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——《劳动合同法》立法的几个基本问题与常凯教授商榷
法是神圣的，也是严格的，法律是社会的正义，是世所公认的公正的权衡标准，是理性的体现。因此法律的制订更要理性胜过感性，但《劳动合同法》在制订过程中却存在许多理论误区。《劳动合同法》课题组组长，著名劳动法权威常凯教授的观点具有代表性。我在此提出异议，与常凯教授商榷。
一：立法主旨：应当保护谁
《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者还是保护双方当事人,是立法过程中一直争论的问题。常凯教授认为《劳动合同法》应当保护劳动者，其主要有两方面的依据： 1，个别劳动关系中的从属关系导致的权利不平等 “劳动者在个别劳动关系构成和运行中,始终处于一种被动的和从属的地位。在劳动合同的签订和实施中,劳动者与雇主不可能达到权利对等。”[10]“个别劳动关系在经济性和人身性上的特点，决定了在权利关系上的特点，是一种形式上的平等关系和实际上的隶属关系。”[11]因此，“《劳动合同法》的作用就在于通过劳动法律的矫正功能追求一种实质上相对平等的关系。这种校正功能的基本手段,即是通过公权力的介入,适度限制雇主的权利，以保障劳动者的权利，使个别劳动关系实现相对的平等或平衡。”[12] 权利不等于权力，权利是政府、社会或组织给予或认可并实施保障的一种行为规范，是一种社会制度，是社会组织赋予人们行为的资格、自由度等等；而权力其实就是组织内部的一种分工，权力是组织的基本要素，是组织赖以存在的组织能力、管理能力等。可见，常凯教授所谓的权利其实就是权力，所指的从属关系所导致的权利不平等也不是“权利”的不平等，而是“权力”的不平等？是管理与被管理的问题。“由于劳动者的劳动力无法与劳动者分离,所以,劳动者在付出劳动力的同时,自身必须接受雇主的支配和指挥。”[13]“但由劳动从属性的特点所决定,劳动者在个别劳动关系构成和运行中,始终处于一种被动的和从属的地位。”[14] 企业作为一种组织，本质上就存在管理与被管理的从属关系，这种管理是组织的一种功能，是生产方式演进的结果，是一种以分工协作形式。而作为管理者本身就具有法定的管理权利，此管理权利绝对地包括人财物的管理权利，这种从属关系如同指挥员与战士的关系，如果指挥员的权力能够随意地抗衡与违犯，那么军队将是什么样的军队？同样，如果企业家的管理权利被剥夺，企业怎么正常运转？人们应当知道无政府、无组织状态是什么样的。企业员工得到工资以及劳动保护等等是其权利，但如果一旦签约，付出劳动，听从管理，则是其应尽的义务，这种“从属关系”，只不过是“权力关系”、“组织关系”，而不是“权利关系”。 如果强行通过公权力的介入限制雇主的权力，扩大雇员的权力，其实是一种“均权力”的现象。而权力作为一种组织分工，是一种组织功能，平均的结果只能导致组织管理不力，严重影响组织的运行，导致组织秩序混乱，从根本上影响了财富的创造。尤如汽车上的方向盘，发动机自认为自己重要，强行均方向盘的权力，只能是灾难频演。方向盘与发动机是汽车运行的不同分工，不能强制行使。权力该行使不行使是失职，同样行使不当也是失职。但“均权力”与“均财富”一样，不要只凭心态，不看权力的形式和来源就加以限制是有失严格的。因此，拿这种从属关系来界定保护也是缺乏根据的。 况且，限制雇主的权利本身就是违法的，因为任何中华人民共和国公民在没有违法、权利没有被剥夺之前，都受中华人民共和国的法律保护，一切旨在剥夺和限制其权利的行为都是违法的。 2，劳动者是弱者，理应受到保护 常凯教授最关键的主旨是拿弱者与强者谁更应当受保护来解析《劳动合同法》的立法：“劳动者个人在劳动关系中确实是处于弱势地位，公权力的介入正是为了平衡劳资双方的力量。”[15]“劳动者是弱势，法律的作用是扶持弱势达到双方权利的平衡”[16]如果以被侵犯定强弱，那么，法律什么时候都是保护弱者。但常凯教授的强弱是指能力的强弱，地位的高低，那么，其上述所谓“法律的作用”就不那么准确了。 法律的本质不是抑强扶弱。如果个人侵犯了公共利益，那么，我们应当如何处理？以常凯教授的逻辑应当保护弱者，政府要比个人强大多了，那么就通过强权立法处理政府，这显然是笑话。雇主与雇员也是这样，要看谁侵犯了谁，不能够以能力强弱、地位高低论之。其实，任何法律都只不过是一种规则，规范的只是“权利”。它面对所有的中华人民共和国公民，只要你不违规，就是保护对象，而只要你是违规者，则是制裁对象，法律只对犯规者起作用，而不是对强者。尤如个人侵犯了公共利益，那么制裁的就应当是个人侵犯者，但如果政府侵犯了个人利益，制裁的就应当是政府。任何法律都是对事不对人，无论强弱，只论对错；不看意图，只看结果。 强弱不是“是非”，不是“善恶”，强者的行为不一定就是非法，国家主席是强者，难到就罪大恶极，而弱者的行为也不一定完全都“善”，都“是”。强弱是“能力”的标志，不是“善恶”、“是非”的标志。我们不要总是拿阶级意识及其对立的观念看我国国民，弱者都是善良的，而强者都是罪大恶极的。如果强者都是罪大恶极的话，那么，我们的教育是不是应当废除了。教育事业总是培养强者，培养剥削阶级，还引进什么MBA。 我们不能够因为小鸟的存在，就不允许雄鹰存在。我们需要更多的强者，没有强者，谁来扶助弱者，什么时候弱者都要靠强者扶助、保护，弱者与弱者只能惺惺相惜，税收只是强者的税收，弱者从来是不收税的。真正的创造者是强者，要发展民族经济，没有强者，什么事情也办不成。不只是经济，政治、国际事务、民族统一，哪一项不是强者主导，我们不要为取得了一点点成绩而“未富先娇”。我们的邻邦印度、俄罗斯也在迅速起飞，我国经济还很落后，与美欧日尚有很大差距，我们有时还不得不看别人的眼色行事，如果我们把强者搞垮、把强者赶跑，不要说参与经济全球化了，就是经济的高速发展，高标准的福利事业也是非常难以实现的。 不可否认，法律能够通过对法律主体权利的界定，来规范人们的行为。但我们不能够把社会问题当做企业问题。 弱者问题显然是社会问题，不是法律问题。我们不能够再存在“贫穷者有理，弱智者伟大”的传统思路。我们要正视现实，我们不能够一切都求助于公平，弱者问题本身就不是公平能够解决的问题，如果只讲公平，老弱病残、无儿无女的怎样生活。公平解决不了能力问题，再公平老弱病残也不可能与正常人得到一样的收入，即便都是正常人，其能力也迥然有别。小鸟的自由只因为他自己是小鸟，不能让他去比翼雄鹰，不能够把他当做雄鹰来对待，这一点，应当引起政府或社会的足够重视，小鸟需要政府或社会更多的关注和扶助。老弱病残的“生存权利”我们不能够忽视，这是社会主义人道主义的基本宗旨，也是社会福利保障制度的基本功能。但那只能是国家的责任，不能够推给企业，更不能通过法律强制企业承担国家应当承担的责任。 法律是法律，福利是福利，法律追求的是公平，而福利追求的是救济，用法律手段解决、看待福利问题或用福利手段解决、看待法律问题都是错误的。企业是生产单位，国家向其要的是效率，这是国家富强的根本。如果把企业办成福利院，企业如何发展，如何参与市场竞争。因此，即便欲立法强化弱者保护，强化的也应当是福利保障法，而不是劳动合同法。《中国企业家》记者采访的20来家企业主几乎众口一词地认为，“《劳动合同法》对中国经济的直接影响就是中国企业竞争力的下降。”一位长三角企业家直言不讳，“国家要提高人民的福利水平是对的，但是不应该让企业背负这个负担，让中国企业的竞争力整体下降。”台湾王品牛排副总裁英美惠给出了台湾当年经历社会转型时的经验：上帝的归上帝，恺撒的归恺撒——政府负责整体社会的福利保障，企业专注生产提高在国际间的竞争力。[17] 3，保护谁 法律应当保护谁，《国际人权宣言》“第一条：人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”，“第七条：在法律前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”《中华人民共和国宪法》“第三十三条：凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”“第三十八条：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”我国《立法法》对立法也有明确的规定：“第三条，立法应当遵循宪法的基本原则……”以上不仅仅指人们在违法守法方面的一律平等，更重要的是体现在立法方面也要一视同仁。 二：立法功能：追求公平还是追求效率 法律追求的是社会公平还是经济效率，其实已经是一个非常明确的问题。追求经济效率的是经济学，法学什么时候追求的都应当是社会公平。法，古写作“灋”，会意字。从“水”，表示法律、法度公平如水；从“廌”，神话传说中的一种神兽，据说，它能辨别曲直，在审理案件时，它能用角去触理曲的人；后人因“廌”触不直者去之，故又从去，后引申为公正不偏的权衡标准、规则，公平是法存在的本质。但法律究竟应该追求什么样的公平呢？ 1，常凯教授虽然没有明确的公平概念，但不公平的意义是非常明确的，就是劳工工资低，劳资的待遇不公平。他重点体现在以下两个方面： 一是横向比较，与国际劳工收入比较，中国劳工工资所占GDP的比例偏低。这种比较意义有多大呢？GDP从收入来计包括工资、利润和税收，如果工资偏低，尚存在利润与税收两项，如果工资偏低是由于税收偏高所引起，那么，劳资待遇就不存在不公平的问题，因为税收主要用于公共开支，全国公民所共享。而中国“1995年至2007年，政府税收（不包括国有企业利润以及出售土地使用权所得）经通胀因素调整后的年增长率为16%，而同期内城镇及农村家庭可支配收入的年增长率分别为8%和6.2%。2007年，政府税收增加了31%，而城镇和农村家庭可支配收入仅分别增长了12.2%和9.5%。[18]况且，一个国家有一个国家的具体情况，拿中国与其它国家相比应当找与中国情况相似的国家。瑞典、美国、印度、埃塞俄比亚的劳工工资一样吗？究竟谁的公平？ 二是纵向比较，这是常凯教授不公平的情节所在。“你自己挣了多少?你给了我多少?”[19]常凯教授的这个问题显然缺乏常识，收入的来源不只是分配问题，更重要的是创造问题，因为任何收入都是劳动得来的，而不是分得别人的，公平不公平也应当从“我挣了多少，你给了我多少”来说明，如果我挣1000，你给我800，那么，这就不公平；如果你本身就挣800，想与挣十万的人一样的工资，这样公平吗？而个人的工资标准如何决定的呢？常凯教授明确说明：“雇主使用劳动力则要支付劳动者的工资——劳动力价格。”，[20]既然劳动者的工资是劳动力的价格，那么，他就由市场决定，把这个问题完全推到雇主身上，公平吗？再者，利润作为投资者的收入是不是投资者的工资呢？投资者投资是不是也是脑力劳动呢？其工资是不是也是投资者脑力劳动的报酬呢？ 2，常凯教授得出不公平的深层原因是“劳资力量不平衡和不对等”的不平等关系。 法律上的不平等既不等于能力、地位、财产、学识的差别。平等不是无差别，差别很多都是先天形成的，人们常说五个手指什么时候也伸不一般齐，男女老少、强壮高矮等等这都是自然导致的差别，工作有难易的差别，劳动有体力与脑力的差别，父母的继承有穷有富。差别的存在是正常的，而完全的一律则是不公平的。马克思指出：“这种平等的权利，对不同等的劳动来说是不平等的权力。它不承认任何阶级差别，因为每个人都像其他人一样只是劳动者；但是它默认不同等的个人天赋，因而也就默认不同等的工作能力是天然特权。”[21]劳动在人类社会进步过程中自然就存在差别，并演化成了现代社会的组织分工。 也不等于组织关系的不平等，公平作为人的权利，只能是在自然人的前提下，只能是法权公平，如果一旦签约于人，其行为的权利就不是绝对平等自由的，作为一个公民必须遵守国家的法律，作为一个士兵，必须听从指挥，而不能够与指挥讲什么自由；而作为一名职工必须服从企业家的管理，否则，企业将不是企业。此时的管理与被管理关系只是组织的分工协作关系，而不是权利关系，根本不是法权的不平等。 常凯教授以上所谓的“劳资力量不平衡和不对等”作为不公平的依据是没有意义的，雇主与雇员的“权利关系”是一种市场契约关系，且其权利是平等的。常凯教授虽然说过：“现阶段，用工期限完全是企业说了算，不签合同，短期合同，合同不规范、不落实的现象是很普遍的。这种用工方式对于企业来说似乎比较灵活，召之即来，挥之即去，成本不会增加。”，[22]但其很快在同一篇文章中就否定的其前面的说法，“珠三角做过一个调查，显示晚上打工妹会互相传递消息，交流哪个企业待遇好，交流如何离职跳槽。员工和企业的选择是双向的。我们的员工流动性很大……”[23]很显然，常凯教授不顾现实地强调所谓的形式上的平等和实质上的不平等只不过是概念上的混乱。 人们所说的公平就是法律所赋予的权利的公平。市场经济就是公平经济，市场经济强调人们行为的权利平等，他注重个人的能力，尊重个人的选择，市场经济意味着对同样环境中的人一视同仁。阿马蒂亚·森所谓：“市场的重要，首先是因为自由交换是优先于后果考虑的权利，而不是因为导致或不导致效率，即市场首先提供的是一种自由选择的公平过程。” [24]也就是说，劳动力市场给劳动者创造了一个公平竞争的平台，能者上庸者下，如果实行“解雇限制”，就是制造就业垄断，造成进入壁垒，对失业或待业人员极大的不公平。 如果法律追求的是公平，那么，倾斜公平吗？单保护公平吗？如果法律有偏倚，公平何在？社会还怎能以此为准绳？公平难到就是法学家的倾斜与偏爱？我们要尊重《国际人权宣言》，更要尊重《中华人民共和国宪法》，我们要明确无论强者和弱者都是中华人民共和国公民，都应当受到公平对待。而《劳动合同法》“除特殊情况，企业不得约定违约金；企业不得要求员工提供担保；员工提前30天通知，便可随时走人。”[25]显然，《劳动合同法》制订背后蕴涵着这么一种假定：雇主都是黑心的，都是带着罪恶来的，只要是强者就应当受到制裁；而雇员生来都是善良的，弱者都是伟大的。这显然有违公平原则，对雇主存在严重的歧视和侵犯行为，是对《国际人权宣言》、《中华人民共和国宪法》和《立法法》的公然藐视。 三：立法依据：《劳动合同法》的性质与定位 常凯教授认为：“《劳动合同法》的立法依据是《劳动法》还是《合同法》，直接涉及到《劳动合同法》在私法和社会法两大法域中的定位问题。在这一问题上，笔者认为必须强调《劳动合同法》的社会法性质。而且对于社会法的理解，不能只是将其看成是兼有公法和私法的特定法域，而应该看成是公法对于私法进行校正后的法域。”[1] 1，公法与私法的分类为法学界所认可，社会法的公私法兼容也被部分人所默认。但何谓公法、私法以及何谓社会法至今也没有一个确切的界定标准。常凯教授所依据的就是主体地位平等与否，私法是“基于劳动合同当事人双方是平等主体的假设，”[2]社会法则是从当事人是不平等主体的假设出发的。 在讨论主体关系平等与否之前，我们首先要明确一个概念，任何法律所指的“平等”都是指法律关系的“平等”，而不是其它关系的平等。满18岁的中国公民法律权利是平等的，而作为其它的社会关系则不一定平等，如父子的家庭关系不平等，总理与平民的地位关系也不平等。“法书万卷，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究或所规定者，不外法律关系而已。……但人类社会生活之内容，极为错综复杂，因而所发生之关系，自亦不止一种。例如宗教关系，同乡关系，师生关系，同学关系，同事关系，恋爱关系，朋友关系等等，不一而足。不过这些关系并非法律关系……”[3]因此，这些关系的平等与否并不是法律关系的平等与不平等。 但如果仔细考察常凯教授的不平等，可以发现，他显然忽视了主体的不同关系： 一是劳动者与雇主之间的社会地位不平等，“劳动者与雇主所代表的资产所有者，从一开始就处于不平等的地位。在市场经济条件下，劳动条件包括工资、劳动时间等都是由处于经济关系的中心地位的雇主决定。”[4]而此不平等显然并不是法律关系主体的不平等，而是雇主与雇员之间的财产、能力和社会地位的不平等。如果以能力、地位、财产、学识的平等与不平等来考查，那么民法、合同法中的主体也不存在平等的主体，因为根本不存在能力、地位、财产、学识完全一样的主体。 另一方面是组织地位不平等。雇主与雇员存在两种基本关系，一是市场契约关系，此时雇主与雇员都是市场契约的主体，从法律上讲属于平等权利关系，劳动合同就是在此关系下确立的劳资的责权利分配关系，常凯教授称之为财产关系，并认为“是由劳动力市场的等价交换的原则决定的,这种平等性,表现在劳动关系双方各是独立的财产所有者,所以他们之间有可能建立一种以双方合意为基本原则的平等的民事关系,这是一种等价有偿的关系。但是,这种平等性只是表现在个别劳动关系的建立过程中,即双方当事人都有权利决定是否建立这一关系。”[5]常凯教授认为这是一种形式上的平等。接着常凯急转直下：“一旦劳动关系建立起来,作为劳动者个人与雇主之间的平等关系即告结束,劳动者必须服从雇主的支配或指挥,完成一定的工作任务。”[6]。“以劳动合同订立为标志的劳动关系成立,其意义也在于劳动者纳入雇主的经济组织和生产结构中,成为这一组织的隶属者。”[7]“这种从属关系具体表现为劳动过程中的行政管理关系,指令与服从是这种关系的原则。”[8]这被常凯教授称为实质上的不平等，其实，这已经是另一种劳动关系，虽是管理与被管理问题，但只是履约问题，是分工协作的组织关系，此从属关系亦非主体地位的法律关系。 很显然，常凯教授把主体的社会关系、组织关系的不平等等同于权利关系的不平等，从而作为法律依据是不合逻辑的。常凯置主体的法律关系于不顾，纠缠于其它关系作为公法强制依据。以此逻辑，父子关系、师生关系、指挥员与士兵关系等等是否也应当作为不平等的法律主体立法纠正呢？ 2，常凯教授认为《劳动合同法》应当属于公法，社会法，其主要依据就是主体关系的从属性。暂且不论常凯教授对主体关系概念的误读，姑且认为该从属关系可以成为公法的依据，那么，该公法应当是什么样的公法呢？ 公法主体的法律关系是国家、社会或组织的公共权利义务与其内部各主体间的权利义务关系，且权利义务关系是命令服从关系，并且具有强制性，其内部各主体的权利义务既不能随意转让，也不能任意放弃，是一种纵向关系。这种命令服从关系强调的是国家、社会或组织成员主体必须遵守国家、社会或组织等主体的规范，尊重国家、社会或组织等主体的公共权利。 常凯教授所强调的从属关系是雇主与雇员的从属关系，如果强调这种从属关系，那么从逻辑上讲，我们只能得出职工应当无条件地服从企业规范的公法，也不可能得出国家强制雇主与雇员如何订立合同的公法，也无法得出国家强制企业怎么做的社会法。 3，公法的强制性，只不过是其内部规范性。《劳动合同法》强制雇主服从并不符合公法逻辑。其实，不只公法具有强制性，任何法都是人们行为的规则，都具有强制性。如果不具有强制性，那么，法将不法，甚至不如一个游戏的规则。任何人都不可能怀疑契约的自由与《合同法》的强制遵守并行不悖。 4，其实，公法与私法的区别关键在于：公法是规范国家、组织或社会等“主体内部事务规则”的法，私法则是规范各“独立主体（包括法人）之间的权利关系”的法。社会法主要是解决环保、就业、福利保障等社会内部公共问题的法律，社会与其内部成员的关系仍是隶属关系，属于公法范畴，所谓的社会法只不过是公法的一部分。而雇主与雇员在劳动合同订立时的法律关系是市场契约关系，都不具有公性、社会性，因此，他既不适应公法，也不适应社会法。 5，任何法律都必须顺应宪法或基础法，因此，任何私法都是在公法——宪法包括部分基础法上订立的私法，都是经过公法校正后的私法；同样，私法也需要第三方——公权力的参与，没有公权力的参与，任何私法都无法执行。但公法校正后的私法不等于用权力强制干扰私法的订立，干扰法律的公正与公平。常凯教授所谓的公法对私法的校正只不过是打着公法的幌子行干扰私法之实，凭个人意志，行强权政治，强行扭曲劳动合同的公正与公平。 6，《劳动法》与《合同法》的不同，关键的区别并不是社会法与私法的不同，而是因为《劳动法》是针对劳动规则的立法，而《合同法》则是针对合同规则的立法，劳动与合同当然是不同的两种事件。《劳动合同法》，究竟是什么样的法，必须看我们所要立法的内容是什么？如果我们要强调人们劳动的强度、时间、性质等等，那么，他的依据就应当是《劳动法》；但如果我们强调的是劳资双方的合同规则，那么《劳动合同法》则必须以《合同法》为依据。“劳动合同”从语法上讲就是一个偏正词组，“合同”是中心词，“劳动”只是对合同性质的限定。因此，劳动合同只不过是一种具体的合同而已，不能因为合同是劳动合同，就抛弃其合同的基本属性，就像不能够因为有人是女人，就剥夺她做人的权利。正如冯彦君所言：“必须加以强调，劳动合同再特殊，劳动合同立法再体现制度个性，劳动合同也仍然是合同”。[9] 四：执法与立法 2007年5月，媒体披露了山西省一些地方存在的“黑砖窑”现象，再加上前几年国务院总理温家宝为农民工讨薪，民工王斌余向用人单位讨薪不成连杀数人等等，导致我们的立法者大有不狠狠整治雇主一下不解心头之恨的感觉。但常凯教授根本不知道自己究竟有多大能力，总希望通过立法来解决执法问题，其实是荒唐的。 常凯教授认为：“还有一个我们的劳动合同相关内容得不到落实，比如说欠薪，这个在我们国家已经成为了一个固疾，就是说我们劳动合同尽管有规定，工资尽管有约定，但是实现不了。正是这种情况普遍性的存在，所以国家立法必须要解决这个问题。”[26]其实，这是常凯教授自身逻辑存在问题，既然已经承认“劳动合同的相关内容得不到落实”，这本已明确是执法问题，怎么又说“通过立法必须要解决这个问题”呢？“我不同意有些人所说的，中国现在是执法问题而不是立法问题。因为为什么我们执法不严，其中的一个原因就是我们立法不完善”[27]如果说执法不严和立法不完善有关的话，它也应当是关于执法者如何严格执法的立法，而不是对于劳动法的重新修订。说执法不严是因《劳动法》等不完善而起，简直是驴头不对马嘴。法律无论如何具有强制性，没有公权力的介入，自身也只不过是一纸空文。具有强制能力的是国家的执法权力机关。法律一旦被确立，那么，国家就有权利强制执行，让所有人都遵循法律。因此，任何事件违法不违法是立法者的问题，立法者可以通过立法的宽窄度来调整一些边缘事件的归属；但一旦违法，立法者即没有必要也没有能力去干涉事件的解决，解决违法问题必须靠执法机关来完成，如果立法能够代替执法独立解决违法问题，那么，执法机构完全可以取消。 常凯教授在最近的一篇文章中例举了需要重新制订新《劳动合同法》的五大理由：一是劳动合同签订率低、期限短、内容不规范。二是最低工资保障制度没有得到全面执行。三是超时加班现象比较普遍。四是社会保险覆盖面窄、统筹层次低。五是劳动保障监察力度不够,许多地方没有建立有效的防范机制,同时对已查处的案件惩处力度也不够等等。[28]如果仔细考察他的这五大理由，第二、第五条纯属执法问题，最低工资制度没有得到全面执行、劳动保障监察力度不够等等难到也能够通过重新订立《劳动合同法》来加以解决吗？而二三条如果参阅前劳动法条文，其实都有具体的规定，如果有规定没有得到执行难到也属于立法问题，可见前四条理由都不存在立法能够解决的实际问题。 常凯教授最充分的理由就是第一条，二三条也是这个原因：只不过是他们不符合《劳动合同法》立法者们的口味——所谓的内容不规范——倾斜度不够——对雇主的制裁不力而已。其实，在《劳动合同法》出台前，“发生事故企业不负任何责任”、拖欠工资、欠交保险、山西黑砖窑事件等等都是不合法的，既不合法为什么能够存在，问题的关键就在于当地公检法部门的执法检察力度不够。如果执法不到位，再倾斜，再严厉的法律又有何用。如果执法者像查枪支，查毒品一样去查用人单位是否违法的话，法律就能够起到真正保护劳动者的作用。因此，加强法制教育，完善执法检察力度，使更多的这种现象被及时发现、及时解决，才是解决违法问题的关键。 法虽然是强大的，却不是万能的，有些人敢于冒杀头之险来违法，那么，订立一个再严厉的法律对其又有何用呢？正如何兵教授所谓：“真正的黑心资本家们是无视任何法律的，他们是一群游离于法律之外的人。连刑法都无法制约他们，何况一部劳动合同法？……本法不能摧毁的是真正的黑老板，本法可能摧毁的是守法的企业家。”[29] “发生事故企业不负任何责任”、拖欠工资、欠交保险、山西黑砖窑事件等等分明是执法不严，立法者却将板子打到企业身上，这显然有失公允。
总之，《劳动合同法》无疑是一部善意的法律。但善意不等于科学，香甜的饽饽对糖尿病患者无异于饮鸠止渴。任何事情的发生发展都有其存在的客观必然性，我们要让法律成为社会公平的理性平台，而不能成为立法者宣泻情绪的垃圾桶。
[此贴子已经被作者于2008-9-24 18:27:49编辑过]
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