侵犯商业秘密罪的立法缺陷及其弥补的探讨 ——以商业秘密的概念与侵犯商业秘密的行为类型为视角-经管之家官网！

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    对商业秘密进行保护的历史源远流长，至少可追溯到罗马法时期。而直到20世纪初期，现代意义上的商业秘密法律保护制度才初步确立。在这漫长的发展过程中，商业秘密的保护范围日益扩大，保护力度日益加强，并呈国际化趋势。我国1997年《刑法》明文规定了侵犯商业秘密罪便是此趋势的体现。然而，这１规定是否科学、完备仍有探讨的价值与余地。本文拟以商业秘密的概念和侵犯商业秘密的行为类型为视角，对侵犯商业秘密罪的立法缺陷及其弥补略抒管见。

１、商业秘密的概念

在侵犯商业秘密罪中，商业秘密定义的地位举足轻重，因为在确定某种信息为商业秘密之前，行为的刑事可罚性根本无从考察。商业秘密这１法律概念滥觞于英美法系中的判例法，迄今已有100多年历史，但目前商业秘密的定义即使在美国都还未统１。

(１)关于商业秘密定义的立法及学说

各国立法及学说对商业秘密的定义纷繁芜杂。美国《经济间谍法》第1839条规定：“所谓商业秘密是指各种形式与类型的财务、商务、科学、技术、经济或工程信息。包括资料、计划、工具、机制、组成、公式、设计、原形、制造过程、程序、程式码、商务策略。不论其为有形或无形，也不论其是存储、编辑、文字，或以物理性、电子、图形或照相记载，只要其符合信息由于未被１般公众所知悉，或因公众利用合理方式无法立即确定、取得或开发出来，而且有现实或潜在的独立经济价值。”而加拿大的《统１秘密法草案》将商业秘密定义为“已经或将要用于行业或业务之中，在该行业或业务中尚未公知，具有经济价值，在特定情况下，为防止其被公知已尽合理保密努力的对象”。德国联邦法院以及学者们把商业秘密概括为所有人有保密的意思、具有正当利益的所有与营业有关而且尚未公开的资讯1。日本1990年修订的《不正当竞争防止法》将商业秘密定义为在商业上具有实用性、被作为秘密进行保守、不为１般公众所知悉的技术信息和经营信息。Trips第39条规定，只要有关信息符合以下条件就可以成为保护对象：在某种意义上属于秘密，即其整体或内容的确切体现或组合，未为通常从事有关信息工作的人普遍所知或容易获得；由于是秘密而具有商业价值；在特定情势下合法的信息控制人已采取了合理的保密措施。

上述定义共同认为商业秘密是不为公众所知悉的信息，只是表达方式有些差异，对信息范围的划分也略有差别。在是否采取保密措施这１点上，各国基本上持肯定态度，惟有德国例外，只需所有人有保密的意思即可，不过保密意思的认定仍以所有人是否采取了适当的保密措施为判断标准。至于是否具有经济价值，各国的规定大同小异。德国为“具有正当的经济利益”，日本是“在商业上具有实用性”，美国为“具有现实或潜在的经济价值”。

(二)我国对商业秘密的定义

我国在1993年颁布的《反不正当竞争法》将商业秘密定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息与经营信息”。1997年《刑法》沿袭了这１定义。相比于西方各国，我国商业秘密的定义在保留商业秘密的秘密性特征的同时强调了其经济价值特征，把秘密的范围也限定在技术信息与经济信息，基本上适当地确定了商业秘密的内涵与外延。但是此定义也存在以下不足：

1。“具有实用性”的说法实属画蛇添足。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《规定》)第二条第三款对“实用性”的解释是“具有确定的可应用性”。该款规定还将“能为权利人带来经济利益”与“具有实用性”列为１项，这在实际上是以“具有实用性”对“能为权利人带来经济利益”的信息的范围作进１步限定。

从上述国外的立法来看，只有日本明确规定了商业秘密须具有实用性。但日本《不正当竞争防止法》的表述是“在商业上具有实用性”。而根据《汉语大词典》的解释，“实用”是指“实际使用价值”2。此规定实质上是从另１个角度来说明商业秘密必须具有经济价值，这与我国的规定有本质的区别。

事实上，实用性只是应用技术与基础理论的根本区别。“能为权利人带来经济利益”便是商业秘密实用性的具体表现3。对商业秘密的这１限定并不符合对概念进行定义的基本原理，而且在司法操作中极易导致对商业秘密认定的困难。立法者的初衷是想借此限制商业秘密的范围，防止打击面过大。然而，能带来经济利益的信息必然具有实用性，在确定商业秘密是否能为权利人带来经济利益的同时还要考察其有无实用性的做法只是徒增司法上的混乱而已。尤其值得注意的是，Trips中关于商业秘密的规定也没有强调商业秘密必须具有实用性。鉴于我国加入WTO后，Trips中关于商业秘密的规定对我国的商业秘密保护的制约作用，这种与Trips不相１致的规定极有完善的必要。

2。须“经权利人采取保密措施”的说法不合逻辑。如前所述，除德国外，其他国家都将权利人采取了合理的保密措施作为认定商业秘密的１个标准，我国也是如此。《规定》将“权利人采取保密措施”解释为：“订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”这１规定进１步明确了保密措施的内涵。但是，以权利人采取了合理的保密措施作为认定商业秘密的１个标准在逻辑上存在１定的问题。

从逻辑上分析，确定某信息是否为商业秘密，必然要考虑权利人主观上的因素，即权利人有无保密的意思。即使某信息有巨大的商业价值，且并不为公众所知晓，而权利人却不欲保护，此信息也不能构成法律上的商业秘密。而正是因为行为人有保密的意思，才会产生采取保密措施的结果。所以，在满足构成商业秘密的其他条件的前提下，权利人采取了保密措施，当然可以确认商业秘密的存在。但是，问题也由此而生，那些权利人有保密意思而因各种原因未来得及或没有采取保密措施的信息便被排除在商业秘密之外。此类现象在当今社会的存在不容否认，这种信息在１定范围内应被认定为商业秘密也无可非议。通常情况下，保密意思由保密措施体现，保密意思也需要通过保密措施来确认，这两者在认定信息是否为商业秘密上是１致的。但当保密意思与保密措施相分离时，认定商业秘密就会产生困难。所以在其他条件具备的前提下，保密措施的采取并非构成商业秘密的充分必要条件，而是充分条件。

另外，各国在规定商业秘密必须是所有人采取了保密措施的信息的同时，无１例外地强调了保密措施的合理性。然而，怎样的保密措施才算合理，并没有１个统１的标准，只能根据具体的情况来认定。美国就有这样的判例，1983年SyntexOpthahnicsIncv。Noviy１案中，尽管有证据证明原告有时未按其保密制度行事，如忘记在文件上标注“秘密”字样，没有将文件锁在研究部门的柜子中。但法院认为，实施盗窃行为的雇员同时也违反了保密义务，厂方的松懈不能成为雇员违反保密义务的合法借口和理由，因此判决原告胜诉。其实在这种情况下，很难判定行为人采取的保密措施是合理的，因为像类似忘记在文件上标注“秘密”的行为完全可以认定是因为原告的疏忽而没有采取合理的保密措施。而此时法院判决原告胜诉的理由实质上可以理解为根据原告的先行行为可以推断出原告具有保密意思，从而认定商业秘密的存在。正如美国宾夕法尼亚州法院在1904年的１个判决中所打的１个比方：“１扇未上锁的门，并不等于１张请路人入内的请柬。”照这个比方，大致可以推断出以是否采取保密措施来认定商业秘密所带来的问题。因此，与其说美国的１部分判例在认定商业秘密时采取的标准之１是所有人是否采取了合理的保密措施，还不如说是所有人是否具有保密意思。

同时，以美国为代表的国家认为采取合理的保密措施是构成商业秘密的条件之１。在评价此类立法时，我们不得不考虑到以判例法为商业秘密法律主要组成部分的英美法系国家与我国的差异。保密措施的合理性这１立法难题正好可以由不断积累的判例加以解决，由保密措施作为认定商业秘密的条件之１产生的逻辑问题也可以因此弥补。而我国并不承认判例的法律效力，单凭立法上对“合理”１词作出限定远远不能满足现实的需要。

笔者认为，属于大陆法系的德国对商业秘密的界定值得借鉴，应以所有人有保密的意思作为认定商业秘密的条件之１。当然，除保密措施与保密意思相分离的情况，这种保密意思应该严格依照保密措施来认定。当由保密措施只能得出概括的、而非明确具体的保密意思时，应当排除保密意思的存在。至于在保密措施与保密意思相分离的情况下保密措施应怎样确定、按保密措施认定保密意思的标准如何，在理论上仍值得进１步探讨。

综上所述，商业秘密在主观上是需要权利人具有保密意思的信息，在客观上是不为公众所知悉、并能为权利人带来经济利益的信息。故而商业秘密的定义应为：不为公众所知悉，权利人具有保密意思并能为权利人带来经济利益的技术信息与经营信息。

二、侵犯商业秘密的行为类型

以商业秘密的概念为基点，大致上可以对侵犯商业秘密的行为类型作出分类：对商业秘密的秘密性的侵犯在行为类型上表现为泄漏行为；对商业秘密价值性的侵犯表现为使用行为。而不法获取行为则表现为对商业秘密的秘密性或价值性侵犯的现实危险性。我国《刑法》第二百１十九条较为全面的规定了侵犯商业秘密的行为类型，表明了立法者打击侵犯商业秘密的犯罪行为的决心。但是根据商业秘密的概念，参照各国立法，考虑我国的现状，这１规定不无商榷之处。

(１)各国及地区法律对侵犯商业秘密行为类型规定的异同

根据各国或地区刑事立法，对侵犯商业秘密的行为类型的规定有三种立法例。

第１，将泄漏商业秘密的行为规定为犯罪。代表国家和地区有日本、瑞士、台湾等。各国或地区的规定也并不１致。这种不１致首先体现在对主体的规定上。如日本将主体规定为企业职员或其从业人员以及曾居此等地位之人，我国台湾将主体限定为公务员或曾居此等地位之人，瑞士刑法典对主体没有具体的要求。因主体的不同，对商业秘密的范围规定也不尽相同。日本规定为本企业的秘密，我国台湾规定为因职务知悉或持有的工商业秘密，瑞士规定为依法令或契约应保守制造上或业务上之秘密。

第二，将泄漏与使用商业秘密的行为规定为犯罪。代表国家有德国、泰国、意大利等。德国的规定比较具体，其最大特色是对侵犯商业秘密行为的主体规定得极为详尽，司法上可操作性很强，并且，在“职务中的犯罪行为”１章中，对公务员在因税务事件引起的行政程序和因税务犯罪行为引起的刑罚程序中获知的商业秘密予以暴露或出卖的行为规定了较重的法定刑。泰国的规定比较概括，“因业务、职业或信托商务关系，获悉或取得关于工业、发现或科学发明之秘密，泄漏或为自己或他人利益而行使其秘密者”均构成犯罪。意大利规定必须是因其身份、职务、职业或者技艺获得商业秘密，并且利用行为必须有为自己或他人获利之目的。

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