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中国工信部“196号文”的弦外之音 北京安理律师事务所高级合伙人 王新锐 为英国《金融时报》中文网撰稿

“幸福来的太突然”，这是最近很多互联网创业者的共同感受。自从中国总理李克强在政府工作报告中提出“互联网+”后，不断有后续的利好政策出台，从审批、融资、税收等角度鼓励创业企业发展。

最新的政策是中国工信部于6月19日公布的《关于放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股比限制的通告》（工信部通[2015]196号，下称“196号文”）， 宣布在全国范围内放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）的外资股比限制，外资持股比例可至100%。
很多人对此的解读是VIE结构的互联网公司（比如近期接连宣布私有化的奇虎360和陌陌）回归国内上市的障碍完全排除了，甚至有人干脆说VIE不用拆了。笔者和业界同行交流后，得出了比较一致的看法：“196号文”对互联网公司会有很积极的影响，但还需要后续政策的配合。从法律角度看，这个通告只是迈出了意料之中的一小步，但传达了非常积极的信号。
2015年3月10日，中国国家发改委和商务部公布的《外商投资产业指导目录（2015年修订）》就已经规定，“增值电信业务的外资比例不超过50%，但电子商务除外”。所以电子商务允许外资控股早有铺垫，“196号文”在允许外资比例超过50%以外，又往前了一步，允许最高达到100%。
这里需要说明一个概念，“电子商务”是一个实践中有较多共识、在法律上却比较混乱的概念。根据《电信业务分类目录（2003版）》，“经营类电子商务”被归类为“在线数据处理与交易处理业务”的一种。根据工信部2013年5月23日公布的《电信业务分类目录（2013版）》（征求意见稿），其中明确将电子商务划入B2类在线数据处理与交易处理业务中的交易处理业务。虽然“13年版目录意见稿”尚未生效，但在界定经营类电子商务的范围时仍具有重要的参考价值。
在实践中，工信部门对“经营类电子商务”的界定还是基本停留在实物商品交易领域，而提供服务内容的行业，如打车类软件等，则很难会被归类为“经营类电子商务”，从而获得相应的审批。而对于“实物商品交易”而言，我们需要区分两种商业模式：第一种是自营类电子商务，即在自己的网站上出售自营商品，这类电子商务通常视为传统销售行为的互联网延伸，仅需办理ICP备案即可；第二种是平台类电子商务，即有第三方商家入驻的电子商务平台，企业为第三方交易提供服务，典型的如淘宝，它们则被认为应当申请“在线数据处理与交易处理业务”。
中外合资公司在中国申请ICP证（《增值电信业务经营许可证》）一直非常困难，据我们了解，多年获批的一共只有几十家，而且审核标准和要求并不透明。
据我了解，以及与业界沟通，自2015年1月13日工信部发布《关于在中国（上海）自由贸易试验区放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股权比例限制的通告》，在自贸区率先放开股比限制后，实践中，自贸区审批中外合资公司ICP证时间较长（通常在三个月以上）。自贸区已经批准的仍是实物商品交易类电商，而提供服务内容（包括互联网信息服务）的电商还是很难获得审批。
虽然“196号文”传递了积极的信息，但外资（包括中外合资）申请ICP证的其他许可条件及审批程序，仍需按《外商投资电信企业管理规定》（国务院令第534号，下称“534号令”）相关规定执行。“534号令”第十条规定，“经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。”实践中，外方投资者往往难以满足具备经营增值电信业务的良好业绩和运营经验的要求，因此，极有可能对外资（包括中外合资）申请ICP证构成实质障碍。
外资企业能够申请ICP证，和VIE结构的企业可以在境内资本市场直接上市，是不同的概念，前者是后者的必要但不充分条件。换句话说，作为行业管理部门，电信管理部门允许外资企业申请ICP证，只是解决了其经营合法性的问题，但其能否上市，还要看证监会的意见。目前来看，证监会在审核中，仍然会关注VIE结构的拆除和实际权益转回境内，“196号文”本身并不会影响到这一点。
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