法学所采用的方法，决定了我国宪法学在当下的性格与风貌。曾几何时，我国宪法学虽然也存在多样化的一些迹象，现实中亦不乏一些学理上的宪法解释或释义，但从严格意义上说，仍多为“宪法解说”而非“宪法解释”，多为“宪法注解”而非“宪法注释”。约言之，解说性的、或者说是解读性的传统方法运用，目前仍于现实中占据着主导的地位。[1]

然而，方法多元化的端倪毕竟已经在我国宪法学中次第呈现。上世纪90年代末以来，特别是进入本世纪开元之后，我国宪法学的研究就开始出现了一些新方法的探索，积累了若干种类的个性，形成了宪法学方法的个性化趋向。这主要表现在以下两个方面：一方面，一些在方法论上觉醒的学者，力图打破传统解说性方法一枝独秀的局面，形成了自身在研究方法上的个性。这种趋向不是单一的，有各种各样的个性开始暂露头角，渐次形成方法多元化的景象。当然这些新的方法之间是很难截然分开的，对于一个学者来说，几种方法常常是相互结合在一块的，但是这几种方法都具有自己的个性。另一方面，这些个性化的积累正逐渐汇聚起我国宪法学在方法论上的个性化特征，为形成我国宪法学的学科独立性提供助力。其中，在第一方面上，笔者认为可根据方法的个性单位（而非运用方法的学者为单位），对其中在“个性化趋向”中所运用的三种较为重要的方法做如下简要梳理：第一种是所谓“宪法哲学”的研究，它探讨宪法学的原命题，尝试这种研究的学者力图退到宪法学的原点上，根本性地回答问题。[2] 第二种方法是宪法解释学，这是韩大元教授等部分学者所一直提倡和推进的方法；[3] 当然，根据笔者的观察，提倡该方法的学者的研究成果，仍然不是严格意义上的宪法解释学，而是对宪法解释学的基本原理、基本问题进行探究，即仍然归属于宪法哲学的范畴，而鲜有宪法解释学的具体研究成果。第三种方法就是规范宪法学的方法。[4]

第三种方法是笔者所鼓与呼的。自拙作《从宪法规范到规范宪法》[5] 出版四载以来，此方法受到了同行的一些关注，[6] 其中的批评与错赞都足以使笔者欣慰不已，[7] 因为这都为处于探索阶段的规范宪法学提供了不断走向成熟的契机。籍此，笔者也想借助本文，对规范宪法学的相关问题作出进一步的阐明，以求教于方家。

二、“围绕规范”

“围绕规范形成思想”，是笔者曾经用以说明规范宪法学第一层含义的表述，[8] 其实也表达了传统“规范法学”（theory of legal norm）的方法特征，只是如下所言，这在规范宪法学上具有更多面的内涵。

就宪法学而言，笔者还是认为，它主要就是以宪法现象作为研究对象的一门法律学。然而这里所说的“宪法现象”其实具有复合的结构，个中蕴含着纷繁复杂、班驳陆离的要素。根据日本原“京都学派”宪法学家们的观点，这一“宪法现象的逻辑结构”主要包括了宪法规范、宪法意识、宪法制度以及宪法关系四大要素。[9] 其中，宪法规范显然乃处于轴心的地位；这并不是说宪法规范是一种本原的东西，其他三大要素均是派生的现象。实际上正如人们的经验所可以证实的那样，后者这些要素往往对宪法规范产生着巨大的影响；但是，这种影响的结果最终都必须凝结为宪法规范的内在要素才具有意义，否则就不可能构成所谓的“宪法现象”。

有鉴于此，以笔者陋见我们必须让宪法学返回规范，确切地说就是返回到适度地接近规范主义（Normativismus〈德〉）、但又不至于完全退到法律实证主义的那种立场。这构成了规范宪法学的第一层含义。立足于这一立场，宪法学的核心任务应该在于探究宪法规范，而考量那些围绕着这一轴心展开的其他宪法现象则是为完成上述任务服务的次阶任务。换言之，它的“终极关怀”不在于考量规范背后的那些现象，而在于探究规范本身；它恢复了规范科学应有的本来面目，并力图围绕规范形成思想。“规范宪法学”之谓，首先正取意于此。

返回规范是否意味着逃避现实、拒绝价值呢？窃以为不然。规范宪法学并没有一直退回到传统法律实证主义的立场上去，成为一种类似于19世纪德国国法学式的“纯粹的规范科学”，刻意地将一切政治的、历史的、伦理的考量一味地加以排除。为此，它仍然需要面对纷繁复杂的价值问题，并且有可能面对规范的妥当性与规范的实效性之间所可能存在的冲突。其所强调的是对规范的一种“围绕”，此路径进一步可具体演化为三种样态，可简明表述如下：

1．以宪法规范为焦点。指的是直接进入宪法规范内部，在宪法框架内对各种价值进行分析、梳理与整合，并对宪法规范本身作出解释，这其实就是宪法解释学，或者说主要是传统的教义学法学意义上的宪法学。

2．以宪法规范为终点。通过运用其他人文社会学科的方法研究宪法现象，并在最后逼近宪法规范。如从哲学的理论高度鸟瞰宪法现象、从社会学的实证方法分析宪法现象，并在最终阐明和解释宪法规范的方法，就属于不应被完全排斥的这种路径。

3．以宪法规范为起点。在此方面的具体化应用，就是立足于对宪法规范的阐释，然后进入其他领域，包括进入政治学的研究，甚至可以从宪法规范的研究入手，然后捕捉当今的政治动态。[10]

在以上三种路径中，最重要的路径当然还是其中的第一种，即宪法解释学、或传统法教义学意义上方法，因为这个方法才在法学领域具有实践性，而这个实践性和我们时代的需要是一致的。我们的时代呼吁宪法成为“活法”，即不仅仅是治国安邦的总章程，而且应在维护公民基本权利的实践层面直接得以实现。这要求宪法学内部的调整，以发展出一种功能回应这一需求。窃以为，担此重任，非宪法解释学莫属。

当然，把宪法学完全等同于宪法解释学的思考，在当代已经无论如何也无法成立的，其中一个理由就是因为它丝毫不问宪法规范之成立的正当性前提，全然强制终止可能的思考，这便可能走向传统规范主义的泥坑。有鉴于此，便有以上第二、第三的方法路径。而后两种路径仍然没有偏离规范，仍然在“围绕规范”的意义上成为我们规范宪法学的有效方法。

尽管如此，规范宪法学首先会遭逢应如何解决事实与价值之间的关系这一前提性的问题。窃以为在此方面，那种把事实与价值的二元对立图式加以绝对化的观念自然是值得争议的，但我们必须认识到二者不能混为一谈，或无条件地相互推演，即我们必须把价值命题与事实命题加以相对区分，然后在此前提下才能够致力于妥当地解决规范与价值、价值与事实之间的辩证关系，这也是规范宪法学围绕规范形成思想的前提。[11]

可以说，规范宪法学正是在意识到事实与价值之间具有紧张关系的问题意识中出发的，这并不是一种超验的抉择，而是一种立足于客观现实的取向。[12] 由此，规范宪法学便可以恰到好处地认识到：作为一种价值载体，宪法规范本身可具有价值中立的特性，因为它并不排除任何一种特定的价值，就好象一种单纯的容器；然而，它又不是一种普通的“容器”，而是一种各种势力竞相争夺的“容器”，就好象我国古代那种象征着最高权力的巨鼎；但是，它毕竟又有别于那种仅仅只象征着最高权力的“巨鼎”，而是一种超出了权力象征意义的规范载体，从中特定的势力可以注入特定的价值，并使之上升为具有最高效力的国家意志，去规范现实的政治过程。从这里我们也可以看到事实与价值实际上是可以相对分离的实情，表现在：第一，由于宪法规范这种载体并不排斥特定的价值，或者说任何的价值均可以通过竞逐而注入其中，所以“载体”本身和特定的“价值”之间实际上是彼此可以分离的；第二，当宪法规范被注入特定的价值之后，它便成为应然命题的载体，并相应地具有内在的价值取向，从这一意义上说，这时的宪法规范不同于外在的其它宪法现象，因为它所对峙的正是这种客观事实。由上可知，我们的规范宪法学能够将价值命题与事实命题加以相对区分，而且也必须加以相对区分。

今日西方哲学，正在力图摆脱各种二元对立的认识模式，寻找认识论的新地平线，在此情形之下，我们仍悍然强调事实与价值的相对分离，这之于我们，就有悲壮的中国问题意识和重要的现实意义。殊不知，时至今日的中国，注释宪法学之受到鄙薄、政治学和法理学等其它学科即使以“粗放型”的宪政研究也就足以轻易地替代了宪法学的劳作等迹象，从而不屑于细致地剖析在宪法现象的逻辑结构中处于核心地位的宪法规范本身，从一个侧面明证了一个可谓之以“宪法学之悲哀”的情势。这一情势之形成，与在所谓“科学的方法论”的旌旗下踏入了将事实与价值单纯地加以相提并论、甚至混为一谈的误区密切相关。由于此前提认识的缺失，所有具有学术良心的中国学者均不讳言，我国目前的宪法学理论，尤有“法学幼稚病”之情状。[13] 打破这种窘态，首先必须走出方法论上的“困境”或“误区”，尤需要“方法论上的觉醒”。这一觉醒不是其他，正是在事实-价值相对二分的图式中经历法教义学的洗礼。

洗礼之后，呼之欲出的便是宪法解释学方法。规范宪法学在第一个层面上，正是以之为核心，其中也有深谙着以自身固有的方法来摆脱“宪法学方法的无特定状况”的问题意识。然而，对这两项几乎神貌俱合的方法，学者们常常加以完全区别。前述“个性化趋向”所描述的当下的宪法学者所采用或倡导的方法论之实然状况，就存在宪法解释学与规范宪法学的分野的情状。笔者认为，两者分立之格局终欠妥当；然而，这一现实情形被一些学者提升为应然的状态。张千帆教授将宪法学界定为互相关联的三个层次：规范宪法学、诠释宪法学以及实证宪法学，其中前两者各司梳理宪法规范与价值等级结构以及提供解释宪法条文的逻辑工具与技巧之职。[14] 范进学教授认为，宪法学之研究大致基于三个层面：价值宪法学、规范分析宪法学、宪法解释学，后两者的研究分别指向分析法学、解释法学，理论基础分别为分析实证法学、哲学与语言诠释学，两者研究与关注的问题是“宪法是什么”以及理解与解释宪法规范意义的方法与技巧之命题。这一在逻辑上具有工整性分类与法理学关于价值法学、规范实证法学以及社会实证法学似乎显示出一定的形似，却存在划分的困难，尤其后两者，难以在法律思想史上区分之而泾渭分明地找到对应学派或学者。范教授进一步区分到，规范分析宪法学是“一种只对宪法规范的‘应当’意义进行描述性陈述的学问，它只对‘纸面上的’规范感兴趣”；而“宪法解释学就是发现、理解、阐明和解释宪法文本意义的技术，从而把文本规范之应当意义转换为个案的运用。”此一界分与前述张千帆教授的论述有类似之处，究其目的乃在于强调法官这一解释主体。范教授认为，只有法官的解释才称得上宪法解释学，学者的观点只能是解释宪法而不是宪法解释。[15] 他提出，法官的这种走向宪法文本自身的解释，是关乎宪法学研究方法转型的大问题，是确立宪法解释学的核心与关键问题。[16] 在此延长线上，郑贤君教授基于对规范的深切关怀，系统地描绘了宪法学各种方法的立体三棱图：[17]

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