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评张维迎教授《信息、信任与法律》

张维迎教授的专著《信息、信任与法律》提出了当下中国市场运行中的一个普遍关切，即经济主体的信誉问题和社会的诚信危机。就目前看来，张教授可能是国内最早把激励理论引入对信任及其相关法律问题的分析的学者之一。张维迎教授的专长是企业理论和激励理论，而本书大量探讨的，是法学领域的核心问题（如：对侵权的责任界定，刑法的本质等），进一步说，本书的方法论，处处渗透着时下国内流行的一种法律──文化阐释，或者说一种“法律交叉研究”的视角，相比之下，张教授本人的经济学专长显得似乎只是锦上添花的工具。抛开本书的学术意义和现实关切不论，在仔细阅读了全书并深入思考后，我得出以下结论：张维迎教授在本书中的某些论证，在逻辑上是模糊的；他的一些观点是片面的，甚至误导性的。本文是对这些问题的批评和思考，由三个部分组成：第一部分是对张教授在第三章“作为激励机制的法律”中的两处经济学论证逻辑的批评；第二部分对张教授的观点“产权（乃至法律制度）的本质是一种激励机制”提出本人的看法；第三部分是对张教授所开出的儒家制度主义药方的一个简单批评。对于同样的问题做出全面阐述不是本文的任务，除此之外，我更加无意在张教授的“儒家制度主义”药方之外，另开一个药方。套用张五常先生的话说，“改造社会”的任务理应留给工程师，而不是经济学人应该过多考虑的事情。
（一）对侵权法及合同法中“激励”问题的经济学证明存在明显的逻辑错误
在本书始终，张教授都把法律的基本功能理解为一种引致社会实现帕累托最优的工具，对此我持保留态度，这是本文第二部分要详加说明的。在此之前，首先让我们来看张教授基于经济学的简单论证。
在第三章对侵权法的激励机制的经济学分析中，张教授用一个静态分析模型比较了“严格责任规则”和“过失责任规则”的福利分配结果，指出它们在一定条件下是可以等价的；他进一步利用边际规则指出在不同的条件下，两种责任规则适用的范围，其经济学依据是在这些条件下谁更有效率。我认为，张教授在全书第97页的这个模型，至少存在以下三个明显的经济学逻辑错误：
第一个错误是，用静态分析的方法处理不确定性。事实上，张教授的这个模型，是对“严格责任规则”中的行为人（player）的“成本－收益”分析，模型中的边际不变的“预防成本”曲线是静态的，不变的。然而预防成本和预期损失确定无疑的交点告诉我们：预期损失也是静态的，不变的。较高的预防提供量对应于较低的预期损害，这是在决策理论中得以成立的一个假定，张教授的这条单调下凸的预期损失曲线在逻辑上默认了冯•诺伊曼－摩根斯坦效用函数的存在，然而却没有告诉我们在这里行为者的概率空间是如何划分的。因此，这个看似完备的静态模型只是一种经济学局部均衡的比喻，一种似是而非的幻觉；这个静态模型在处理不确定性时是抽离了时间、信息和概率分布的。质言之，这里的预期损失曲线仅存在于张维迎教授的幻觉之中──影响行为人预防努力的因素只有一个，就是行为人自己意愿提供的预防量。张维迎教授用苍白的“事前”（ex-ante）预期取代了在博弈过程中行为人的实际得益和损失，也取消了重复博弈均衡所必须的后验概率分布。我们找不到任何理由相信，行为人对他自己在博弈中的事后（ex-post）实际得益的验前分布是无关紧要的，一切仅仅取决于和预防成本一样确定的预防量。
第二个错误是，假定私人成本和社会成本可以算术加总，并以社会福利最大化的预防水平作为“加害方”最优预防提供水平。张教授把预防成本和预期损失简单地算术加总，得出了博弈的社会总成本曲线。这意味着社会对两种损害的福利评价至少是可比较的，某人横死街头和某个司机付出多少努力小心谨慎的驾驶在一定比例下可以等量齐观；基于一种边沁式的“等同于阅读的针戏”的态度，我们在逻辑上不妨接受这个假定。然而由此得出的社会福利最大化的预防水平未经检验地成为了“加害方”所意愿提供的预防水平，并在此基础上根据这些不同的预防水平评价不同的责任规则。这在数学上意味着预防成本和预期损失两者的边际之和为零，而不是两条曲线的交点。抛开这个不经意的错误不论，按照张教授的逻辑，在“严格责任规则”之下的两者之和等于社会总成本，其隐含结论是由“加害方”所承担的所有可能损失（以货币计量）等同于“受害方”（行人）所承担的所有经济损失和身心伤害。换言之，当我们按照张教授的逻辑衡量“社会成本”时，就必须接受预期的赔偿可以按照1：1比例转移身心痛苦的假定（否则局部均衡无法达致社会福利最优）。问题不在于这种转移是否合理（我们这里讨论的仍然是经济学问题），而在于，1∶1的比例是什么意思？这里存在一种标准的货币和机会，乃至身心伤害的换算的“购买力平价”吗？比如说，10000元等于100个或200个不眠之夜？
张维迎教授的第三个错误是，把事后的赔偿成本混同于外部成本。张教授认为，当“加害方”的个人财产不足时，严格责任规则是无效率的，因为“加害人承担的总成本将低于社会总成本，预防事故的积极性将严格小于帕累托最优水平”，我认为这是及其严重的偷换概念。顺便指出，假如我是个家徒四壁的公共汽车司机，我由于不谨慎驾驶而被剥夺的所有财产1万元对我的激励，要比当我是开着宝马的富翁，由于同样原因而被剥夺的20万元具有更大激励效应（请注意：这里说的是“激励”，而不是福利评价，我们不应把它和福利经济学中“一元即一元”的主张加以混淆）；这是上文指出的张教授第二个错误的后遗症，因此我们忽略不计。回到第三个问题上来，张教授认为，由于社会成本过低，导致预防水平不足；但这里“过低”的理由却是“加害方”无力支付应有的赔偿额，而不是预期损失过低。这也就是说，只要“加害方”家徒四壁，社会成本中属于“受害人”的一方就是不存在的，换言之，它既不在“加害方”博弈行为人的预期之中，在不在社会福利函数之中。贫穷能改变一个人的预期吗？这似乎是个伦理学问题。但这部分属于“受害人”的社会成本到哪里去了？这是个实实在在的经济学问题，损失不可能由张维迎教授本人承担，但张教授必须为这块社会成本在逻辑上的“蒸发”负责。
以上是我对张教授在“侵权法中的激励机制”一节中的经济学论证提出的三处质疑，我们再看接下来的“合同法中的激励机制”。这一节中张教授指出，在存在不确定性的情况下，事前最优的合同在事后看来可能不再是最优的，因此“需要通过违约补偿规则诱使当事人双方选择最优的投资和违约区间”，而激励的关键便是“如何使外部成本和外部收益内部化为个人的成本和收益”。我个人认为，这个结论同样是错误的。因为这里隐含着的经济学逻辑是，社会福利水平的最优化和一般均衡，可以通过在合约中采用激励机制加以实现。这里有什么问题呢？问题就在于，张教授错误地用激励机制的“矛”，去攻福利经济学的“盾”；当代产业组织和激励理论的经典研究（Hart & Moore，1999；Tirole，1999）一再向我们证明，在信息不对称条件下，激励和一般均衡是不相容的。张维迎教授认为，激励机制可以解决事前和事后效率不一致这个福利经济学的问题，而不是解决诸如产量，利润，努力水平以及合约实施这些激励理论可以解决的问题；我的批评不在于他用激励理论来处理合约问题（事实上这并不新鲜），而在于他用激励来说明这是满足帕累托最优的合约制度安排。张教授似乎完全忽略了哈蒙德（Peter.J Hammond,1981）关于福利经济学的经典论文《在不确定条件下的事前和事后福利最优》（Ex-Ante and Ex-Post Welfare Optimality under Uncertainty，Economica，New Series，Vol.48，No.191，235-250）。在这篇论文中，哈蒙德令人信服地证明，除非在极个别情况下，社会福利函数的“事后”预期价值最大化不能导致个人“事前”预期效用分配的帕累托最优，唯一的一个特例是所有行为人具有相同的主观概率（和概率空间分划），以及完全相同的，特定形式的预期事后社会福利函数。我们沿着这个逻辑走下去，就会发现，按照张教授的观点，如果一种激励使得合约的执行在“事后”达致帕累托最优，它在“事前”就不可能是有效率的（除了哈蒙德举出的一个极罕见的特例），既然这样为什么还会有合约的签订？即使我们承认特例的存在是可能的，这也意味着合约双方必须具有完全相同的主观概率分布和对称信息，这和同一家企业有什么区别？因此对这个问题的讨论是值得继续深入下去的，只是这已经是另外一个经济学问题──即从施蒂格勒（George Stigler）开始被反复讨论产业组织“垂直一体化”，而不是如张教授所认为的激励理论。
（二）产权和法律制度仅仅/本质上是一种激励机制吗？
张维迎教授认为，在市场之中，信誉基于产权，而产权，以及产权所赖以存在的法律和制度安排，在本质上是一种激励机制，“法律的首要功能是保证效率”；而我认为张教授得出这个结论是基于一种经济学家的思维惰性（请注意：这和争论已久的“经济学帝国主义”并无关系，下文将说明，道格拉斯•诺思和张教授并不在一条船上）。这里张教授再次把激励和效率，以及社会福利最大化等同起来，他强加给我们一个没有确定形式的社会福利函数，然后声称一切可取的法律制度安排都在于使这个函数的一阶导数为零。而我们的问题是，产权和法律、制度难道仅仅是一种激励机制吗？
这就涉及到政治哲学中千百年来争讼不已的一个问题，国家的统治应当建立在什么基础之上？以及法律和制度的政治合法性在于什么：是张教授所说的效率，还是其它什么。在这一点上，传承自洛克的古典自然法理论一再向我们说明：法律的首要功能在于实现正义和秩序良好的社会，而不在于张教授所提出的效率。除此之外，法律和制度的生成依赖于一系列历史事件的沿革和具体的制度场景，正如当代杰出的经济学家和政治哲学家布坎南（James M.Buchanan，1998，中译本15-16页）所强调指出的：“对法律中普遍性原则的广泛坚持为把类似原则扩展到政治之中提供了一个基础。…在反思均衡之中以及无知之幕/不确定性的背后，人们绝不会同意建立那些预计在其运作上明显具有歧视性的政治制度。具有歧视性的政治将不能满足对公平和正义做出界定的契约标准。同样重要的是，这样的政治从资源耗费的意义上看也必然是低效率的。”
基于同样的理由，张教授把产权也理解为本质上是一种激励机制，或者，准确地说，产权之所以必要，在于它“给人们提供一个追求长期利益的稳定预期和重复博弈的规则”。我认为这里对产权功能的阐释并无不妥，但问题在于，当张教授说“产权”时，他并未明确地告诉我们他所指的是什么。他并未说明，他在这里所指的“产权”，究竟意味着公民的财产和自由不受侵犯，还是所有公民抱有财物的合法性，或者对剩余索取权的正当性，或者对政府征用私产的法律界限──他只是说出了一个词语，并自以为我们会对这个词语感到兴奋。他恰恰没有提到，产权制度（the regime of property）在西方世界的确立，本身经历了一个漫长的制度变迁和政治斗争过程。产权既不是恩赐，也不是一种所与（given），更不是由社会权威力量智慧洞察所见提高效率的装置。美国制度经济学家康芒斯（John R.Commons，1924，中译本63-81页）在对英国宪政历史和财产权制度变迁的分析中指出，无论是财产权还是个人自由权利，在历史上都是复杂斗争的产物。由大宪章（正式的法律制度）所确立的公民“自由权”乃是一种“特惠和权力，在性质上都是独占性的”，与此相反，“为臣民所持有而作为不含有独占意义的自由是不同的一种自由，它不来自特权，而来自习惯法”。“财产”在这个意义上，只是一种占有、使用的特权，随着这种权力范围的扩张，财产的物质力量慢慢被经济力量所取代，也就是说，对财产的特权占有使得一部分人可以施加对他人的经济影响，正是在这种历史性演变之中，财产权才真正变得重要起来。这是因为“财产是运用能力的机会…财产的力量随着经济情况的发展而呈现出来，这一切发生在民主政治取得了进步，并消除了上层人士的政治特权之后”。这意味着产权制度确立的一个结果是民主政治的进步和特权的取消，而不是相反。
财产权的确立，和民主政治的进步、公民自由权利的保障、特权阶层的取消、社会法治化进程的推进，是一个相互支撑，合为一体的过程。既没有孤立的产权，也没有无产权的所谓效率。然而在张教授的著作中，为了“效率”而生的产权是形单影只的，它只是操控在人们手中的工具而已，就像人们在漫长历史中使用过的石斧、铜具、铁器，可以使用也可以抛弃，至于这种工具由谁掌握是不重要的。正是在这种逻辑之下，我们看到，张教授在讨论法律和“激励”问题时，他的主体是含混不清的，法律、法院、政府、国家是可以混同一气使用的。于是我们便不难读到这样的论述：“政府的介入等于免除了受害一方的责任…在许多普通的侵权行为中…有了刑罚的威慑，当事人就更有积极性自己解决纠纷，或通过民法的诉讼程序解决问题，而不是将民事纠纷演变为刑事犯罪，因而，政府就没有必要介入。”（P162）张教授在这里把本该由法律加以解决的事情归于政府，他似乎完全忘记了，英国1688年光荣革命的主题就是议会同国王（政府）的斗争并取得胜利。不仅如此，在他的书里贯穿始终的一个逻辑假设便是依照效率最优设计制度。但如果财产权是一种真正确立的制度，这种功利主义的制度安排何以实现？应该由谁来安排？如何安排？正如当代杰出的侵权法专家，芝加哥大学法学院教授爱泼斯坦（Richard A. Epstein，1995，Historical Lean：The Reconciliation of Private Property and Representative Government，Columbia Law Review，Vol.95，No.3，P591-600）所指出的，依据功利主义原则，在个人自由和财产不受侵犯的前提之下，如何保证对私人利益的追求和社会共同善（common good）相一致，或至少不相冲突？更进一步的，当利益冲突产生，需要社会法律制度加以平衡这些冲突时，我们有什么样的机制（而不是激励机制）去保证这些制度安排和实施的合法性在宪政原则上的“同意”基础？如何保证这些安排能够代表“全体公民对公共事务的直接参与”？以美国宾夕法尼亚州1776年宪法为例，其中保证“公共参与”的解决机制可谓五花八门，包括：
强力的单独州议会；
弱势的多人执政官；
独立法官；
每年举行选举；
政府部门轮换；
将未决议案贴于州议会门上以便于公众讨论。
这难道不是一种交易成本极高的制度安排吗？为什么正是在这种看似交易成本极高的制度安排之下，能够孕育出刚性的产权制度和秩序良好的社会呢？难道这种制度安排，最初是由一个无所不能的权威统治机构，根据“社会福利最大化”原则设计出来的吗？为什么张教授谈到法律和制度问题时，对这些历史事实避而不谈，却以一个他以为我们会兴奋的空洞的词语“产权”，和一个苍白的“效率”来帮我们设计制度呢？他是否取得了设计这种制度安排的授权呢？张教授的“同意”的基础又从何而来呢？
（三）我对张教授所开列的药方的看法
正如我在上文所指出的，“产权”在张教授的书里，只是一个词语，和“晨星”、“昏星”、“独角兽”、“比目鱼”、“黑天鹅”、“白天鹅”、“司格特”、“威弗利”一样的词语，一个他以为我们看到就会微笑，甚至亢奋的词语。这样我们便也不难理解，为什么张教授可以架空了产权，转而开出“儒家制度主义”的药方来。因为在他看来西方世界的制度安排是好的，而且好像宴会上的一道水果拼盘，这里面有黄桃、榴莲、西瓜和火龙果，我们可以根据自己的偏好自由选择。比方说，“产权”这个水果是好的，我们就可以拿过来，不管上面是不是沾着奶酪，而有些东西是不好的，或不合适的，或无关紧要的；我们自家的萝卜也很甜很好吃──所以就可以把沾了奶酪的产权水果和自家的儒家萝卜在一起搅和搅和，然后再请隔壁杀猪的张三来把它们下锅油炸、翻炒、上浆挂糊。
具体到张教授这本书，他用了近半篇幅讨论诸如“保甲连坐”这样的制度安排，其目的无非一个，就是想要说明在我们的历史传统之中有大量的可取之处，或者，用张教授的话说，“我们绝不能因为自己吃错了药就怀疑祖宗的基因有问题”。姑且不论这里的“保甲连坐”和亲亲、爱人的“儒家精神”有什么相通之处，让我们来看一看张教授开出的药方：
儒家制度主义+产权+强政府＝中国特色
如果所谓儒家精神能够自然孕育出信誉和信任机制，我们想象不出还有什么理由需要历史上的统治者采取类似“保甲连坐”这样严酷的制度。张教授提出了一个和“产权”同样抽象的“复兴中华文化”的口号，其隐含前提当然是中华文化已经消亡或半消亡，所以才需要复兴。在这场综合运动中，“产权”这个洋水果拼盘里的洋水果，多少有些令人奇怪地出于餐桌的核心，令我们实在不解张教授所看中的究竟是产权水果的味道，还是我们民族的烹饪方法。当然我们可以理解，张教授最终的目的，只是想为我们烧出一桌可口的菜肴。然而我认为他的烹饪方法是混乱的，误导性的，让人们吃了会上吐下泻的。产生这种混乱的原因只有一个，就是“西餐中做”虽然常常是很好的创意，但是在这里完全不适用。我们没有必要为了证明自己的民族性而在该吃西餐的地方用筷子，或者在水果色拉中加入浓油赤酱。具体到张教授这本书论述的主题，我们就必须再次强调：产权不仅仅是一个词语，法律和制度安排也绝不仅仅是一种激励机制──它们是一种漫长的历史传统，一种和自由、信仰、个人价值、公民自治权、习俗、惯例等等一切融合在一起的整体的生活方式。当我们赞同一种制度安排时，其首要原因不是因为它有效率，而是因为我们愿意在其中生活。张维迎教授尽管在本书开始不久即引证了当代杰出的法学家埃里克森的名著《法律无涉的秩序》（Robert Ellickson,1991，Order without Law），但他显然忽略了埃里克森教授1993年的一篇长达86页的经典论文《土地产权》（Ellickson,1993，Property in Land，The Yale Law Journal，Vol.102，No.6，P1315-1400）。其中埃里克森教授曾这样强调指出：“个人生活在一个同其观念形态相一致的社会环境中较易获得满足（或较易避免引起认同的不一致）。…由观念形态之正当性所获得的满足必须通过他个人对于自由、社会关系、物质利益、或其他特定社会环境的属性而显著地彰显出来。”同样值得我们回味的还有张维迎教授多次印证的制度经济学家道格拉斯•诺思（North，1981，中译本53-54页）的话，我们也有必要把它们抄在这里，作为本文的结尾：
“观念形态不可避免地与个人在观察世界时对正义所持的道德、伦理评价相互交织在一起。这种情形明显意味着有一种关于可能的非此即彼的选择观念──即在相互对立的理性和观念形态中选择。”

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关键词：张维迎 uncertainty Optimality historical GOVERNMENT 教授 法律 nie 张维迎

点评很深入~~~