[原创]也谈所有权与企业所有权--兼与李健商榷

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也谈所有权与企业所有权

兼与李健商榷

内容提要：李健“‘所有权’与‘企业所有权’等相关问题之明晰”从基础概念——所有权来揭示企业所有权的思路是完全可取的，但由于其对基础概念——权利和权力的理解的偏差，致使李文在所有权和企业所有权概念的理解和界定上走得越来越远。本文在重新界定权利和权力的基础上，认为所有权就是主体拥有客体的权力，其所有权的权力与其行使所有权时的权利是绝对不同的两个概念，建立在所有权基础概念之上的企业所有权同样应当是法律认可的某人或某部分人拥有企业的排他性权力。

关键词：权利 权力 所有权 企业所有权

现实中对企业所有权概念的理解确实存在着很多“瑕疵和混乱”，很有必要给予重新整理和界定。李健“‘所有权’与‘企业所有权’等相关问题之明晰”（以下简称李文）从基础概念所有权来揭示企业所有权的思路是完全可取的，但由于其对基础概念理解的偏差，致使李文在所有权和企业所有权概念的理解和界定上走得越来越远。

一：需要明确的几个前提

1，权利与权力

通观李文，其理论的起点是从对权力与权利的认识开始的，因此，在这里简要阐述一下权利与权力的概念及其区别是完全必要的。

什么是权利呢？黑格尔所谓：“每一个真正的权利就是一种自由。”[1]麦考密克也认为“赋予权利的规则的本质特征，就是这些规则将保护或增进个人利益或财产作为其具体目的。”[2] 权利是一定范围内（国家或组织）对个人行为自由的保障，是一种利益，在一定范围内能不受他人的干涉行为或不行为。其实，这也就是李文“权利体现其拥有者在一系列特定维度或层面上行为的自由。”[3]但权利与选择没有必然的关系，权利决定的只是人们行为或不行为的权利，只是行为的一种自由性质，而选择本身是一种行为，其实，任何行为前都存在选择和不选择的决策过程。犯罪也面临着选择。

而权力则是一种能力一种功能。是行使主体支配其它人或事物的一种能力。如对人或物的管理权、支配权等等。权力是个人作用于外界或社会的力量，一开始就带有权威与强制性的意义，“权力最核心的要素应该为‘力’。无论什么形式的权力，都是一种‘力’，一种影响力、控制力、制约力或强制力。”[4]“权力可被看成一种不顾阻力而实现人们意志的可能性，或者说是一种对别人行为产生预期影响的能力。”[5]

从以上的简单罗列我们可以看出，权力与权利有很大的区别。他主要体现在以下几个方面：第一，内涵不同，权利是一种法权，是一种契约或制度形式；而权力则是一种能力，是一种自然的影响、控制、支配力。第二，行使的主体和对象不同，权力行使的主体是行为个人，对象则是其它客体；而权利行使的主体则是国家或组织，而行使的对象则是行为者自身。第三，性质不同，权利是一种保障，相同的人在法律面前权利平等；而权力则是一种权威或强制。因此，权力则意味着不平等，需要有约束。第四，权力是行为本身，有权力就可以有行为，而没有权力就无法行为；而权利则是行为的附属物，有权利可以有行为，但没有权利不一定不行为，如犯罪者没有犯罪的权利，但其仍然要犯罪。

李文所谓的“在官僚主义盛行、人治盛于法治、对权力主体缺乏监督和约束的社会系统中，饱受权力暴虐之苦的‘被支配者’容易形成错觉——‘权力意味着随心所欲，权力就意味着权利’”[6]只不过是权力政治，并没有什么权利可言。

2，权力行为与行为权利

从以上对权利和权力概念的界定可以看出，权利或权力与行为是分不开的。其实，权利是行为的权利，没有行为就不需要权利；但权利并不是具体的行为，有权利没有权利都可以行为：权利与行为没有必然的、绝对的相关性，权利只不过是在契约或制度层面的行为的附属物。言保护，必然存在可能的侵犯，侵犯即是一种非权利行为，如果是权利行为，则是正当行为，就不应当定性为侵犯。权利从理论上讲只不过是对行为合法性的注释。

而权力则可以构成具体的行为，是人们行为的一种。管理行为、支配行为，这些行为都是管理权力或支配权力运作的具体行为。但由于权力行为也是一种行为，因此，合理地使用的权力所构成的行为，同样也存在权力行为的权利，有管理权、经营权就必须具有管理、经营的权利。因此，任何合法性的权力主体都具有两方面的内容，一是有权力，二是有行使权力的权利。李文完全忽视了这一点：

“在工厂类企业中，在工厂看大门的权利义务束就为在工厂看大门的人所拥有，因为工厂已对其授权。何谓授权？自然是工厂将特定的权利义务包袱给了看门人，因此，看门人具有工厂企业中在工厂看大门的权利义务束的所有权，或者说看门人是在工厂看大门的权利义务束的所有者。”[7]

看大门的权利和看大门的权力是不相同的，看大门的权力则是指我有权按工厂法规让谁进出和不让谁进出，是对从大门进出的人或物的管理权，这是我看大门的权力；但看大门的权力是工厂给予的，在工厂区域我就有这个大门管理的权利，这个权利是指我在行使看大门时受工厂法规保护。看大门的行为是看大门权力的行为，而看大门的权利则是看大门行为的权利，并不构成看大门的行为。在此我们不能混为一谈。这一点，李文在脚注中有相同的解释：“例如，依照制度和契约，一个企业的市场部经理可能必须调配、指挥、管理该部门其余员工。这就不是权利，而是权力。”[8]

3，交易的不是权利，而是权力

李文认为：“房子实物本身并不是商品。房子仅是（权利）商品的附着物。一项或几项权利分开交易是如此（即房子仅是权利关联物，不是商品，权利才是商品），将与房子相关联的、所有的权利集中在一起交易，这一本质不会发生丝毫改变。”[9]

其实，这是错误的，权利是不需要交易的。因为，权利是国家或组织给予其相同主体平等的行为的保障。在特定的时间和区域内，它不以你现在拥有某物或不拥有某物为前提，拥有某物时你有这个权利，没有拥有某物你同样也具有这个权利，言论自由并不是单指说话时才有权利。任何人对其所有的物都具有等同的权利义务束，你只要拥有该物的支配、使用等等权力，你就拥有权利。实际上，全社会的人的社会权利是相等的。一般情况下，权利交易是违法的，被剥夺权利的罪犯是不允许去购买别人的自由的；国籍也不是交易能够得到的。由于权利是行为的附属物，因此，人的行为与权利并没有直接相关性，如前所述：权利只不过是人们行为合法性的注释。很显然，交易行为与交易权利也不存在绝对的相关性，这一点，可以从非法交易来理解。毒品交易不具有权利，但其仍在交易。

交易并不只是物的交易，更重要的是权力的交易。从理论上讲：得到某物，首先必须得到受法律保护的对某物的影响、控制、支配力。因此，我们需要某物，首先必须拥有某物的权力，由于所有权力与所有关系是一个硬币的两面，我们交易的其实就是附着在实物上的权力。我们从现实上也可以看到：在交易过程，实物并没有发生什么变化，唯一变化的是实物的主体，即所有人发生了改变；这一点从附属于物的权力的不同交易形式上也可以看出，附属于物上的交易既可以是所有权的出让，也可以是借贷、租赁等等，租赁、借贷时物的所有权并没有发生改变，但其支配和使用的权力确实发生了改变。借贷、租赁是否也可以看作是附属于物上的权力交易呢？

二：所有权

由于上述问题的存在，致使李文对所有权的理解存在极大的偏颇。

1．所有是什么

什么是所有，与拥有什么关系，李文在这方面其实是很混乱的，我在此重新阐述之。所有与拥有是两个不同的概念：所有与拥有都是客体与主体的关系，但拥有可以是具有，可以是主体的部分组成，而所有则不同，客体必须是独立于主体之外，且归属于主体。我们可以拥有知识和权力，但我们决不可能所有知识和权力；人人都可以拥有善良的心，但任何人都无法所有善良的心；人们可以拥有一个慈祥的母亲，我们却无法说这个母亲归谁所有；我们可以说我们拥有权利，甚至可以说我们拥有所有物品的权利，但如果说我们所有拥有物品的权利则是不恰当的。因此，我们虽然可以用拥有来解释所有，但我们必须明确一点：拥有并不完全等同于所有。拥有是一个较广泛的概念，所有的必须拥有，但拥有的不一定能够所有，因此，所有是拥有的一个种概念，而拥有则是所有的类概念。那么什么是所有呢？

顾名思义，所有是指某些东西是我的，不是你的，或者说是这个人的不是那个人的。概括地说，是主体拥有客体的一种存在状态，是客体与主体之间的一种归属关系。主体与客体缺一则形不成所有关系，没有主体的所有则客体无所归属，而没有客体的所有主体则无所拥有。没有脱离主体的所有关系，也没有脱离客体的所有关系。

所有不仅仅是主体与客体之间的归属关系，同时也是一种社会契约关系，也可以说是由于主体与客体之间的关系所表现出来的人与人之间的关系，表示这个客体是我的不是你的这样一种社会存在，这也就是人们所谓的所有的排他属性。

2．所有的是什么

李文认为：“主体实际拥有的并不是房屋这个外在实物，而是拥有与该实物相关联的权利义务束”。[11]由于李文把所有等同于拥有，所以其拥有就是所有，也就是说人们所有的是权利。然而，人们能够所有权利吗？第一，由于权利是国家或集体给予的，国家或集体如何授予或授予多少，授予或取消则是国家或集体的事，是不能够归个人所有的。第二，权利主体在同等区域内应当是行为相同权利相同。法律面前人人平等。第三，其权利完全可以脱离所有物而存在，在没有该物时，它就存在可以拥有该物的权利了，而只不过是没有拥有该物的能力罢了。如在没有给予选票前就明确规定18岁以上的公民都具有选举的权利。而被毒犯所有的毒品则没有拥有的权利，但确实可以认定归该毒犯所有，否则，无法定罪。你家养的狗咬了人你要负的是责任，因为，你所有的是狗，而不是权利。

可见，所有权利是不恰当的，那么，我们所有的是什么呢？由以上分析可以看出，我们所有的只能是主体之外的客体，主体之外的客体应当是什么呢？可以是物质的，如毒品、狗等，也可以是文化的。但无论是有形的物质客体，还是无形的文化客体，所有的客体必须具有两种属性，其一是具有能够满足人们需要的效用，如果不能够满足人们的需要就没有必要分你的我的，没有效用的东西人们没有所有的必要，没有人会追求它；其次是稀缺性，如果该类物品是充足的，也不需要分属你的或我的，正是由于物是稀缺的，一万人共有一千份东西，其中九千人就无法拥有，你消费了我就无法消费，因此，我们就要明确这个东西是谁的。效用和稀缺二者缺一就没有必要成为人们所有的对象。总之，所有的可以定义为稀缺的使用价值。

3．所有权是什么

什么是所有权，李文对于这个问题的有一个明确的说明：“所有权并不是权利，也不是权力，而是指拥有权利或权利义务束的状态。”[12]所有权既不是权利也不是权力，而是一种拥有权利或权利义务束状态。这个状态是什么样的状态呢？李文并没有进一步说明，是占有状态、还是支配状态、还是占有、使用、支配等的行为能力的集合呢？简单地言拥有权利的状态是没有意义的，人也是一种存在状态，事也是一种存在状态，任何人和事在不同时间、地点都有其不同的存在和发展的状态，任何物质都是原子的存在状态，任何生物都是结构要素的存在状态，对任何事物的存在状态关键在于描述什么样的状态。李文简单地从语义学角度不能揭示所有权的内涵，况且其语义的界定准确与否尚是有待考查的问题。

所有权的基础虽然是所有关系，是主体拥有客体的一种存在状态。但所有权并不仅仅意味着拥有，所有权的关键是权力，它表示某客体一旦归某主体所有，主体即拥有对客体的占有、支配、使用的权力和在支配与使用过程中的收益索取的权力。

4．所有关系、所有权力与所有权的权利

所有关系与所有权力虽然是两个不同的概念，但所有关系和所有权力是密不可分的，所有关系与所有权力是一枚硬币的两个方面，是不可分割的一个整体，二者共同构成所有权。没有所有关系的所有权是不存在的，同样，没有所有权力的所有权也是荒唐的。所有关系是所有权力的存在前提，没有所有关系就不可能有所有权力；而所有权力则是所有关系的延伸，也是所有关系的必然要求，没有所有权力，所有关系就没有存在的意义。因此，当我们说该物品归谁的时候，就同时确立了主体对客体拥有占有、支配和使用的权力。

权力与权利不是一回事，所有权也是如此，我们不能够把所有权与所有权的权利混淆，由于所有权同样是一种权力，一般情况下，任何不违法的权力行为都具有行为的权利。所有权是权力，所有权的权力行使同样受国家法律的保护，任何所有权都具有相同的权利。占有、使用、支配等是所有权所衍生的权力，他也不等于占有、使用、支配的权利，占有、使用、支配自身就是一种行为，是所有权力的具体行为表现，而占有、使用、支配的权利则是指我在占有、使用、支配的东西时有受法律保护的权利，是自由的，权力行使是合法的等。

5．李文对排他的理解也存在着许多误区。

第一：权利或权力自身是不排他的。权利是组织给予个人的一种人身及其行为自由的保障。由于权利是一定区域内的集体或社会赋予个人的行为保障。因此，如果你不属于此区域内则不属于权利保障之内，但这也不属于权利的排他，因为，超越了此区域就没有此权利，也就是说，权利有区域限制，区域的不同并不是权利的限制，权利只保障个人的行为自由，并不排除他人行为自由。李健对权利的解释：“权利体现其拥有者在一系列特定维度或层面上行为的自由。……权利意味着选择和不受处罚。特定的权利意味着特定的行为自由。”[13]因此，权利是不排他的，权利是对自身的一种保障，权利拥有者是对自己的保护，而并不是对别人的排斥。每个公民在法律面前权利是平等的。权利强调的是保障。李文也承认“权利意味着选择（option）和不受处罚。特定的权利意味着特定的行为自由（freedom）。”[14]而行为的自由则以不侵犯别人的权利为度。

其实，权力与权利一样，与排他不排他没关系，由于权力是人的一种行为能力，因此，也是不排他的，你可以有这种能力，我也可以有这种能力。但由于这种能力的空间容纳有限，因此，也是一种空间排他。权力并不排他，总统轮流座，但由于总统只有一个，只能轮流，因此，这并不能说是排他，谁都有当总统的权利，如进厕所一样，谁都有权利，但由于空间有限，因此，只能进一人而已。单纯说权利或权力，都不存在排他与不排他之说，排他的只不过是“所有”，由于有了所有，所以才存在排他之说。权力自身是不会排他的，由于权力是一种能力，排他的是由于它的归属主体。

权利排他并不是李文所独有，著名产权学家科斯的牛与小麦的问题，权利冲突问题等等。这是由于这些人根本不明确权利的本质涵义，权利只是对主体保障，保障是相对侵犯而言的。你有行为的权利，只能保障你的行为不被别人侵犯，但不保障你的行为为所欲为——即行为的权利是有限的，侵犯别人权利即属于犯罪，犯罪的行为就不具有行为权利。我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”科斯的牛就超越了行为的权利范围，他的牛的行为权利应当是在不侵犯农夫小麦的情况下的行为自由，而不是为所欲为的行为自由。

第二：有部分排他现象也并不完全属于所有关系的排他，排他现象是现实存在的，但我们不能把排他现象都列为权利或权力的排他，有一些就属于自然现象，如空间的排他等等，这棵树生长在此处，别的树就不可能生长在此处，呼吸特定空气也是如此，这并不是权利的问题，这也是空间和时间的问题，海边的空气新鲜每一个人都有权利去呼吸，但海边的空间是有限的，且其它距离较远的地区由于条件限制也是不方便的，但我们并不能说其没有权利去呼吸海边的空气。如单人厕所，不是你的，也不是我的，我们两个先后来到厕所门口，也不能同时进；公地的情况也是如此，公地是有限的，不可能每人都能够得到。或者说某商场促销，限量500件，由于量限不可能每人一件。是时间或空间排他，或曰量的排他，既不是权利排他也不是权力排他。

第三：李文对不排他的理解也存在误区：“张三和李四二人合伙购买的可供两人轮流或同时使用的音响（对应的权利义务束）”[15]是不排他的行为也是不排他的拥有。这个概念显然是不严格的，不明白所有形式这个概念。私人所有并不等于个人所有，他可以个人所有，也可以合伙所有，也可以以组织的形式集体所有，结构比较严谨的组织形式如家庭、国家等等。张三和李四二人合伙购买的可供两人轮流或同时使用的音响难到是不排他的吗？王五、陈六是否也是所有人。但无论是个人所有、合伙所有、或组织所有，其对物的所有都具有排他的属性，只要有所有存在，就具有排他的现象存在。

三：企业所有权

现代理论界有相当一部分人认为，企业所有权就是指“剩余索取权”或和与之对应的“剩余控制权”。但我认为这是缺乏根据的：第一，我无从考查企业剩余在资本主义市场经济中的理论渊源及其历史发展的轨迹，但在市场经济的自由契约中，只有利润、利息和工资，没有剩余。在企业运行过程中，谁取得多少收益，以及以什么方式——工资、利息或利润取得收益等，这是企业各相关主体在缔结契约时即已确定的，其剩余何在。第二，其剩余指的似乎是“扣除所有固定的合同支付的余额（利润）”[16]，但利润只有多少，是无法重新安排的。利润本身即是资本所有者的合法收入，如果重新分配，那么，就是对资本所有者合法所有权的侵犯。即使单从市场角度来说，如果不给或给予的利润低于市场平均利润，资本所有者就不会提供资本给该企业从而承担责任和风险。如果没有资本所有者提供的资本，企业是无法进行正常生产的，或者说，如果没有利润，还会不会有企业。随着我国社会主义市场经济的推进，资本所有者获得利润的合理性已被我党、我国政府、学术圈等社会各界所认可。既然合理，又怎么能说是剩余。第三，即使把利润称为剩余，企业所有权与剩余索取权或与之对应的剩余控制权也非同一范畴。剩余索取权和剩余控制权本身属于生产、销售后的分配范畴，而企业所有权则应当是所有权范畴，不仅包括分配剩余，而且应当包括企业全部的组阁、支配和处置权。把所有问题等同分配问题，显然过于片面。

张维迎教授所说的状态依存所有权也非剩余索取权或和与之对应的剩余控制权。“令X为企业总收入，ω为应该支付工人的合同工资，r为对债权人的合同支付……那么，状态依存所有权说的是，如果企业处于‘X≥ω+r’的状态，股东是所有者，如果企业处于‘ω≤X＜r+ω’的状态，债权人是所有者，如果企业处于‘X＜ω’状态，工人是所有者。”[17]如果我们仔细分析可以清楚地看出，张维迎此处的状态并不是指剩余索取权或剩余控制权的存在状态，而是指获得收益的状态依存，如果企业处于ω≤X＜r+ω或X＜ω的状态时，利润何在？剩余何在？没有剩余哪来剩余索取权，没有剩余索取权哪来企业所有权。张维迎教授在同一篇文章的第一节中确实也说过：“剩余是不确定的，没有保证的，在固定合同索取被支付之前，剩余索取者是什么也得不到的。”[18]假设剩余可以为零或负，那么，债权人、工人此时索取的怎么就是剩余了呢？由于债权人什么时候得到的都是利息——对债权人的合同支付，工人也没有利润分享的权力。很显然，无论在什么状态下，债权人、工人获取的都不可能是剩余，债权人、工人此时索取的仍是合同收益。因此，按其理论，债权人和工人此时拥有的仍非企业所有权。也就是说张维迎此处所说的状态依存所有权根本不可能是剩余索取权或和与之对应的剩余控制权。其实，剩余索取权与剩余控制权是一个至今没有确定意义的概念，怎么就成了企业所有权了呢？不谈索取与控制与所有意义的区别，而硬性规定他就是企业所有权，这大概太勉强和霸道了吗？

李文所谓“在严格的经济学（或法学）学术语言环境中，‘拥有实物’以至‘拥有企业’的说法是无意义的，是错误的。任何主体都最多只能拥有与企业相关联的特定契约和制度中的‘特定的权利义务束’，而不可能‘拥有企业’，因而也就谈不到什么‘企业的所有权’……总之，‘企业的所有权’这个极端粗糙、极端不严肃的概念，似乎已经变得越来越多余。”[19]其实，这只不过是由于李文的所有权概念所导致的，而建立在本文的所有权概念上的企业所有权是什么呢？企业所有权同样应当是法律认可的某人或某部分人拥有企业的排他性权力。它主要体现在以下几个方面：第一，企业所有权也必须是企业作为客体与其主体之间的所有关系。如国有企业、私有企业等。第二，拥有企业所有权就意味着拥有企业的支配权、使用权和处置权。无论其自行筹建或负债购买的企业，他均有权或有权授权决定企业的内部组织形式、制度建设等；同时，也有权决定企业的转让、出卖；有权决定企业实行联合、兼并、租赁或承包等经营方式；或在企业经营不良时实行破产等。第三，拥有企业所有权，同时就意味着享用。人们拥有企业所有权并不是目的，目的是通过经营、租赁、借贷或承包获得利润、租金等等。第四，拥有企业所有权尚并不完全意味着支配和享用，同时还必须承担所有权所衍生的一定的社会责任和风险。企业所有权一旦明确，拥有企业所有权就首先必须支付工人工资、国家税收、资本利息，其次才能计算利润，有时尚可能亏本，甚则破产等。

其实，现在人们不再抱住名义上的所有权做文章，而是去考察究竟是谁在实际控制着资源，进一步考察谁更应该拥有企业，这个问题将有另文讨论。

注释：

[1][2][4]转引自邓楚开：“权力与权利的概念”[J]《浙江省政法管理干部学院学报》2001年第2期

[3][6][7][8][9][10][11][12][13][14][15][19]李健：“‘所有权’与‘企业所有权’等相关问题之明晰”[C]，《制度经济学研究》，第７期，经济科学出版社，2005年6月

[5]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》[M], 潘大松等译，华夏出版社1989年版，第131页。

[16][17][18]张维迎：“所有制、治理结构及委托代理关系——兼评崔之元和周其仁的一些观点”[J]，《经济研究》，1996年第9期

李健原文https://bbs.pinggu.org/thread-24150-1-1.html

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关键词：企业所有权 所有权 资本主义市场经济 社会主义市场经济 Freedom 企业 商榷 李健 原创