初探实际施工人的认定及其利益的保障_法律论文
发布时间：2015-05-15
来源：人大经济论坛
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 初探实际施工人的认定及其利益的保障
内容摘要：实际施工人是相对于施工人的概念，也是指违法承包到工程，并完成工程的施工人。它虽具有违法性，却在中国的建筑市场客观存在，它的利益也常被合法的主体侵犯而难以得到保障。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已确立了实际施工人的法律地位及其相应享有的权利。笔者从工作实践中分析了对实际施工人的认识及其法律责任，并论述了合法权益的保障及实现。
关键词：实际施工人 施工人 利益的保障
一、实际施工人的概念
实际施工人这个名称在《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规均未没有。仅在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十五条、二十六条中才使用这个概念。
在解释中，实际施工人是与总承包人、分包人并列的概念。应理解为：施工方违反法律、法规的规定获得建设施工合同，并由其履行施工合同完成部分或全部建筑工程，向发包方交付部分或全部工程。“实际施工人与总承包人、分包人并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人”。 ①
从概念上可知，它与施工人是有区别的：①施工人是指有效建设工程合同主体；实际施工人是无效的建设工程合同的主体；②施工人的法律责任可依法、依合同；实际施工人的法律责任是参照合同和法律规定。
实际施工人是指转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。它与“施工人”的内涵是不同。
实际施工人的提出，解决了以前法律上对它责任的追究上、适用法律上混乱。如2005年，笔者调查了岳阳市某区一起堤防工程施工纠纷案，一单位接到工程后把5公里的大堤加固工程分包给B建筑公司，B建筑公司派C作项目经理，C又以二中队名义把工程转包给D，D完工后，有部分工程款未拿回。当时没有实际施工人这个概念，只有施工人这个概念，该案只得从《合同法》第四十九条的表见代理角度来突破该案，由该单位来承担D的工程款。如解释早出台，该案的法律关系便很简单。
二、实际施工人在现实中的认定
1、法律规定的违法分包、转包人、实际施工人一般是指违法分包、转包获得建设工程的承包人
施工分包是施工总承包人将承包的建设工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑施工企业完成的活动。分包分专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包是指施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给专业施工企业完成的活动。劳务作业分包是指施工总承包人或者专业承包企业将其承包或者分包工程的劳务作业发包给劳务作业分包企业完成的活动。分包的形式要件为除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。这些是合法分包的规定。违法分包依《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：是指下列行为：①总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的；④分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
2、现实生活中，实际施工人为获得施工人的合法地位，同时承包人为了规避法律获得短期收益，常常双方配合签订表面无任何违法的项目部管理合同、双方合作投资合同、劳务分包合同等来实现
项目部是施工人获得建设工程承包合同后为完成建设工程而组织承包人内部的工程技术人员、管理人员履行承包合同的临时性机构。项目部管理合同属工程内部目标承包合同，项目部的财务全部单例。合同有一项关键的条文是向工程的承包人上缴一定比例的管理费，所剩的全部归属于项目部负责人。
现实中的大部分的实际施工人均是处于承包人的项目部经理这个位置。项目部的组建上全部由项目部经理说了算，并不处于承包人的控制中。这些项目经理在工程投标、议标、评标阶段均是以承包人的名义与发包方谈判，而费用全部是自己负责。中标后，项目经理以承包人代理人或在承包合同中指定为承包人的项目经理的名义签订合同。然后承包人再与项目部经理个人签订项目部管理合同约定双方的上缴比例、项目部的管理账目、财务等。如建设工程顺利，项目经理不会成为实际施工人。如工程款的支付、工程质量等出现问题，承包人收了管理费又不肯以自己的名义来委托项目部经理诉讼，则项目经理在此解释生效之前，是不能以自己个人名义起诉或者参加诉讼的。
现实中，认定项目经理就是实际施工人主要从项目经理与实际施工人之间的区别来区分：
（1）、项目经理需通过建设主管部门的考试才能获得项目经理资格证，资格证中又分等级。现实中无该证或借证的项目经理均是实际施工人。工程中有挂名的项目经理，但在施工中，项目经理又委托他人管理，这个受委托的人是实际的施工人。
（2）、项目经理为了少缴管理费，以其他公司的名义承包工程，项目并由自己任项目经理，此时该项目经理便是实际施工人。项目经理是以其所在的建筑公司的名义报考，考取后，建设主管部门下发的资格证均载明他是其所在建筑公司的几级项目经理。因此，在未履行相关手续时，便以另外公司的名义承包工程。
（3）、项目经理的更换。这类多体现在垫资或带资工程中，承包企业的资金不足，便找有钱的来投资并施工，前任项目经理的资金不足，无法施工，便把项目转让，由后任继续带资来施工。而承包企业仅收取一定比例的管理费。项目经理全是实际施工人。这类项目管理合同一般都有一份施工企业与其他企业或个人的投资合同作附件或暗合同。
笔者还列举一案例，在某一个公路建设施工合同纠纷中便有四任项目部经理，他们都是个人，现在的纠纷是第二任项目部经理，他不仅被承包企业任命为项目部经理，还与承包企业之间有一份投资合作经营协议，表面上看双方是投资人，但项目部的全部事项均由经理负责，这实质便是一个转包合同。只是变换为投资协议。
合作合同、投资合同中除承包人之外的个人、单位全是实际施工人。总承包人从发包方承包到投资、垫资均很大的工程时，为了减轻自己的资金压力与投资风险，把工程分解由其他企业或个人带资或垫资完成，总承包人再根据发包方支付的工程进度款后，由项目部在收回自己的垫资或工程款后，余额部分再给实际施工人，这样总承包人能确保自己工程款的金额到位，而实际施工人的工程款却迟迟不到位或落空。
另一类合作合同、投资合同中，承包人以自己承包的项目工程作为一种出资，另一方出资，把项目工程完工，承包人从中分得双方协商确定的一定比例（一般为总工程价款的5％－30％）的固定利润，承包人不参与工程的管理，出资人是实际施工人。
劳务分包合同与违法分包、转包合同经常混淆，常被分包、转包合同的双方使用来回避分包、转包合同的违法性、无效性。劳务分包合同的确认关键体现在“劳务”两字上。看分包合同的工作主要是否是靠人的劳动能完成吗？分包的主体是否具有劳务分包的主体资格；分包人是否要求承包人另带建筑材料或资金；分包人与承包人结算的款项是劳务费还是工程款。笔者现在有一个案例，合同是《劳务分包合同》，但内容却是土方的挖方、填方、压方等工作，这些工程从内容来看只能靠大型机械才能完成，不是能靠人的劳动去完成的。合同内容体现的是分包人与承包人双方结算的是工程款，从内容看是一份分包合同，而招牌却是劳务分包合同。实践施工人有时是劳务分包合同的承包人。
三、实际施工人合法权益的保障
实际施工人在完成了建设工程后，按司法解释，它有一个责任：它与总承包人、分包人一起对建设工程质量承担连带责任（此篇论文不论述）。它的权力是有权向发包人、转包人、违法分包人追缴其应得的工程款。这是司法解释对实际施工人利益保障的作的特殊规定。为何要对实际施工人的利益采取此种保障措施？从最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问：“《解释》第二十六条规定，是为了保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有力地保护农民工合法权益，《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”
既然现在的司法解释有保障实际施工人的利益规定，作为法律工作者的笔者们应在实践中努力维护实际施工人正当利益，根据笔者在办案中的体会，提出以下三点：
1、实际施工人为追回被拖欠的工程款应注意设置合法的法律连接点，选择对实际施工人有利的法院诉讼
中国的法院与行政一样是条块分割的，各地法院实行的是属地管理，管辖的选择在实际施工人本地的法院起诉追回工程款是对其最有利的选择，要实现这种选择需依据《民事诉讼法》第二十四条：“合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，解释第二十四条：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”如实际施工人与合同履行地一致时，法院的选择没有意义，但不一致时，只能从被告住所地这个联结点来选择法院。实际施工人可以是第三、第四……等违法分包人、转包人。在多个实际施工人中找联结点，来选择对实际施工人有利的法院，法院的选择某种程度上讲决定了工程款能否追回。因此，法院的选择在诉讼中占了很重要的地位。
如：A 把其承包的一项土建工程非法分包给B，B又把其中的基础挖掘工作分包给C，C又邀集D、E两人来做该项基础工程，后D、E两人完工后，工程款仅付了部分，还剩40%的工程款未付，这样依《解释》，D、E可起诉C、B、A。但如：C、B、A该工程所在地与D、E不是一个地区，这样，D、E为了尽快追回工程款，便可设置一个法律连接点，即可设置一个F的非分包或转包人，此人与D、E的住所地一致，由D、E在本地起诉F、C、B、A等人。这样，该案的管辖权便可在D、E所在地的法院审理。
2、实际施工人在通过诉讼途径追回工程款时，把法院确定后第二步是摸清转包人、违法分包人、发包人的财产状况，在诉讼中采取保全措施，查封冻结转包、违法分包、发包人的财产，这样才能保障以后实际施工人的工程款胜诉后能及时拿回来。一般只要冻结了分包、转包、发包人的财产便能通过调解追回工程款。
3、实际施工人如何避免自己追回的工程款被法院追缴，司法解释赋予法院追缴非法所得的权力
实际施工人要想自己凭劳动赚回的利润不被法院追缴，要自己具有三证中的一证：（1）是施工员证；（2）土木建筑工程师（专业的应有水利、环境桥梁等工程师）证或助理工程师证；（3）项目经理证。在审判的实践中，只有实际施工人具有三证之一，法院便认为实际施工人个人具有相应的专业资格，达到了《建筑法》中对个人所应具有施工人资格的要求，则实际施工人所获得的利润可认定为合法。
实际施工人作为建筑工程合同的一方，它虽然存在着不合法性，但它在现实的建筑市场上客观存在，便不能回避。实际施工人的存在，它的利益理应得到保障，现在司法解释正视现实中的实际施工人的存在，并对它们利益提供司法保障是为了化解矛盾，正视矛盾，这是一种进步，应该给予充分的肯定。
内容摘要：实际施工人是相对于施工人的概念，也是指违法承包到工程，并完成工程的施工人。它虽具有违法性，却在中国的建筑市场客观存在，它的利益也常被合法的主体侵犯而难以得到保障。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已确立了实际施工人的法律地位及其相应享有的权利。笔者从工作实践中分析了对实际施工人的认识及其法律责任，并论述了合法权益的保障及实现。
关键词：实际施工人 施工人 利益的保障
一、实际施工人的概念
实际施工人这个名称在《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规均未没有。仅在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十五条、二十六条中才使用这个概念。
在解释中，实际施工人是与总承包人、分包人并列的概念。应理解为：施工方违反法律、法规的规定获得建设施工合同，并由其履行施工合同完成部分或全部建筑工程，向发包方交付部分或全部工程。“实际施工人与总承包人、分包人并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人”。 ①
从概念上可知，它与施工人是有区别的：①施工人是指有效建设工程合同主体；实际施工人是无效的建设工程合同的主体；②施工人的法律责任可依法、依合同；实际施工人的法律责任是参照合同和法律规定。
实际施工人是指转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。它与“施工人”的内涵是不同。
实际施工人的提出，解决了以前法律上对它责任的追究上、适用法律上混乱。如2005年，笔者调查了岳阳市某区一起堤防工程施工纠纷案，一单位接到工程后把5公里的大堤加固工程分包给B建筑公司，B建筑公司派C作项目经理，C又以二中队名义把工程转包给D，D完工后，有部分工程款未拿回。当时没有实际施工人这个概念，只有施工人这个概念，该案只得从《合同法》第四十九条的表见代理角度来突破该案，由该单位来承担D的工程款。如解释早出台，该案的法律关系便很简单。
二、实际施工人在现实中的认定
1、法律规定的违法分包、转包人、实际施工人一般是指违法分包、转包获得建设工程的承包人
施工分包是施工总承包人将承包的建设工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑施工企业完成的活动。分包分专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包是指施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给专业施工企业完成的活动。劳务作业分包是指施工总承包人或者专业承包企业将其承包或者分包工程的劳务作业发包给劳务作业分包企业完成的活动。分包的形式要件为除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。这些是合法分包的规定。违法分包依《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：是指下列行为：①总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的；④分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
2、现实生活中，实际施工人为获得施工人的合法地位，同时承包人为了规避法律获得短期收益，常常双方配合签订表面无任何违法的项目部管理合同、双方合作投资合同、劳务分包合同等来实现
项目部是施工人获得建设工程承包合同后为完成建设工程而组织承包人内部的工程技术人员、管理人员履行承包合同的临时性机构。项目部管理合同属工程内部目标承包合同，项目部的财务全部单例。合同有一项关键的条文是向工程的承包人上缴一定比例的管理费，所剩的全部归属于项目部负责人。
现实中的大部分的实际施工人均是处于承包人的项目部经理这个位置。项目部的组建上全部由项目部经理说了算，并不处于承包人的控制中。这些项目经理在工程投标、议标、评标阶段均是以承包人的名义与发包方谈判，而费用全部是自己负责。中标后，项目经理以承包人代理人或在承包合同中指定为承包人的项目经理的名义签订合同。然后承包人再与项目部经理个人签订项目部管理合同约定双方的上缴比例、项目部的管理账目、财务等。如建设工程顺利，项目经理不会成为实际施工人。如工程款的支付、工程质量等出现问题，承包人收了管理费又不肯以自己的名义来委托项目部经理诉讼，则项目经理在此解释生效之前，是不能以自己个人名义起诉或者参加诉讼的。
现实中，认定项目经理就是实际施工人主要从项目经理与实际施工人之间的区别来区分：
（1）、项目经理需通过建设主管部门的考试才能获得项目经理资格证，资格证中又分等级。现实中无该证或借证的项目经理均是实际施工人。工程中有挂名的项目经理，但在施工中，项目经理又委托他人管理，这个受委托的人是实际的施工人。
（2）、项目经理为了少缴管理费，以其他公司的名义承包工程，项目并由自己任项目经理，此时该项目经理便是实际施工人。项目经理是以其所在的建筑公司的名义报考，考取后，建设主管部门下发的资格证均载明他是其所在建筑公司的几级项目经理。因此，在未履行相关手续时，便以另外公司的名义承包工程。
（3）、项目经理的更换。这类多体现在垫资或带资工程中，承包企业的资金不足，便找有钱的来投资并施工，前任项目经理的资金不足，无法施工，便把项目转让，由后任继续带资来施工。而承包企业仅收取一定比例的管理费。项目经理全是实际施工人。这类项目管理合同一般都有一份施工企业与其他企业或个人的投资合同作附件或暗合同。
笔者还列举一案例，在某一个公路建设施工合同纠纷中便有四任项目部经理，他们都是个人，现在的纠纷是第二任项目部经理，他不仅被承包企业任命为项目部经理，还与承包企业之间有一份投资合作经营协议，表面上看双方是投资人，但项目部的全部事项均由经理负责，这实质便是一个转包合同。只是变换为投资协议。
合作合同、投资合同中除承包人之外的个人、单位全是实际施工人。总承包人从发包方承包到投资、垫资均很大的工程时，为了减轻自己的资金压力与投资风险，把工程分解由其他企业或个人带资或垫资完成，总承包人再根据发包方支付的工程进度款后，由项目部在收回自己的垫资或工程款后，余额部分再给实际施工人，这样总承包人能确保自己工程款的金额到位，而实际施工人的工程款却迟迟不到位或落空。
另一类合作合同、投资合同中，承包人以自己承包的项目工程作为一种出资，另一方出资，把项目工程完工，承包人从中分得双方协商确定的一定比例（一般为总工程价款的5％－30％）的固定利润，承包人不参与工程的管理，出资人是实际施工人。
劳务分包合同与违法分包、转包合同经常混淆，常被分包、转包合同的双方使用来回避分包、转包合同的违法性、无效性。劳务分包合同的确认关键体现在“劳务”两字上。看分包合同的工作主要是否是靠人的劳动能完成吗？分包的主体是否具有劳务分包的主体资格；分包人是否要求承包人另带建筑材料或资金；分包人与承包人结算的款项是劳务费还是工程款。笔者现在有一个案例，合同是《劳务分包合同》，但内容却是土方的挖方、填方、压方等工作，这些工程从内容来看只能靠大型机械才能完成，不是能靠人的劳动去完成的。合同内容体现的是分包人与承包人双方结算的是工程款，从内容看是一份分包合同，而招牌却是劳务分包合同。实践施工人有时是劳务分包合同的承包人。
三、实际施工人合法权益的保障
实际施工人在完成了建设工程后，按司法解释，它有一个责任：它与总承包人、分包人一起对建设工程质量承担连带责任（此篇论文不论述）。它的权力是有权向发包人、转包人、违法分包人追缴其应得的工程款。这是司法解释对实际施工人利益保障的作的特殊规定。为何要对实际施工人的利益采取此种保障措施？从最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问：“《解释》第二十六条规定，是为了保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有力地保护农民工合法权益，《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”
既然现在的司法解释有保障实际施工人的利益规定，作为法律工作者的笔者们应在实践中努力维护实际施工人正当利益，根据笔者在办案中的体会，提出以下三点：
1、实际施工人为追回被拖欠的工程款应注意设置合法的法律连接点，选择对实际施工人有利的法院诉讼
中国的法院与行政一样是条块分割的，各地法院实行的是属地管理，管辖的选择在实际施工人本地的法院起诉追回工程款是对其最有利的选择，要实现这种选择需依据《民事诉讼法》第二十四条：“合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，解释第二十四条：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”如实际施工人与合同履行地一致时，法院的选择没有意义，但不一致时，只能从被告住所地这个联结点来选择法院。实际施工人可以是第三、第四……等违法分包人、转包人。在多个实际施工人中找联结点，来选择对实际施工人有利的法院，法院的选择某种程度上讲决定了工程款能否追回。因此，法院的选择在诉讼中占了很重要的地位。
如：A 把其承包的一项土建工程非法分包给B，B又把其中的基础挖掘工作分包给C，C又邀集D、E两人来做该项基础工程，后D、E两人完工后，工程款仅付了部分，还剩40%的工程款未付，这样依《解释》，D、E可起诉C、B、A。但如：C、B、A该工程所在地与D、E不是一个地区，这样，D、E为了尽快追回工程款，便可设置一个法律连接点，即可设置一个F的非分包或转包人，此人与D、E的住所地一致，由D、E在本地起诉F、C、B、A等人。这样，该案的管辖权便可在D、E所在地的法院审理。
2、实际施工人在通过诉讼途径追回工程款时，把法院确定后第二步是摸清转包人、违法分包人、发包人的财产状况，在诉讼中采取保全措施，查封冻结转包、违法分包、发包人的财产，这样才能保障以后实际施工人的工程款胜诉后能及时拿回来。一般只要冻结了分包、转包、发包人的财产便能通过调解追回工程款。
3、实际施工人如何避免自己追回的工程款被法院追缴，司法解释赋予法院追缴非法所得的权力
实际施工人要想自己凭劳动赚回的利润不被法院追缴，要自己具有三证中的一证：（1）是施工员证；（2）土木建筑工程师（专业的应有水利、环境桥梁等工程师）证或助理工程师证；（3）项目经理证。在审判的实践中，只有实际施工人具有三证之一，法院便认为实际施工人个人具有相应的专业资格，达到了《建筑法》中对个人所应具有施工人资格的要求，则实际施工人所获得的利润可认定为合法。
实际施工人作为建筑工程合同的一方，它虽然存在着不合法性，但它在现实的建筑市场上客观存在，便不能回避。实际施工人的存在，它的利益理应得到保障，现在司法解释正视现实中的实际施工人的存在，并对它们利益提供司法保障是为了化解矛盾，正视矛盾，这是一种进步，应该给予充分的肯定。
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