现行宪法文本 缺失言说(1)_法律专业毕业论文-经管之家官网！

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内容提要：中国宪法和宪政存在着悖离，其原因是宪法文本的缺失。现行宪法是不解决宪法问题的宪法；没有充分地贯彻邓小平理论；对国家机构只授权、不限权；公民权利没有保障。现行宪法应该以公民财产权和国家财政权之间的关系为基本架构。

关键词：缺失邓小平理论国家权力公民权利产权与政权

人们常说，1954年宪法“是一部很好的宪法”，[1]可惜实施不到三年就受到反右斗争的冲击和批判，在文化大革命中基本上被废弃。1982年宪法是被主流学说认为建国以来最好的一部宪法，[2]遗憾的是，宪法实施20年来，没有处理过一起违宪事件。我们为什么不将“很好的宪法”、“最好的宪法”付诸实施？[3]其中的原因绝对不能归结为中国从来就没有违宪事件发生——“法律制定出来就是要被违反的”，这句古老的西方法谚向我们揭示了一个再朴素不过的真理。要回答这一天问，可能的答案有两个：如果宪法文本没有问题，就是实施宪法的主体有问题；如果实施宪法的主体没有问题，那么就是宪法文本有问题。显然，中国共产党领导人民制定宪法并施行宪政的诚意勿庸置疑，因而问题肯定出在宪法文本上。“什么是宪法？……宪法是写在几张纸上的一串串文字，……。但这还不够，因为仅仅作为文件而存在的宪法并不是真正的宪法，其原因在于它无法起到任何建构作用。……相反，必须存在这样一种社会实践，在其中，对这些文字的引用通常能够有效地把政府行为限制在这些文字所允许的范围内。”[4]在中国的宪政实践中，现行宪法能否把政府行为限制在一定的范围内？现行宪法有没有给政府行为设定范围？对这些问题的回答，有赖于对现行宪法文本的重新解读。毕竟，宪法的实施是中国法治事业的必经之途，[5]舍此无他。

一、不解决宪法问题的宪法：对制宪思路的分析

一部人类史就是一部问题史。由人及人的理智和实践活动所构成的历史，就是人们不断地面临问题从而提出问题、讨论问题并解决问题的过程，这个过程无限循环。无限连续的“问题”构成了无限连续的历史文明。正是在永恒的“问题”张力之中，人类上下求索，创造了丰富的物质文明、精神文明和制度文明。其中，制度文明就是人类为了摆脱自身面临的困境（困难问题）而创造出来的规则体系，自近代以来，宪法一直是这一规则体系的核心内容。“自然科学使人类学会了驾驭自然，但法律则使人类学会了驾驭自身。”在驾驭人类自身的进程中，宪法遏制了政治权力这一人间最为狂躁的烈马。正如日本宪法学家杉原泰雄所说：“人类以国家为单位的各个历史阶段，每走过一个艰难困苦的里程，都要通过宪法来制定为克服困难所需要的新规则，以此来继续人类的发展；每经过一段苦难深重的生活，都要通过宪法来确定为消除苦难所需要的新的政治及社会的基本形态，从而进入新的历史阶段。”[6]宪法就是人类用来应对困境、解决困难问题的根本性制度规则。[7]

宪法作为实践理性的一种类，[8]是为解决问题而生的，她不是人类主观思辩的产物。宪法要解决的问题是什么？

近代宪法要解决的问题是在封建社会“不具备特权等级身份的国民能过上象人一样的生活”，[9]因此，人权（特别是自由和形式上的平等）、国民主权和权力分立才成为近代宪法的基本原理。第一次世界大战后，人权又受到了新的威胁，“在近代市民宪法之下曾经出现的诸如导致平均寿命缩短的低工资、长时间劳动（雇佣劳动者的‘人的异化状态’）和性歧视等问题。”[10]以《魏玛宪法》为代表的现代宪法应运而生，社会经济权利、弱者的社会权利保护遂成为现代宪法中经常出现的概念。

我们进一步对宪法要解决的问题进行形而上的归纳，我们不难得出的结论是：宪法要处理两对最基本的矛盾：第一对矛盾是政府和公民的矛盾，易言之，国家权力和公民权利的矛盾；第二对矛盾是各种国家权力之间的矛盾。前一对矛盾是主要矛盾，对它的不同理解构成不同国家观和宪法观的基础；后一对矛盾是解决前一对矛盾的手段。[11]

实际上，世界上少数的几部宪法都是在解决特定宪法问题的进程中日益成熟起来的。英国宪政的进程实际上是一个不断分解王权的进程。英国地方封建贵族与城市行会是限制君权的两股力量，国王不断地被迫以特许状（Charter ）的形式来确认这些新兴力量的权利。1215年《大宪章》的基本功能是限制王权，尤其是国王的征税权。1628年国会向国王提出《权利请愿书》，1689年国会又通过权利法案》，一次次地将自己的要求写成文本，日积月累，英国的君主立宪制终于确立。美国宪法“本身是一个反抗中的民族在迫切需要的困境中硬给逼出来的”。[12]独立宣言的直接动因是在殖民地与宗主国之间发生贸易和税收争执——美国宪法是一次“大妥协”（Great Compromise）的结果。美国通过成文宪法使政府权力明确化、法制化。尽管最初通过的宪法没有有关人权的规定，但这一缺陷不久就得到弥补——《人权法案》在民主党人提议后三年内出笼，进一步使政府与公民的界限宪法化。尽管法国第三等级通过革命的方式推翻了国王的统治，但王权的专制仍然是法国立宪者心头挥之不去的阴影，人权问题一直是法国立宪者心头难解的结。由此可见，近代宪法的产生，确实有其特定的“问题”背景，是人权与王权、产权与政权冲突对抗的结果。同时我们也进一步得知：宪法的历史就是人们不断地“为权利而斗争”的历史，是社会中各种力量冲突对抗并最终形成互动平衡的产物。

贯穿在西方宪政史中的思维是一种解构式（Deconstructive）的思维，宪政的进程就是解构王权的进程。在这种解构思维的背后，我们看到了“一种普遍的、对抗式的思维：政府与公民、政府各部门之间，或者说权力与自由及各种权力之间的对抗以及对政府的不信任态度。”[13]由于人权的至上性，解构的思维观、对抗的思维观必然衍生出“有限政府”的观念。对抗思维必然生发问题意识——“我们究竟应该怎样防范对方？”相反，黑格尔曾经不满足于这种解构的、对抗式的思维观，主张国家权力之间应该是合作而不是对抗的关系：“宪法乃是一系列的调和”。这种思想背后的理念就是政治有机体的理念，即把国家设想为一个有机体，认为个人从属于社会，整体高于部分，并把公共幸福看作最高价值。这种“和谐”思维的结果就是“绝对国家”的概念。然而，黑格尔的逻辑终究不过是主观思辩的结论，与宪政史的路径毕竟大相径庭。

我国现行宪法是在1954年宪法的基础上修改而成的。20世纪中叶，共产党人领导人民冲破了旧世界，缔造了新政权，开辟了建设社会主义的新事业，这是“一个阶级打遍了天下无敌手”的关键历史时刻，我们成了没有“对手”的英雄……我们没有西方世界制宪的问题背景，我们也不准备通过宪法调整不同政治利益集团之间的关系，我们也不准备划清国家权力和人民权利的边界。那么，我国1954年宪法制定的初衷是什么呢？按照毛泽东同志1954年6月14日《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话，1954年宪法的主要特点是两条，“一条是总结了历史经验，一条是结合了原则性和灵活性。”、“这个宪法草案，总结了历史经验，特别是最近五年的革命和建设的经验，它总结了无产阶级领导的反对帝国主义、反对封建主义、反对官僚资本主义的人民革命的经验，总结了最近几年来社会改革、经济建设、文化建设和政府工作的经验。……”[14]“原则基本上是两个，民族原则和社会主义原则。……要实现社会主义原则，是不是在全国范围内一天早晨一切都实现社会主义呢？这样形式上很革命，但是缺乏灵活性，就行不通，就会遭到反对，就会失败。”[15]刘少奇同志《关于中华人民共和国宪法草案的报告》（1954年9月15日）分成四部分，各部分的标题分别是：“中华人民共和国宪法草案是历史经验的总结”、“关于宪法草案基本内容的若干说明”、“关于全民讨论中提出的对宪法草案的意见”、“结论”。刘少奇同志在结论里把1954年宪法的宗旨概括为：“宪法草案把全国人民在中国共产党和毛主席领导下作过的许多事情都写上了；把现在已经开始做、以后应当做又能够做的事情也写上了。”如果说1954年宪法解决了什么问题的话，那么，解决的问题应该是：我们过去做得怎样，我们正在做什么，我们将来做什么。整个宪法的逻辑是公民个人和政府的利益是永远一致的，永远可以同心同德地建设社会主义。因此，1954年宪法是一部关于政策的宣言，这和“定纷止争”的法的使命，和经典宪法理论对于公民人权的关注、对于国家权力的小心翼翼似乎大相径庭——我们要建立强大的国家权力，宪法就是建立政权的章程。1954年宪法要解决的问题不是宪法问题，真正的宪法问题在1954年宪法里没有解决。如何保障公民的权利免受来自国家的侵犯？如何建立有限政府？这些问题似乎都不在1954年宪法关注的之列。这是一部充满了理想主义澎湃激情的宪法。
我们对现行宪法的结构和内容进行分析，也可以得到几乎一样的结论。我国现行宪法的序言部分总结了旧中国100年以来的抗争史和光荣的革命传统；总纲部分陈述了我们国家的国家性质、组织原则、民族政策、法制原则、社会经济制度、文化教育制度、医疗卫生等一度被认为体现社会主义“本质”的内容；归纳起来，公民权利部分列举了公民的十项权利，但没有体现公民权利体系作为一个整体的内在逻辑自恰性，甚至没有财产权、人权等字样；国家机构部分规定了七大块内容，即：我国的政权组织形式、国家主席的产生和权限、国务院的成员组成及权限和机关设置与工作监督、军事委员会的组成和地位、地方政权组织、民族自治地方的政权组织、司法系统的建制。综合起来，82宪法只是充分肯定了一些基本的政治、经济、文化和社会的事实，大部分内容以国家政策为取向，设置了太多“国家”的积极义务和理想目标，没有体现公民财产权与国家财政权即人权与政权之间的张力和平衡，政权淹没了产权和人权，政治统合了一切。这就是没有突出“问题”的宪法，也是我们理论脱离了实际的“最高”表现。

贯穿在中国宪政史中的思维是一种建构式（Constructive）的思维：我们没有王权可供消解，我们已经打倒了一切反动势力，而且我们不害怕王权的复辟。在这种建构式思维的背后，我们看到了一种合作式的思维模式：政府与人民的合作，政府各部门之间的合作；或者说权力与自由的合作以及对政府高度的信任。合作式的思维不可能生发问题意识：宪法不需要防范谁，宪法是我们通向未来美好目标的手段。

二、没有贯彻的邓小平理论：对修宪的评述

邓小平理论有着丰富的内涵。邓小平站在历史的高度总结过去、展望未来，用朴实无华的语言，回答了什么是社会主义、怎样建设社会主义的根本问题。邓小平理论体系的核心可以概括为“社会主义新五论”，即社会主义本质论、社会主义初级阶段论、社会主义改革开放论、社会主义市场经济论、社会主义民主法制论。市场经济论是邓小平理论完善的标志。[16]

1982年宪法制定后，宪法经历了3次修改。在3次宪法的修改过程中，都有深入贯彻邓小平理论的契机，[17]但3次修宪并没有撼动整个宪法的基本框架，邓小平理论没有得到充分的贯彻：社会主义本质论、初级阶段论、生产经济论、民主法制论的精髓仍然只活在“宪法的表层”。1999年修宪中在宪法的序言里加入在“邓小平理论指引下”，不等于就贯彻了邓小平理论。

共同富裕是社会主义的本质，贫穷不是社会主义。如何共同富裕？我们可以把共同富裕解释为私有财产增加的同时，社会财富也得到同步增长。如何共同富裕？没有公民宪法财产权的充分保护，共同富裕几乎近于痴人说梦。宪法的3次修改都围绕着经济制度的修改进行，有关公民财产权的保护除了原来的宣示性规定外，几乎没有在修宪中得到任何改观。公民财产权的保护仍然没有成为宪法的基石范畴，现行宪法也没有将私有财产权保护放到公有财产权保护同等的地位。为什么财产权能促进共同富裕？理由有三：第一，保护财产权的制度安排能够增加社会财富。社会生产是在一定的制度规则约束下，物质资源与人力资源相互作用的过程。科学技术是第一生产力。科技进步是科技人员努力创新的结果，而科技人员能否实现技术创新，与法律制度对他们的激励方式有密切关系。只有当科技人员对其技术创新的成果享有财产权的时候，才能实现技术创新。第二，科学的财产权制度安排能够促进社会财富更多地进入生产领域而不是消费领域，从而加速社会财富的增长速度。现行宪法对公民财产权的保护似乎仅限于生活资料的保护，这样一个制度安排无法激励财富从生活领域向生产领域流动。如果大量的社会财富集中在生活领域而不是生产领域，整个社会财富增长的速度会受到致命的制约。“在市场经济条件下，财产的存在形态具有复杂的多样性，但主要又表现为生活资料和生产资料这两种形态。而这两种形态又并非固定不变的，二者之间可以互相转化，从而使得界限具有流动性的特征。而从经济常识上说，当大量的财产采取生活资料的形态而进入消费领域，或大量的财产滞留于生活资料形态上时，就不利于提高和发展社会生产力。因此，……国家有必要鼓励和促进社会财产从生活资料形态向生产资料形态的转化，从而要求对以生产资料为存在形态的财产权采取积极的宪法评价。”[18]现行宪法对公民财产权极不完整的规定中，仅仅规定了对生活资料所有权的保护，这种制度安排显然不利于社会财富进入生产领域。第三，保护财产权的制度安排能够促进财产权主体理性地使用财产，从而避免财富的浪费。只有体现在财产权中的意志才不会成为主观的任性，且能够与理性一致。“所有权的合理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。”[19]任何人在财产的占有、使用和处分关系中，都会理性地进行成本收益预算。如果财产权得不到保护，人进行理性成本收益预算的动机将受到遏制，从而导致社会资源的巨大浪费。洛克当年说道：私有财产权不仅没有减少社会财富，反而增加了社会财富。诚哉斯言！实际上，现行宪法不从正面肯定财产权已经构成对财产权的限制。[20]因此，我们可以得出的基本结论是：中国宪法不是在肯定财产权，而是在限制财产权。这样的制度安排如何带来社会财富的增长？共同富裕又如何可能？共同富裕还需假以时日，我国将长期处于社会主义初级阶段。既然如此，我们着眼于解决当下的问题而不是急于表白我们的远期目标可能更有意义。尽管宪法具有纲领性，但宪法仍须以关注眼下的人类苦难为基础。花费如此之多的篇幅规定我们连续几代人都无法实现的理想，几乎是对制度资源的无端浪费。

市场经济是我们建设社会主义的有效路径。然而，经过3次修改后的宪法仍然无法充分回应市场经济对宪法的要求。尽管1993年修宪的过程中，第7条宪法修正案规定我国“实行社会主义市场经济”，但市场经济的理念并未浸入宪法的骨髓。市场经济模式的确立除了涉及经济制度的变革外，还涉及到一系列根本性的制度范式的转换。其中，国家与社会的关系这一重要的宪法关系如果纹丝不动的话，对市场经济的要求是无法予以回应的。但现行宪法对市场经济的回应是不完整的，或者说是畸变的。市场经济不相信关于国家的神话，要求国家从过去管理的很多领域静悄悄的退场。市场经济要求解放市场主体创造财富的能力。但现行宪法显然还没有从国家的神话中醒来。一个明显的事实是，现行宪法中“国家”至今还是承诺了对社会和公民太多的积极义务，国家承诺的越多，全社会对国家的依赖就越多，国家的能动权力空间也越大，公民自主空间就越小。公民没有迁徙自由就明显是计划经济时代的残余标志；人们只有纳税的义务而没有监督公共支出的权利更是国家权力本位观念的遗留。国家的神话在宪法序言里就有鲜明的体现。现行宪法序言部分第7自然段——“……把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家。”——在1993年修改为“……把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”我们有意无意地在把国家作为目的范畴解读——建设社会主义国家几乎成了我们的目的。其实，国家不过是一种手段性的存在。“政治权威来自它所统治的人民，而国家是一种功利性的社会现象，它是人民创造出来以使他们从和平和有序的市民社会中获益的。”[21]
国家“神话”的制度结构压抑了市场主体的自主空间——市场主体的自主空间与国家的权力空间反比，没有国家权力的制约就没有市场主体的经济自由。因为市场主体的权利最容易受到来自以社会普遍利益为代表者自居的政府的侵犯，“自由就是在于把国家由一个站在社会之上的机关变成完全服从这个社会的机关；而且就在今天，各种国家形式比较自由或比较不自由，也取决于把‘国家的自由’限制到什么程度。”[22]3次修宪虽然对单一的计划经济体制结构有所微调，但“经济主体的经济活动并没有跳出计划经济时代为不同所有制经济设置的轨道”，[23]不同的经济主体享有的经济自由仍不平等，对不同所有制的经济主体分而治之就是计划经济时代的阴霾。

民主法制是任何一个宪政国家的权力运作方式。政党政治国家的民主框架中，执政党的执政方式会对民主政治产生深远的影响。在中国的政治语境下，改善党的领导就成为中国民主政治的重要一环，正是在这个意义上，邓小平同志经常强调改善党的领导。但现行宪法没有体现小平同志的这一重要论述。四项基本原则是现行宪法的指导思想，“这次修改宪法是按照什么指导思想进行的呢？宪法修改的总的指导思想是四项基本原则，……”[24]四项基本原则我们当然要坚持，共产党的领导、马列主义毛泽东思想、人民民主专政、社会主义道路都是我们须臾不敢小觑的至上法则。但问题是，我们在坚持共产党领导的同时，要不要改善共产党的领导？政党政治是现代民主政治的基本样式，共产党执政无论从哪个角度看，都是中国政治的正确选择。共产党的执政地位如何获得宪法上的正当性呢？共产党的政治纲领与多数人的长期利益一致固然是问题的一方面，但这是不够的。只有改善共产党的领导，用政绩来反证执政地位的正当性。[25]在发展中国家里，政绩对合法性的论证更有意义。亨廷顿在论及新兴民主国家的政治合法性时指出：“政绩的合法性在第三波新兴民主化国家中扮演着一个重要角色。”[26]邓小平同志早就注意到了这一问题，“为了坚持和加强党的领导，必须努力改善党的领导。”“怎样改善党的领导，这个重大问题摆在我们面前。不好好研究这个问题，不解决这个问题，坚持不了党的领导，提高不了党的威信。”

完善党的领导离不开对党的监督、对党员的监督。由谁来监督？遵从什么样的程序？我们在宪法文本中找不出答案——哪怕是原则性的说法。执政党必须在宪法的框架内运作，非如此，民主法制如何可能？

邓小平理论对现实有极强的解释能力和回应能力，顺此推演，贯彻了邓小平理论的宪法对现实也应该有极强的解释能力和回应能力。但我们看到的景况是：宪法对于社会现实的解释能力、回应能力仍然极其脆弱。我们在不长的时间内连续修改宪法就是明证。原因其实很简单，尽管我们经历了三次修宪，但我们一直在进行微调，没有变动宪法的根本格局，没有深入地贯彻邓小平理论。修宪的直接动因是社会经济的不断发展以至于经济每前进一步都不断地与宪法的权威性相抵触，我们的修宪实乃社会现实给逼出来的。“我们无法对经济条件发号施令”，只好无数次地牺牲宪法的权威性，频繁地修改宪法，但又不想做大幅度的变革，只好“头痛医头，脚痛医脚”。我们实际上处于一个非常尴尬的境地：我们想保持宪法的权威性，但又不得不经常修宪。走出这一尴尬境地的唯一法宝就是深入贯彻邓小平理论。

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