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贪污罪犯罪对象的司法认定研究

根据现行刑法第三百八十二条、三百九十四条、一百八十三条、二百七十一条规定，贪污罪的犯罪对象包括公共财务、国有财务以及非国有性质的单位财务，对于公共财务的范围，刑法第九十一条规定，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的捐助或者专项基金的财产，以及在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论，因此，根据此规定，对于公共财物的范围的界定相对比较明确，司法争议也不是很大，在司法实务中，对国有财物和非国有财物的理解分歧比较大，因此本文就着重对这两类财物进行讨论。
（一）.国家参股或国有公司、企业参股的公司财物可否视为国有财产
对此，理论上众说纷纭。其中有的学者持国有控股说，认为所谓国有股份为基础的公司，是指国有财产股的股权代表可以在该股份制企业中对生产、经营活动起支配决定作用，而无需考虑国有资产股所占股份的大小比例，以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中，该企业的财物属于公共财务，国有资产未达到公司控股地位的财产，其中国有资产的认定只能按照出资股份的等额度认定。有的学者提出了对单位财物性质的认定可参照51%绝对控股的概念来分别予以界定：(1).对于国有投资绝对控股的单位财务，一概认定为公共财物；(2).对国有、集体绝对控股的，也应该认定为公共财物，因为刑法底九十一条明确规定公共财产包括国有财产与集体所有的财产；(3).集体性质的绝对控股，也视为公共财物；(4).对国有、集体投资总额不占绝对控股的，不应视为公共财物。
否定说认为，除国有独资公司的财产属于单一的公共财产外，有限责任公司股份有限公司、中外合资、合作公司的财产属于法人财产，法人财产是一种不同于公民的私人财产和公共财产的新型财产所有形式。其提出的理由是：企业财产独立，即企业全部财产所有权属于企业法人，是企业法人制度的根本，建立现代企业制度的核心是现代企业法人制度，而要确立企业法人的地位，就必须明确企业的法人财产。     公有资本存在说认为，在混合型经济中，只要有公有资本的存在，就应全额认定为公共财产。理由是：法律规定的是有终极所有权的公共财产，但是在经营方式多样化的情势上，执法者必须敢于面对实际，从经营方式和法人财产权的角度认定公共财产。在公有资本投入的情况下，法人财产权使企业成了公共财产的 责任机构和责任人，公共财产的命运如何，是保值增值，还是亏损灭失，完全取决于法人财产权的行使。因此建立在公有制为主体，各种所有制并存的基础上的法律，必须对公有资本的法人财产予以特殊的关注和保护。          
笔者认为，公有资本存在说具有相当合理性。为了保护国有资产的安全，实现国有资产的保值增值目标，维护国家和人民的利益，对于国家机关或其授权单位向股份制企业投资形成的股份或份额，包括现有已投入企业的国有资产折成的股份或份额，构成股份制企业中的国家股份或份额，应当界定为国有资产；全民所有制企业向股份制企业投资形成的股份，构成国有法人股，应当界定为国有财产；股份制企业公积金、公益金中，全民单位按照投资应占有的份额，应当界定为国有财产；股份企业未分配利润中，全民单位按照投资应占有的份额，应当界定为国有财产。其理由是：提出对混合性质经济组织（即国有参股、控股公司企业）的财物区分为公共财物和非公共财物是完全没有必要的，并且在现实操作中是十分困难的，会加大司法成本。因为，按照刑法第九十一条的规定，我国的公共财产是按照所有制标准确定的，即基本上是以国有和集体所有两种所有制形式来界定财产是否属于公共财产的。而经过30年的经济体制改革，特别是随着现代企业制度的建立，我国的现实经济组织已经不再全部按照所有制形式划分了，混合型的经济组织大量的出现。公司是这种混合型经济的一个典型代表。我国《公司法》规定：公司享有由股东投资形成的全部法人财产所有权。立法已经将公司财产作为一个整体来对待。由于公司是由不同身份的股东的资产投资形成的，按照传统的所有制来辨别这类经济组织的性质已经不可能。鉴于此，立法机关在1995年制定的关于惩治违反公司法的犯罪的决定》就已经把贪污罪的对象扩大到本公司财物。97刑法第二百七十一条第二款继续沿袭了这一规定。这就是说明立法者关注的已经不再是本单位财物的性质。因此笔者认为，以出资比例或财产份额来决定是否是公共财产是非常困难的。基于对公共财产的保护之目的，对于混合所有制性质的财物应当统一按照公共财物来处理。这既符合现行刑法的有关规定，也与公司法的原理相统一，更有利于保护公共财物不受侵犯。从世界刑法的立法趋势来看，多数国家刑法对贪污罪对象的范围没有所有权性质的限制，如《意大利刑法典》、《法国刑法典》、《日本刑法典》等都是如此。所以笔者认为，只要有公共财产成分的参与就都应当将其界定为公共财产。总而言之，国有财物是国家享有所有权的财物，通常是指国家机关，国有公司、企业、事业单位，人民团体所拥有的财物，以及股份制企业、中外合资企业中属于国家所有的财产。                             （二）.纯私有财产可否视为贪污罪的犯罪对象Lw61.com整理论文           
这里所指的纯私有的财产，也即指非国有财产。根据我国刑法第一百八十三条第二款、第二百七十一条第二款规定，保险金、本单位财物可以视为贪污罪的犯罪对象。这里就出现了一个与刑法第三百八十二条第一款规定不相协调的情形，即根据刑法第三百八十二条的规定，贪污罪的对象只能是公共财产，这也是理论界的一个通说。但是笔者认为，贪污罪的犯罪对象通常是公共财物，但不能局限于公共财产，即针对不同类型的主体，可以适度扩大其范围，甚至包括私有财物。因为我国刑法第一百八十三条第二款规定，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照贪污罪定罪处罚。第二百七十一条第二款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的，依照贪污罪定罪处罚。根据这两个规定，只要是受国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的，都构成贪污罪，显然，在国有公司（包括国有保险公司）、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的情况下，被行为人侵占的财物是包括公共财物和非公共财物在内的，即这种情况下，行为人侵占的可以是私有财物。在这种情况下，行为人贪污的数额是以行为人占有的公司、企业财物总额计算，而不可能按照国有公司、企业以及集体经济组织在公司中的股份比例折算贪污数额。有的学者认为，刑法第一百八十三条第二款与第二百七十一条第二款规定的依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚是指符合第三百八十二条、第三百八十三条的规定的定贪污罪；不符合第三百八十二条、第三百八十三条第的规定的贪污罪构成要件的但符合第一百八十三条第二款或第二百七十一条第二款规定的，定职务侵占罪，即贪污罪的犯罪对象仍限于公共财产。笔者不赞同上述观点，理由如下：其一，刑法修改后已将贪污罪从侵犯财产罪中划出来，另列贪污贿赂罪一章，从犯罪客体由单一的侵犯财产权转变为以职务行为的廉洁性为主要客体，财产权为次要客体。这充分表明了立法者关注的主要不是财产权利，而是对维护职务廉洁性的义务的更高要求。这也正表明了国家从严治吏和严惩腐败的决心。国家工作人员当然负有维护其职务廉洁性的义务，不管其非法占有的财物的性质如何，均应该较之于其他工作人员作出更为严格的要求。因此，这些人员实施刑法第一百八十三条第二款与第二百七十一条第二款规定的行为，不管本单位财物的性质如何，都应当以贪污罪处罚。其二，从国家工作人员的本质属性来看，不是体现其身份性，而是其从事公务性，从事公务是指从事国家机关、公共机构或者其他法定的公共团体的事务。贪污罪要说明的是国家工作人员对其职务的违背，利用自己的职务活动谋取私利的行为。国家工作人员的职务来源于国家权力或公众赋予的权力。恪尽职守、廉洁奉公是其职务行为的根本准则。因而，不论国家工作人员非法占有的财物的性质如何，都体现对其职责的违背，都直接侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。其三，从刑法在第三百八十二条外，还规定了第二百七十一条第二款的情形的目的来看，这是为了解决在某些情况下客体不适格的难题。因为在第二百七十一条第二款所规定的行为在某些情况下构成贪污罪会存在犯罪客体上的难题，即按刑法第三百八十二条的规定，贪污罪的客体之一是公共财产的所有权；而在公司、企业、事业单位的财产为非公共财产的时候，直接按贪污罪处理就会存在客体的不适格的情形，为了不至于因客体的难题而影响到立法意图的实现，于是有此特别规定。在这种情况下，前提是承认总则的规定对分则具有一般的拘束力，因而第九十三条第二款规定的主体可以一般的适用于所有的以国家工作人员为主体的犯罪，没有必要为了主体的问题而有第二百七十一条第二款的规定，其规定的目的是为了解决客体的难题，即突破公共财产的界限，适当扩大处罚的范围。其四，从严惩腐败和从严治吏的刑事政策来看，在当前腐败案件有增无减的情形下，为了实现国家从严治吏的目标，把财物扩大解释为包括公共财产和非公共财产，这是对国家工作人员提出的更高要求，只要其侵犯了职务的廉洁性，就应该以贪污罪定罪处罚，从而突显政府从严治吏的决心。在当前严峻的反腐情势下，这也不失为一个有效举措。

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