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方 潇：中国反倾销立法的缺陷和完善
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作者简介：
方潇，男，1968年生于浙江，后长于江西，1990年获教育学学士学位，1998年获南京大学法学硕士学位，现任教于苏州大学法学院，职称讲师，并正攻读中国政法大学博士学位。专业领域主攻法律史、法理，兼研经济学法，曾在《中国法学》、《政法论坛》、《法律科学》等杂志发表论文近二十篇。
自1979年以来，在国际贸易领域，我国出口产品屡屡遭到外国日趋严重的倾销指控，并且随着指控的屡屡得逞，中国的出口贸易遭到巨大的损失，对相关产业的发展也形成了严重的威胁。在这一对中国出口产品进行反倾销制裁的潮流中，中国企业从漠然处之或不知所措到勉强应诉和积极应诉，这里面的经验和教训值得我们好好总结。不过令人振奋的是，1997年3月25日我国颁布了《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》（以下简称《条例》），这标志着曾经一度被外国人用本国反倾销措施而备受法难的中国人从此也有了保护自己民族产业的有力武器。随着中国反倾销实践的启动和运作，我国已由被动应诉外国的反倾销诉讼转为主动适用国际贸易规则，对外国倾销产品的不正当竞争采取反倾销措施。这是我国在国际贸易中采用反倾销理论和实践的一个重要转折点。
一、对中国反倾销法进行反思的必要性
总体而言，《条例》大量参照了国际惯例特别是重点遵守了GATT1994年《反倾销守则》（以下简称《守则》）的相关规定，因而具有先进性和科学性，同时，从中国反倾销实践基本顺利的角度来说，《条例》也初步显示了其制度安排的基本合理性和法律运行的基本正常性。但是，这并不能掩饰《条例》自身存在的缺陷和不足。客观而言，《条例》是在时间仓促、缺乏实践，同时又未经严格程序的情况下出台的，所以其缺陷和不足在所难免。这种缺陷和不足虽然现在还未充分暴露出来，但是如不进行认真的反思和修改，必将严重损害《条例》功能的发挥，也将会严重影响我国在相关领域的国际形象。笔者认为，中国反倾销法要进行明智反思，至少存在着三个必要性：
（一）加入WTO前景下的反思必要性
可以说，这是对《条例》进行反思的一个最重要的必要性。加入WTO是我国长期努力的目标，目前中国已成为WTO的成员国。从法律层面来看，中国加入WTO一方面可以享受WTO规则所规定的权利，另一方面又要承担相应的义务。这其中的主要义务之一就是要极力促使我国法律法规乃至行政措施与WTO各项规则相符。如果不采用WTO规则而实行国内法规，将会引来国际社会的对抗而陷入极为不利的地步。虽然，迄今为止，中国反倾销法的实践运行并没有出现什么实质性障碍问题，但并不能掩盖其本身的漏洞。只是由于中国反倾销涉案进口产品的倾销和危害确凿无疑，外国出口商或者由于心中有鬼，或者在铁证面前无话可说等原因未提出实质性异议而已。事实上，漏洞是很多的，特别是存在着与WTO反倾销规则不一致的地方（这将在下文论述）。虽然《守则》本身无法取代各缔约方的反倾销立法，但它已成为各缔约国必须遵守的国际法规则，违者将要承担国际责任。所以，在我国已正式成为WTO成员之际，我国应及时对《条例》进行反思，及时修改，力求和WTO的反倾销规则一致起来。
（二）科学化、效率化、公正化的反思必要性
实践证明，我国《条例》的运行总体上是较为成功的，取得了较好的成绩。但是，这并不能说这是一部科学化、效率化、公正化的法规。实际上，《条例》的许多条款都过于简单、抽象、模糊，操作性和透明度都不强，从而影响了效率和公正。同时，也由于过于简单，从而也留下了过多的法律漏洞，严重影响到了《条例》的科学性。虽然在实践中，简单的条文能给我国的反倾销机构以更大的自由空间进行自由载量，但是最终会引来外国出口商的对抗而得不偿失，甚至导致反倾销不会成功。所以，为使反倾销的行动能切实有效地成功，为使我国在该方面的国际形象能良好地树立，我国《条例》的科学化、效率化、公正化反思和完善势在必要。
（三）适当加强保护国内民族产业和维护国家“公共利益”两者统一的反思必要性
应当承认，反倾销法的立法宗旨主要是保护与进口的倾销产品同类产品的相关国内民族产业的利益。当然，意义和作用不仅仅是在于保护相关的民族产业的问题上，而且还在于这关系到一个国家的经济基础和经济命脉甚至是国家生存力和竞争力的问题。我国政府能从以往的传统观念中解放出来，制定出这样一部反倾销条例，已是迈出了一大步。但是应当承认，我们还不能真正理直气壮地充分地对民族工业等产业进行保护。因为该《条例》并未充分地考虑到由于外国商品倾销而导致民族产业损害的复杂性和多样性。即使在已考虑到的情况下，也未能予以有力的保护。这不能不说是一个遗憾。当然，在强化保护的同时，也应注意对社会公共利益的保护。因为倾销所直接导致损害的相关产业毕竟是局部的，而社会公共利益则是关系到全局的利益。如何把反倾销与对公共利益的保护统一起来，是我们对《条例》进行反思和完善中必须注意的问题。
二、中国反倾销法的缺陷和漏洞
（一）立法层次不高
从目前来说，我国反倾销法的法律渊源有二：一是自1994年7月1日起施行的《对外贸易法》；二是自1997年3月25日起施行的《条例》。在这两者之中，前者虽然属于最高立法机构的立法，但可惜涉及反倾销的只有该法第30条一个条款的原则性规定，它实质上只是制定《条例》的一个直接法律依据，而对反倾销根本无实际的操作性。作为反倾销主要法律依据的后者，却是由外经贸部为首的国务院有关部门起草，经国务院颁布的行政法规。由于反倾销是一项全面而又复杂的工作，作为国务院行政法规的《条例》很可能难以做到调动各社方面会资源充分有效地进行反倾销调查和采取反倾销措施。同时，立法层次不高也影响着《条例》在国际反倾销实践中的地位和作用，特别是在与依据高层次反倾销法律屡屡对中国进行反倾销的欧盟组织进行反倾销事务交涉时，由于法规层次上缺乏对等性，因此，似有矮人一等之嫌，从而极可能影响《条例》作用的发挥。立法层次不高往往导致集思广益不够，从而影响其科学性、效率性（实际情况的确如此）。
（二）反倾销法实体方面的缺陷和漏洞
这方面的问题主要是由于《条例》规定太简单和抽象而引起的。
1．缺乏对来自香港、澳门以及台湾三地的外国进口商品倾销的法律规定。由于我国在处理香港、澳门回归的问题上，采取的是“一国两制”的原则，香港、澳门均各自作为我国的特别行政区及单独关税区而存在，显然我国的《条例》不适用于香港和澳门。在目前香港、澳门均无反倾销措施的有关立法，而外国产品通过香港、澳门间接倾销到中国内地的情况下，中国该如何应对？这方面属《条例》的立法空白。特别是香港作为一个自由港，历来是世界各国贸易在亚洲荟萃的中心。由于实行自由贸易政策，外国商品通过跨国公司驻港分公司或经营部的桥梁作用而倾销香港的情况是普遍存在的。同时，由于转口贸易在香港经贸中占有极为重要的地位，香港从来都是以转口贸易为主进入世界经济的，而我国内地又作为香港转口货物的最大市场，每年接纳了至少有1/3以上的转口货值。在这种情况下，外国产品以低于正常价值的出口价格倾销香港。香港又以类似价格转销到内地，从而给内地相关产业造成了实质损害或威胁，我国该怎么办？可以说这是关系到民族利益、国家利益的不可回避的现实问题。我国《条例》对此未有涉及实属一大遗憾。
2．倾销的认定上存在缺陷和不足。《条例》规定，“进口产品的出口价格低于其正常价值的，为倾销。”但是，在对“正常价值”和“出口价格”的界定上过于笼统和简单。（1）关于正常价值。《条例》规定按三种方法来确定正常价值，即出口国市场上的可比价格；无前述可比价格的则按第三国可比价格；相关产品的结构价格。此种规定的不足是：第一，缺乏“低于成本销售”的规定，使倾销类型规定不完善；第二，缺乏对“正常贸易情况或途径”和“非正常贸易情况或途径”的规定，使得在反倾销调查过程中对诸如“正常贸易情况”的运用时于法无据；第三，《条例》没有对“可比价格”和“相同或类似产品（合称同类产品）”进行解释和确定，从而会招致争议。因为在西方国家反倾销法中，与所涉产品同类的产品在其本国市场上是否有“可比价格”取决于产品的交易数量和交易条件。另外，如何界定“同类产品”这一概念关系到所“反”的对象是宽还是窄的问题，体现了保护国内产业的力度大小问题。（2）关于出口价格。《条例》规定按三种方法来确定，即产品实际支付价款或应支付价款的价格；无前者或前者价格不能确定时，以首次转售给独立购买人的价格确定；外经贸部商海关总署后合理推定的价格。此种规定的不足在于：第一，缺乏对“应支付价款”进行判断的规定，在实践中难以操作。第二，上面三种方法中，第一种优先适用，如果没有或不能适用，则适用第二或第三种方法。由于第二种和第三种是选择性方法，反倾销机构在选择时肯定要相互比较，从而增加了调查的成本，而且与国际反倾销的规则不符，可能将招致刁难。第三，缺乏对确定价格的“合理基础”的界定。虽然《守则》也无明确规定，但并不表明我们就不能有所作为。对“合理基础”的界定将有助于增加透明度而进展顺利。（3）在关于正常价值与出口价格的比较方面，《条例》对如何具体按照“公平合理方式”进行则无规定，特别是对可比性差异影响因素的调整项目未作具体规定，这样在赋予反倾销机构自由裁量权的同时，也潜藏着随意性及暗箱操作的嫌疑和可能，从而影响《条例》整体功能的发挥，而《守则》则有着具体的规定。
3．损害的认定上存在缺陷和漏洞。虽然《条例》所指的损害类型与《守则》规定并无二致，而且《条例》第8条也规定了确立损害时应当审查的一些事项，但仍有如下一些不足：（1）与前述缺乏对相同或类似产品的界定相对应，《条例》缺乏对“产品”的界定。因为产品有工业产品和农产品之分。我国《条例》对此没有明确，仅可推断为两者。但从我国反倾销实践和政府有关部门的关注点来说，《条例》似乎更体现了对工业产品反倾销的规定，而对农产品方面的反倾销则似乎毫不关心。由于工业产品和农产品各自产业部门的不同特征，如采用一刀切的规定方式，势必导致对农产品反倾销的障碍和不利。实际上，两者在有些国家的反倾销法中有不同的规定。（2）《条例》未将进口的主要零配件包括在相同或类似产品的范围之内，从而实际上为外国出口商规避反倾提供了余地。（3）《条例》缺乏对涉及两个以上国家进口产品对国内相关产业的影响进行累积评估的具体规定，因而不利于实际操作和法律本身的透明度。（4）“国内产业”缺乏对“地区性市场”上相同或类似产品的生产者的规定，这与我国幅员辽阔、条块分割市场的现实明显不符，也意味着我国无法根据《条例》对地区性产业进行有效的保护。（5）缺乏对“国内产业”界定中“大部分”概念的明确界定。通常认为，“大部分’至少是在50％以上。笔者认为，《条例》规定的比例过高，由于部分国内生产者可能不积极参与申请，致使不能有效地立案而任由倾销产品泛滥，在这种情况下，不利于实现对国内产业的有效保护。（6）《条例》主要集中于对损害进行认定的规定，而对于实质损害威胁和实质阻碍产业的认定则没有规定，而《守则》则进行了一定的规定。
4．倾销和损害之间因果关系的确定上存在不足。《条例》的实体部分并没有规定倾销与有因果关系的直接要求，只是可以推知，后者由前者引起。但是，由于没有明确规定因果关系及其内容，该推定也只是推定从而具有不明确性。如是否倾销只须是造成损害的原因之一就可以采取反倾销措施？这种因果在多大程度上成立？是直接因果关系还是间接因果关系？等等，这些都是模糊的。在这点上，《守则》规定的比较详尽。此外，构成因果关系是否就一律征收反倾销税，我国《条例》没有规定，而欧盟、日本和美国等都赋予有关部门一定的自由裁量权以考虑某些特殊利益。
5．缺乏对“公共利益”条款的规定。如片面考虑对相关国内产业的保护而实施反倾销措施，或片面以申诉生产者总产量不够标准而不实施反倾销，都可能会对“公共利益”带来损害。
（三）反倾销程序方面的缺陷和不足
反倾销程序包括反倾销调查和反倾销措施。在这方面，《条例》存在着如下一些问题：
1．反倾销机构设置方面的缺陷。按照《条例》，在我国反倾销程序中，外经贸部商经经贸委决定立案与否；外经贸部会同海关总署对倾销进行调查，经贸委会同国务院有关部门对损害进行调查，并分别作出初裁。国务院关税税则委员会根据外经贸部建议作出征收临时或固定反倾销税的决定，并由海关执行。由此可见，我国参加一个反倾销案处理工作的机构总共至少有外经贸部、经贸委、海关总署、国务院关税税则委员会和国务院有关部门等五类部门。不难发现，这种既不像美国、加拿大的“双轨制”，又不像欧盟、澳大利亚的“单轨制”的体制，不可避免地存在一些弊端。如由于我国反倾销研究和工作起步迟，能胜任该复杂工作的人员不多，放各个部门均需抽调懂行人员从事处理工作，会造成人员浪费。反倾销的立法宗旨要求反倾销提高工作效率，但这么多的部门不同程度地参与，很可能因重复交叉处理而拖延时间，造成效率低下，对双方都不利。另外反倾销案件的复杂性，各部门处理会造成资源资金的不必要浪费。
2．调查程序透明度不高。从《条例》和实践可知，我国反倾销过程中在立案、裁定应予公告，为当事人提供意见陈述的机会，允许申请人和利害关系人查阅案件资料等方面不乏透明度和公开化，但与《守则》相比，仍有一些不足：（1）某些调查机构不确定。如根据《条例》，由经贸委会同国务院有关部门对损害及损害程度进行调查，这里的“有关部门”指向不清。（2）调查程序和调查方法的规定过于简单，不利于利害关系人明确其权利和义务，甚至可能影响其协助调查的程度。（3）反倾销机构可以自行立案调查的条件“遇有特殊情形”没有具体规定，缺乏透明度，易导致争议及调查的不合作现象。（4）《条例》规定有“倾销幅度或倾销产品的进口量可以忽略不计”的情况下，应当终止反倾销调查。但何为“忽略不计”则未有规定，不好把握，缺乏透明度。若对之严格要求，则有滥用反倾销之嫌，若对之宽松规定，则不利于保护国内产业。而《守则》对此则有具体明确的规定。
3．在调查程序上缺乏一个严格、确切的时间规定。《条例》除了规定12个月的调查期限（特殊情况下可延至18个月），4个月的临时反倾销措施期限（特殊情况下可延至9个月），90天的追溯征税期限，5年的确定反倾销税征收和价格承诺期，12个月的复审期限以及18个月的退税与否决定期限外，再无其它期限规定。而《守则》则进而要求：收到反倾销调查表的出口商至少应有30天的答复时间，临时措施应从开始调查之日起60天采取；反倾销税征收部门返还的决定应在12个月内作出（无论如何不能超过18个月），作出后9天内必须返还，等等。
4．缺乏对反倾销措施的司法审查制度。综观世界各国现行反倾销法，绝大多数国家反倾销法均建立了司法审查制度，而且这也是《守则》所要求的。实际上，反倾销机构对进口产品发起反倾销调查并作出肯定性或否定性裁定，实质上是一种行政程序活动。有关利害关系人对行政机构在反倾销过程中所作出的裁定不服应允许向有关司法机构起诉，由司法机构对案件进行审查并作出独立的判决。这种司法审查制度是合情合理的，也符合世界行政法治的潮流。《条例》缺乏对反倾销措施的司法审查制度，实属不妥。立法部门不能以我国有《行政诉讼法》加以规定为由而辩解。
5．某些程序制度有待补充和完善。具体表现在以下方面：（1）在5年的征收反倾销税和价格承诺的期限内，外经贸部经商经贸委后可以自行或应请求对征收反倾销税的决定进行复审。但对如何“复审”则无任何规定。（2）在利害关系方对调查不合作的情况下，反倾销机构可据现有材料作出裁定，那么这种“现有材料”来源何处？是否必须导致不合作利害关系方的不利？《条例》没有规定。（3）根据《条例》第25条的规定，在出口经营者或出口国政府作出有效价格承诺的情况下，可以决定中止反倾销调查。但是《条例》并未规定何种情况下的价格承诺不是有效的，我国反倾销机构不予以中止。如在首例新闻纸反倾销案中，加拿大雅比迪公司（Abitibi-Iidated）曾提供了价格承诺，但后经我国调查机关审查，认为该承诺不能消除倾销对我国国内产业造成的损害．因此不予接受。这种情况有待补充。（4）外经贸部赴有关国家进行调查的程序，《条例》规定得极为简单。而且海关总署和经贸委等部门是否要和外经贸委一起出国调查，《条例》没有规定。（5）如出现外经贸部与经贸委的裁定（包括初裁和终裁）不一致时该如何协调，《条例》没有规定。虽然在实践中尚未出现不一致，但是在理论上不能排除这种可能性。（6）初裁肯定时，要进一步进行调查。在这一阶段，外经贸部是否与海关总署一起，经贸委是否与国务院有关部门一起进行调查，《条例》规定的不明确。（7）调查问卷的具体内容，《条例》也没有规定，等等。
三、完善中国反倾销法的若干建议
针对《条例》中存在的上述缺陷和漏洞，笔者认为，我国反倾销法律制度必须进行修改和完善。具体言之，有如下几个方面：
（一）法律体例上的完善
针对《条例》立法层次低所带来的一些负面影响，笔者认为，将来的反倾销立法体例宜采取全国人大直接立法为主，国务院行政立法为辅的形式。具体说来，即全国人大制定反倾销基本法；国务院制定比较具体的反倾销条例或实施细则。这样，既提高了反倾销法律的档次，树立了其自身的权威性，又能使政府行政部门所制定的相关条例和细则具有充分的法律依据；既能通过谨慎的态度和集思广益的途径增强反倾销法的科学性从而与国际规则接轨，又能使政府行政部门从中吸取营养，在总结经验基础上制定出可操作性强而又富有公正、效率、科学的条例和细则。另外，由于倾销和补贴属于两种不同性质的行为，建议将两者分开立法，使之符合反倾销单独立法的潮流。
（二）实体内容上的完善
1．要对来自香港、澳门和台湾三地的进口产品是否适用以及如何适用我国反倾销法作出明确规定。关于来自港澳台三地的进口产品可分为两种情况：（1）三地的本地产品以低于正常价值的价格销售内地；（2）外国出口商通过三地特别是香港对内地进行以低于正常价值的价格的产品销售。对第一种情况而言，虽然三地均实行资本主义制度，关税独立，但毕竟是中华人民共和国不可分割的有机部分，对产品销售而言，宜与原产地为外国的产品区别对待，不宜适用反倾销法，而只能以《反不正当竞争法》进行调整。对第二种情况而言，笔者认为宜引进国际社会有效的反间接倾销的制度。这种制度在国际上属于“代表第三国的反倾销行动”。由于这种制度符合公平原则，故得到了国际社会的普遍认同，也得到了《守则》的确认和推崇。除了由于台湾尚未回归，问题尚较为复杂以外，对外国出口商通过香港、澳门而对内地的间接倾销则完全可采纳国际相关规则。但是，这种代表第三国形式的反倾销必须要求香港、澳门本身具有反倾销立法。鉴于《条例》不适用两地，而且目前两地均无该类立法，笔者曾撰文指出，由于内地毕竟是中国的绝对主体，是香港的强大后盾，为维护国家利益，香港拟从大局出发建立自己的反倾销立法，而且从其自身的繁荣稳定出发，也有建立反倾销法的必要。当然，在香港等地建立反倾销法之前，可在我国新的反倾销立法中对这类反间接倾销进行原则规定。
2．关于倾销的认定。（1）为进一步完善正常价值的认定方法，应对进口产品低于成本的销售进行规定，特别是要对“正常贸易情况或途径”和“非正常贸易情况或途径”问题进行明确补充，这样才能使得在实践中于法有据。另外，还要重点对“可比价格”和“相同或类似产品”进行界定。根据《守则》，可比价格应具有代表性，能反映市场的一般交易水平，不能在过高过低的情况下确定，这种价格必须在一定交易规范下得出来；应对影响价格的一些因素作合理调整；作比较时，两种价格应在同一时间内，按同一贸易水平，以出厂价格为基准进行。我国反倾销法可根据《守则》和我国实践对可比价格进行合理而明确的界定。至于“同类产品”，按《守则》规定，首先是指“在所有方面都与该产品相同（identical）”，其次是指“那种虽然在所有方面与其不尽相同，但与该产品非常类似（alike）的特性的其它产品”。但从整体而言，《守则》着眼于进口产品与国内产品外观物理特征的因素来判断“同类产品”。有些国家如美国的做法就人为地扩大了“同类产品”的范围，国际舆论较大。所以我国对“同类产品”界定的时候，必须切实以《守则》为依据。在实践中。我国往往是对基本物理和化学特性、生产技术和过程、用途等进行“同类产品”的考察，对此我国反倾销法可适当放宽。（2）对出口价格的规定予以补充和完善。主要是：第一，明确规定对“应支付价款”的判定应以已存在的合同条款为准。第二，对出口价格的三种判定方法应按照顺序依次进行，以求有的放矢而节约成本；同时，应对推定价格的“合理基础”进行补充，以增加透明度；第三，具体、详细地规定正常价值与出口价格进行“公平合理”比较的方法，特别是对可比性差异影响因素的调整项目如运输费用、保险费用、包装费用、港口费用、信用费用、仓储费用、佣金等进行规定。
3．关于损害的认定。（1）宜将进口产品分为工业产品和农产品两类，在对工业产品的倾销及损害进行认定的时候，对农产品的倾销及损害也应有相应的规定。在立法操作上，可进行总体规定，然后根据两种产品的不同特性规定相应的内容。（2）宜将进口的主要零配件包括在相同或类似产品的范围之内，以防止外国出口商变相规避反倾销。（3）吸收《守则》中关于进行累计评估的量化规定，如倾销幅度不小于2％，进口产品数量不少于3％（除非各国累计总数超过7％）；（4）根据《守则》第4条允许其成员在地区性市场成立的条件下对集中该地区倾销的进口产品采取反倾销救济措施的规定，同时结合我国国内市场的现实，我国反倾销立法宜增加对“地区性市场”反倾销的内容规定。当然，法律应明确规定确立“地区性市场”成立的条件。（5）宜对提起反倾销申请的国内产业的产量比例略为降低，不用“大部分”而数量化，如40％左右，这样可更好地对民族产业进行保护。（6）根据《守则》第3条第7款以及世界各国实践，宜增加和丰富对“实质损害的危险”及“实质阻碍工业”的规定，可更有效地对各种形态的倾销及损害后果进行阻击。
4．关于倾销与损害之间因果关系的确立。我国反倾销法应在实体法部分明确规定倾销与损害之间的因果关系，并对因果关系如何确立的内容进行规定。这方面可结合我国反倾销的实践以及《守则》的相关规定，对诸如其它国家进口产品、需求变化、消费模式变化、国内外正常竞争、不可抗力等因素进行综合判断。笔者认为，我国反倾销法应对“直接的因果关系”进行明确规定，以利于实际操作。
5．增加“公共利益”的考虑。综观世界各国反倾销法关于决定征收反倾销税对应满足几个法定条件的规定，可以分为两类：一是满足三个条件之一，即倾销对国内产业造成实质性损害，或造成实质性损害的威胁或实质性阻碍国内产业的新建；二是除了应满足上面三个条件之一外，还应满足附加条件，如欧盟的“公共利益”、日本的“必要性”。在第二种情况下，对反倾销机构来说，无疑增加了一个考虑因素，在作决策时更具灵活性，而且在实践中，是否满足附加条件，很大程度上取决于当局的自由裁量。我国反倾销立法可以考虑“公共利益”条款的规定。如在我国存在着一些外国进口产品垄断或较大占据日常消费品市场的情况下，如果片面考虑对相关国内产业的保护而实施反倾销，那么这些产品的消费者的利益将会受到较大的影响，可能导致整个消费品市场物价的上升。
（三）程序内容上的完善
1．改革反倾销机构的设置。关于反倾销机构的设置，国内一直有不同的见解。除了现行实施的类似多轨制以外，还有如采用由两个机构分别对倾销和损害进行调查并依各自调查结果分别作出裁定；采用单一执行机构进行倾销和损害两项工作的调查并自行作出裁定或由该机构上级作出。此外，还有学者认为应从五个部门中抽调人员组成调查小组自始至终地负责反倾销案件；或者建议由外经贸部牵头成立专门的反倾销调查局负责调查工作；或者建议由各机构专业人员组成独立于外经贸部和经贸委的反倾销调查局，调查局分设备具体主管部门，以法律规定各部门协助调查局调查工作的义务，调查局独立享有权利和承担义务。针对我国现行机构设置中存在的不足之处，根据反倾销工作的特性，笔者认为，今后我国的反倾销机构可以作这样的调整：由外经贸部和经贸委分别负责对进口产品的倾销及倾销幅度和损害及损害程度的调查和进一步调查，根据调查结果分别作出初裁和终裁，并可由其中一个机构来决定应采取的反倾销措施，最后由海关执行。这样设置既能使两机构就份内的事项进行足够精力和时间的认真调查而提高工作效率，又能使它们不受其它机构的干预影响而提高办案的公平正确性；既能使两机构保持工作的持久性而不断总结办案经验，又能通过分别裁定并及时公告而利于提高透明度从而符合WTO的基本原则。
2．与改革反倾销机构的设置相联系，反倾销法应对外经贸部和经贸委在作出裁定（包括初裁和终裁）时发生不一致情况进行规定，以解决可能出现的问题。虽然在实践中，两机构的裁定都是一致，如都是肯定性裁定。但是一旦发生一方作出肯定性裁定，另一方作了否定性裁定时，该怎么解决？美国反倾销法规定，商务部初裁后国际贸易委员会作出否定性裁定的，反倾销程序终止；如果国际贸易委员会作出肯定的初裁而商务部作出的初裁是否定的，那么商务部则要继续调查并作出最后裁决；如果商务部和国际贸易委员会两者之一作出否定性终裁，则反倾销程序就终止。可见，美国在反倾销中，初裁时以国际贸易委员会对是否存在损害进行裁定为准，终裁时以两机构共同作出肯定性裁定或任一机构作出否定性裁定为准。这种做法充分考虑到国内产业是否确切受到损害这个因素，具有合理性。我国将来的反倾销法可从美国做法获得借鉴。笔者建议，如果经贸委作出否定性初裁，而外经贸部作出肯定性初裁，则反倾销程序终止；如果经贸委作出肯定性初裁，而外经贸部作出否定性初裁，则外经贸部继续调查直至作出终裁；如果经贸委和外经贸部两者之一作出否定性终裁，则反倾销程序就终止。
3．增加调查程序的透明度。（1）明确国务院“有关部门”的含义，一般应确定为所涉产品的主管部门等。（2）对反倾销机构自行立案时的“特殊情形”进行界定，既可原则性规定，也可列举性规定。（3）对终止反倾销调查的条件之一“倾销幅度或倾销产品的进口量可以忽略不计”中的“忽略不计”进行与《守则》相适应的量化和具体规定。（4）加大反倾销法的宣传力度，尽量增大反倾销法在国内国际上的透明度。（5）要求对每一件反倾销案处理过程中的各项决定，都予以公告，并尽可能让公众知悉。
4．进一步明确和规范反倾销案件在处理过程中的时间和期限。如受理案件立案的期限，出口商对调查表的答复期限，各部门调查和作出初步裁定的期限，反倾销征税部门多征部分返还决定作出的期限，作出后必须返还的期限，中止或终止反倾销调查的效力期限，复审和审查的期限等等。只有明确了各项工作的期限，方能提高工作效率。
5．建立和完善我国反倾销的司法审查制度。建立和完善我国反倾销的司法审查制度意义重大。（1）建立司法审查制度，对反倾销行政异议进行司法裁判是WTO成员应当履行的一项国际义务。（2）对反倾销行政裁决进行司法审查，为有关利害关系方提供了一个依照法律维护自身利益的机会，有利于公平客观地处理反倾销案件，也有利于提高和维护我国国际形象。我国反倾销司法审查制度可包括以下内容：采取“不告不理”原则，即司法程序有在有关利害关系方对反倾销裁定不取向司法机关提起起诉为起动条件；规定利害关系方提起诉讼的诉讼时效；明确起诉人的起诉资格；明确结案时间；司法审查的内容可限于法律适用、程序不当及有关材料等问题，而对事实内容可不作审查，但可判定行政机构重新确认。另外，由于反倾销案件专业性强，影响大，对审判员要求高，同时考虑到其它国际贸易案件（如反补贴）的发生，对此可借鉴欧盟、美国、澳大利亚的做法，建议设立专门的国际贸易法院，审理包括反倾销在内的国际贸易案件。
6．对某些程序制度进行补充和完善。如对补充立案和合理调查、征收反倾销税的行政复审、如何认定“不合作”利害关系方和如何对该“不合作”进行处理、如何认定价格承诺不有效、如何进行现场调查等等问题进行具体规定。
最后，值得注意的是，在我国反倾销法完善的同时，在实践中我们的某些观念还需端正。反倾销毕竟不是惩罚性措施，其目的只是在于抵制倾销对国内相关产业的损害。所以，调查机关应不偏不倚地展开调查和作出裁定。特别是在发放调查问卷、进行抽样调查、对利害关系方情况反映和提供有关资料等收集证据过程中，要客观对待并作出客观公正的评价。就是说，在重视保护国内民族产业的同时，也应努力克服所谓的“谁告谁有理”的传统观念以及“狭隘民族主义”的观念。
注释与参考文献
根据国家经贸委反倾销补贴办公室统计，从1979年6月，中国出口到欧共体的糖精纳被投诉倾销以来，截止2001年1月31日，国外对我国出口商品反倾销投诉已达416起，涉及29个国家和地区。（资料来源：http：//www．cacs．gov．cn）所有这些反倾销案涉及我国出口金额达数百亿美元以上。参见周世俭等：《直面反倾销——中国企业应诉国外反倾销问题及教训》，《国际贸易》2000年第11期。
之所以说“得逞”，是因其中有很多是外国出口商品来以歧视性政策而成功的。尽管反倾销的做法符合WTO的原则，是合法的。但目前反倾销往形式上是反对不正当竞争的法律程序，实际上在美国、欧盟和亚洲等许多国家和地区，反倾销已不同程度地演变为合法的贸易壁垒。比如在世界上很多国家目前普遍对我国采取的所谓“非市场经济国家待遇”，用“替代国”方式计算我们出口企业的倾销率，就是很歧视性的法律。目的就是保护本国的市场和相关工业，这已成为不争的事实。
中国国务院发展研究中心的权威人士曾作过估算，中国出口商品遭受国外反倾销造成我国每年平均损失800多亿人民币，相当于造成两个三峡工程所需的成本费用，并且造成大量相关企业员工下岗。
特别值得人们注意的是在1994年2月28日立案，同年9月26日终裁的美对华有关大蒜的反倾销案中，由于中方未能应诉，裁决结果是对我国出口到美国的大蒜征收高达36．5％的反倾销税。
有关我国对外反倾销案件实践的详细资料，因篇幅的原因，在此不详细列举，可通过网络查阅，http：//www．casc．gov．cn．
“公共利益”指的是，在采取倾销认定、损害标准以及反倾销措施时，都不能只考虑受到损害的国内行业的利益，还要重视并考虑公众利益尤其是消费者与用户（包括中间生产人）的利益。从80年代以来，在舆论压力下，各国反倾销立法中开始出现这类条款，如欧共体、加拿大等。但刚出现的条文都只限于“听取”公众的意见，十分较弱无力。欧共体立法明文规定，最后还要以有关产业部门利益为重。在这种国际背景下，WTO守则的条款也难脱这种巢臼。WTO守则第6条“证据”的第6（12）款规定，“（调查）当局应给予受调查产品生产行业的用户，以及若该产品有零售时则为消费者组织的代表，以提供有关倾销、损伤及因果关系调查方面资料的机会。”虽然只限于“给予提供资料的机会”这么一点点地位，但却标志着一种突破。许多学者指出：真正的“公共利益条款”，要求执法当局不仅是倾听用户与消费者的呼声和利益，而且要采以成本效益分析法，就应该反倾销与否或者应采取什么别的措施，按符合国民经济整体利益和市场竞争作准绳，作出权衡。参见赵维田：《论WTO的反倾销规则》，http：//www．cacs．gov．cn
据我国外经贸部条法司有关人士透露，当时起草《条例》时，曾有专家人士提到这个问题，但是考虑到某种政治敏感性．一时难以妥善解决．结果在立法中留下空白。参见方潇：《香港回归后我国反间接倾销对策和构想探析》，《国际商务研究》1997年第6期。
如在2000年11月23日外经贸部和经贸委对原产日本、美国和德国的进口丙烯酸脂进行反倾销调查的初步裁定中，认为由于日本出光石油化学株式会社（Idemitsu Petrochemical Co．Ltd．）在调查期内绝大部分的国内销售是低于成本进行的，故认定为是非正常贸易途径中的交易，所以，外经贸部决定排除低于成本销售的部分，而采用剩余正常贸易途径中的国内销售价格作为确定其正常价值的依据。虽然外经贸部的做法也符合国际反倾销规则的精神，但是由于《条例》无正常贸易途径的规定，严格来说是于法无据的。
问题源于80年代末的一桩著名案件，简称“改锥（scredriver）案。”当时日本电子厂家为躲避欧共体对之征收反货倾销税，采取了将零件运到欧洲，再在法国等地开办组装工厂的方法，把几乎全都是从日本运进的零件线装成整机，作为原产自当地的产品在欧销售。这类组装工厂的设备与技术都很简单，人们形象地比喻说：只要几把改锥拧上丝钉就成。因此，把这类组装叫做“改锥式工厂”。这类案件也由此得名“改锥案”。参见赵维田：《论WTO的反倾销规则》，http：//www．cacs，gov．co。
《守则》第3条第7款规定，在确定存在实质损害威胁时，必须在关注诸多因素的前提下，确定损害的产生必须是“可预见的（clearly foreseen）”，并且是“迫在眉睫（clearly imminent）”。此外，还规定如确需使用反倾销措施时，必须特别“小心谨慎（with special care）”。《守则》对实质阻碍工业的确定上没有具体规定。
《守则》第3条第5示规定：“当局应尽其所能对一切有关证据进行调查，以此为论证倾销进口同国内工业损害之间因果关系的依据。除了对国内工业正在造成损害的倾销的进口产品之外，当局还应调查所有已知因素。由害的直接原因，而不是“其它因素”造成损害的直接原因，方可采取反倾销措施。
《守则》第1条明确规定，包括有关反倾销措施在内的各缔约国国内法应设立完全独立地作出原反倾销裁决的行政机构的司法机构，以便于对行政裁决行为“迅速审查”。
按美国反倾销法，在确定美国国内同类产品时，如果在物理特征和相互替代性两方面都不具备，则要考虑其它因素。这些因素一般包括生产工序、产品所处的生产阶段、产品的合理交换性、产品弹性需求的交叉性等，然后再依据具体情况确认是否属于“很相似”。故在实践中，尽管产品相互之间不存在竞争，也可被认为是“很相似”。因而，在美国只要进口产品存在倾销，就基本上能找出国内同类产品，进而构成“损害”。
在乌拉圭回合谈判中，对要不要参照欧盟有关立法在WTO守则中写入反规避条款，争论十分激烈，由于方大发展中国家的坚决反对未能写入，仅在部长“宣言与决定”，中写了一个“反规避决定”，说“考虑到在该尽快适用统一规则的愿望，决定将此问题交由该（反倾销）协议规定要成立的‘反倾销委员会’解决”。实际上成了一个悬案。但是从国际贸易的实践、保护国内产业的加强趋和国际反倾销的发展来看，国际规则设立反规避条款是势所必然。
这些条件拟为：第一，该市场内的生产者应在该市场出售其生产的全部或几乎全部的产品；第二，该市场的需求在很大程度上不是由该市场以外的其它地域同类产品的生产者供给的。如这两条件均符合，则适用地区性市场条款，对该地区市场的外国倾销产品实施反倾销措施。
方潇．香港回归后我国反间接倾销对策和构想探析[J]．国际商务研究，1997，（6）．
陈勇．对执行《中华人民共和国反倾销反补贴条例》的建议[J]．国际贸易问题，1998，（6）．
陈业宏，文杰．中国反倾销的法律思考[J]．江海学刊，2000，（5）．
张晓东，加入WTO与修改中国的反倾销法[J]．法学评论，2000，（6）．（本文原载于《法律科学》，法律之星发布已经作者授权）
文章来源：潍坊律师网 潍坊精彩科技 制作维护
[此贴子已经被作者于2004-11-20 16:18:39编辑过]
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