探究执行和解争议的解决途径_论文范文​-经管之家官网！

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一、执行和解协议的性质与效力

      我国民事诉讼法实施之初，理论界及实务界认为和解协议依附于执行依据，只是在强制执行之外实现执行名义确定债权的一种实施方案，是否履行完全取决于当事人的意愿，当事人可以随时反悔。随着民事执行理论研究的深入，有学者提出了执行和解协议是附条件的合同、{1}实践合同{2}等观点。目前，人们普遍认可和解协议具有实体法上的效力，是一种和解合同，即当事人约定相互让步，以终止争执或排除法律关系不明确之状态的合同。{3}

既然认可和解协议是合同，当然就应当具有实体法上的效力，但是否具有程序法上的约束力，则有三种不同观点。观点一为私法行为说。该观点认为执行和解纯粹是私法上的法律行为，和解协议属于独立的私法契约。由于没有经历足以信赖的法定程序，执行和解协议自然无法成为国家公权力启动的依据，自然就不具有执行力。{4}双方当事人关于执行和解协议的争议只能通过另行诉讼的途径解决。观点二为诉

讼行为说。该观点认为执行和解为诉讼法上的行为，是双方当事人通过互让而使诉讼终结的合意。执行和解协议与原执行依据处于同等的效力层次，都具有强制执行力。若一方当事人不履行执行和解协议，另一方当事人可以申请法院强制执行。观点三为一行为两性质说。该观点认为执行和解协议的双方当事人作为民事诉讼程序中处分私权利的主体，既有对自己实体权利的处分权，同时也享有程序权利的处分权。执行和解协议的达成必然会产生两个方面的影响：一方面，是执行和解协议改变了执行依据的内容，但这种内容仅是双方当事人私法上的和解契约，法律效力低于作为执行依据的原生效法律文书，未经裁判不具有强制执行力;另一方面，意味着申请执行人放弃或暂时放弃依照执行依据强制执行被执行人的权利，其产生和履行会具有诉讼法上的效力，对执行程序产生影响。当一方当事人不履行执行和解协议时，对方当事人有权选择恢复原执行依据的执行或者选择通过审判程序赋予执行和解协议强制执行力。{5}

笔者认为，执行和解是兼有公法和私法两种性质的特殊行为，私法行为说和诉讼行为说均不能全面反映执行和解制度的特性，在认识上有失偏颇，一行为两性质说更为妥当。

二、现行法律规定的缺陷与不足

(一)关于执行和解协议的性质和效力问题

我国民事诉讼法上的执行和解制度，从执行人员将和解内容记入笔录、达成和解协议后执行程序中止、和解协议未履行则恢复执行，以及和解协议已经履行的部分应当在恢复原生效法律文书时将其扣除等方面看，执行和解协议具有一定公法上的意义，但从本质方面看，和解协议仍属于私法性质的协议。这种做法实际上是诉讼行为与私法行为两说的综合交错运用，{6}即认可执行和解协议有一定程度上的诉讼法上的效力，而不是全部。在发生和解后又中止执行的问题上，认可了其公法上的约束力，认为和解构成了执行阻却事由，只要当事人提交了和解协议，执行人员就有权中止执行。因此，在我国现有法律框架下，执行和解协议似乎具有一行为两性质的法律特征。然而，在当事人不自觉履行和解协议时，现行法律却拋弃了就执行和解协议另行诉讼解决争议的途径，只赋予当事人恢复执行原执行依据的唯一救济途径，此时执行和解协议无效，从而否认了未被自觉履行的执行和解协议在任何层面上的法律效力。{7}由此可见，现有法律对于执行和解协议的性质和效力规定不明。

(二)关于欺诈、胁迫情形的审查认定问题

根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，在和解协议尚未完全履行的情况下，应当由执行机构对申请执行人受欺诈、胁迫的情形进

行审查。首先，现行法律对受欺诈、胁迫情形的举证责任、审查程序、救济途径等问题未作出明确规定。其次，我国《合同法》第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。但在执行和解中，对申请执行人受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议的情形，并未采取撤销之诉的救济模式，而是在执行程序中由执行机构直接审查处理，显然与我国民法原理相悖。再次，根据我国《合同法》第56条规定，无效或被撤销的合同自始没有法律约束力。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，因存在意思表示瑕疵，其法律效力从根本上受到质疑，这种效力上的限制不应受到协议自身是否履行完毕的约束。最后，实践中执行人员借执行和解之名，行执行调解之实，动员说服，甚至强迫申请执行人作出让步签订执行和解协议的情况多有发生，这种情形是否属于欺诈、胁迫?如果属于，则由执行机构对自己的违法行为进行审查显然违反中立原则。

(三)关于和解协议是否实际履行的审查认定问题

根据民事诉讼法的规定，当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。民事诉讼法将恢复执行与和解协议的是否履行联系起来，故在执行程序中应当对协议的履行情况进行审查判断。实务中大量的和解争议涉及和解协议是否履行完毕，具体包括：和解协议条款的解释、是否按约定方式适当履行、是否按约定期限履行、是否全面履行。如果履行完毕了，还有进一步的争议：未按期和不适当履行的违约责任、协议无效或可撤销问题。{8}对上述争议，需要依照实体法进行审查判断。但现行法律对于执行和解争议的审查主体、审查程序、救济途径等问题均未予明确。

(四)关于申请恢复执行原生效法律文书的主体问题

修改前的民事诉讼法第207条规定：一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。该条规定的一方当事人，只能解释为债务人，对方当事人应当指债权人。修改后的民事诉讼法删去了一方和对方的限制，认可了双方当事人都可以不履行和解协议的情形，并明确了被执行人也有权申请恢复执行原生效法律文书。但如果和解协议约定由第三人代被执行人履行义务时，如第三人或债权人不履行或不完全履行义务，利益受损的一方应如何主张权利?对此法律没有规定。

(五)关于执行和解中的担保问题

第三人为和解协议的履行向申请执行人提供担保的，如债务人未履行和解协议，担保人是否应承担担保责任，现行法律未作规定。在现有法律框架下，当事人不履行和解协议的，只能申请恢复执行原执行依据，和解协议未履行的部分不再发生法律效力。根据我国《担保法》第5条主合同无效，担保合同无效的规定，担保合同作为和解协议的从合同，因主合同无效而不发生法律效力。这种结果与担保制度的应有之义相悖，从根本上动摇了担保制度在执行和解领域中的适用意义，使得执行和解协议的担保形同虚设。

(六)关于已经采取的强制措施的处理问题

在执行工作中，债务人往往是在法院采取了查封、扣押、冻结等强制措施后才被迫与债权人达成和解协议。那么在和解协议的履行期限内，法院是否应解除对债务人财产的强制措施呢?若不解除，似与执行和解的性质不符;若解除，如债务人借和解协议转移财产、逃避执行，又如何能保证债权人的合法权益?对此，现行法律未作规定。

三、执行和解争议的解决途径

根据现有法律规定，当发生执行和解争议时，当事人的解决途径只能是向法院申请恢复原生效法律文书的执行。从理论上分析，执行和解争议的解决尚应有以下三种途径：

(一)赋予债权人另行起诉的权利

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