内地与澳门婚姻财产制度比较研究
今年是澳门回归之年，澳门立法本地化进程正在密锣紧鼓地进行。由于法律的历史联系性，澳门回归后所施行的本地化法律尤其是私法领域中调整婚姻财产关系的民事法律，不可能不受到其现行法律制度的影响。澳门现行的调整婚姻财产关系的基本法律是《葡萄牙民法典》，它于1967年9月延伸到澳门适用，并于1968年1月起在澳门生效。（注：第一部《葡萄牙民法典》于1867年制订，此处是指1965年重新制订的《葡萄牙民法典》。）它是典型的大陆法系国家法律，集中继受和反映了大陆法系国家特别是德国和意大利的民法思想和传统，兼具其立法技巧的科学性与立法内容的系统性。在澳门即将回归之际，了解澳门现有婚姻法律制度，比较分析内地与澳门婚姻财产制度之异同，对《澳门基本法》的贯彻执行，对回归后的澳门本地法律的研究以及促进今后内地与澳门的法律文化和法律事务的交流有重要意义，对于内地的婚姻法律制度的完善也有重要的借鉴作用。
一、内地与澳门婚姻财产制度概况
（一）澳门的婚姻财产制度
婚姻财产制度，泛指规范夫妻婚前和婚后财产的归属、管理、处分以及婚姻解除时财产的清算等关系的法律制度。（注：参见李志敏主编：《比较家庭法》，北京大学出版社1988年11月版，第109页。 ）本文则侧重于夫妻财产所有权的归属这一婚姻财产制度的核心问题。根据现行澳门有关法律规定，（注：参见现行《葡萄牙民法典》第1698 条至第1736条、第1689、1790条等。）婚姻财产制度的具体类型的适用， 通常由夫妻双方在结婚前以婚前财产协议的方式在法律规定范围内自由选定（该等协议须以公证书的方式订立方具法律效力）。“原则上结婚人或将要结婚的人士享有选择夫妻财产制度的自由，既可采用民事法律设定典型制度，亦可自行设计一适合其夫妻本身利益或需要的混合形式的制度”。（注：李淑华：《澳门亲属法律指南》，澳门行政暨公职司1995年12月初版，第45页。）就可供当事人自由选定的婚姻财产制度基本类型而言，《葡萄牙民法典》（下称葡民法典）规定了三种，分别是：所得共有制、一般共有制和分别财产制。
1.所得共有制
所得共有制通常是指夫妻双方在婚姻存续期间以有偿方式所取得的财产，归夫妻双方共有的婚姻财产制度。除经法院判决夫妻分居分产或单纯分产外，双方对这部分共有财产不得进行分割。换言之，夫妻双方在婚前取得的以及在婚后无偿取得（如继承、受赠）的财产均不属于夫妻共有财产的范围。葡民法典并对夫妻共有财产的范围以及属夫妻一方个人所有的财产范围作了列举性规定。
在这种制度下，夫妻双方对不动产的处理都必须协商一致，而不论该不动产是自有的还是共有的；双方对动产的处理则视该动产是自有或共有而有别；一般来说，夫妻一方可自由处分自有的财产及共有的动产，但对方的自有财产则只能由对方自己处分。不过，葡民法典也对个人财产的管理权及共有财产的管理权规定了例外情形。
选择这种财产制度的当事人在离婚时，每一方均可取得其本身自有的财产以及分割共有财产后应属于其所有的那部分财产。因此，“离婚所导致的财产分割即以确定财产为何人所得为基本内容。每一配偶于分割财产后的全部所得，即其自有财产及其在共有财产中享有份额之和。”（注：米也天：《澳门民商法》，中国政法大学出版社1996年3月版，第184页。）
葡民法典规定了适用所得共有制的两种情形：（1 ）夫妻双方无婚前协议的，视其婚姻依所得共有制而缔结；（2 ）所订婚前协议无效的，依法候补采用所得共有制。因此，所得共有制在此情形下也称为“候补财产制”。
2.一般共有制
一般共有制是指由夫妻双方的全部财产即婚前已有的财产和婚后取得的财产构成夫妻共有财产的制度。在这种财产制度中，夫妻共有财产既包括了夫妻各方婚前取得的财产，也包括了夫妻双方在婚姻关系存续期间不论以有偿方式还是以无偿方式所取得的财产。葡民法典同时还规定了一些不列为夫妻共有财产的情况，如配偶一方个人专用的衣服、信件、物件以及经济价值比较低的家庭纪念品等，属于一方个人所有；再如，属于人身性质的权利如著作权等以及通过接受指明不得作为共有财产的赠与、继承而取得的财产，均不得作为共有财产。
在这种制度下，夫妻任何一方都不得未经对方同意而擅自处分共有财产。选择这种财产制度的当事人在离婚时，专属于一方所有的财产仍属于该方，属于共有财产的部分由双方分割。分割时，双方份额的大小可依不同情况有所不同。正常情况下，共有财产的分割依均分原则（注：参见汉英：《澳门家庭法》，澳门基金会1996年版，第65页。）由双方平分。如夫妻一方被法官判定为有过错或主要过错时，其所得份额不能超过其在所得共有制下所能分得的财产份额。但如按一般均分原则就能保障无过错方或次过错方的利益，则适用一般原则即可。
葡民法典对这种婚姻财产制度规定了适用的例外。在以下三种情况下，当事人不得选择采用一般共有制：（1 ）未经过婚姻合法性调查程序而缔结的婚姻；（2）结婚当事人一方已年满60岁；（3）配偶一方已生育有子女。
3.分别财产制
分别财产制是指夫妻之间不设共有财产的制度。夫妻各方在婚前所取得的财产和在婚后不论有偿或无偿取得的财产归各自所有，配偶有权自主处分各自的财产而无需对方同意。但这并不排除配偶对在共同生活中共同取得的一些财产享有共有权，对这类财产的外分须经双方的同意。但这类财产并非特定含义上的夫妻共有财产，它只是民法上的一般的共有物。
采用这种制度的当事人离婚时，其财产关系比较简单明确，双方只需取回各自所有的财产即可，不存在对共有财产分割问题。而对前面提到的“配偶可享有共有权”的财产的分割不属于离婚程序范围，只能依分割共有物的有关法定程序进行，分割的时间可在离婚前也可在离婚后。
按葡民法典的规定，下列情况下指定适用分别财产制：（1 ）未经过婚姻合法性调查程序缔结的婚姻；（2）结婚当事人一方已满60岁。此外，选择一般共有制或所得共有制的夫妻也可以因法定原因申请裁判分产，法院因此可将上述夫妻共有制转为分别财产制。
（二）内地的婚姻财产制度
一般认为，内地现行的婚姻财产制度以法定婚姻财产制为主，约定婚姻财产制为辅。现行《婚姻法》第13条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外；夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。在内地，夫妻一方或双方在婚姻关系存续期间无论以有偿还是无偿的方式取得的财产均成为夫妻共同财产。按最高人民法院的司法解释，（注：参见1993年11月3 日最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》。）夫妻共同财产包括了：（1 ）一方或双方劳动所得的收入和购置的财产；（2）一方或双方继承、受赠的财产；（3）一方或双方由知识产权取得的经济利益；（4）一方或双方从事承包租赁等生产、经营的收益；（5）一方或双方取得的债权；一方或双方的其他合法所得。此外，一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营管理的房屋及其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，同样可视为夫妻共同财产。在规定法定婚姻财产制的同时，现行婚姻法对约定婚姻财产制也作了规定。夫妻可以通过口头或书面协议确定婚姻关系存续期间所得财产所有权的归属，并以此排除法定婚姻财产制的适用。但是，现行婚姻法对夫妻双方约定的时间、约定的适用范围、约定的生效要件等问题均未作出规定。
夫妻离婚时，可通过协议分割财产；也可以通过诉讼程序，由人民法院依法在坚持男女平等，保护妇女儿童的合法权益，照顾无过错方，尊重当事人的意愿，有利生产，方便生活的原则的基础上对夫妻共同财产合情合理地予以分割。
二、内地与澳门婚姻财产制度的主要区别
（一）关于法定婚姻财产制
在立法结构的重心上，内地现行婚姻财产制度以法定婚姻财产制为主。婚姻法第13条规定中仅蕴涵了当事人可以用协定的方式排除法定婚姻财产制适用之旨意，而不是一种明确的法律规定，且实践中约定婚姻财产制的适用率也很低。澳门现行的婚姻财产制度既规定了当事人可以用“婚前协议”自由选择婚姻财产制度，又提供了可由当事人选择的三种典型方式。其中，法定婚姻财产制的所得共有制在当事人没有婚前协议或婚前协议无效的情况下由法律指定适用，一般共有制和分别财产制也规定了限制适用的情形。可见，两地婚姻财产制度对法定财产制的立法倾向明显不同。
在法律渊源上，内地的法定婚姻财产制由婚姻法及最高人民法院的司法解释作出规定，婚姻法只规定了夫妻共同财产的存续期间，而对夫妻共同财产的范围是通过最高人民法院的司法解释予以明确的。澳门的法定婚姻财产制和约定婚姻财产制则都由现行于澳门的葡民法典作出系统明确的规定。由此可见，内地关于法定婚姻财产制的法源显得很薄弱，有关规定可操作性不强，远不能满足调整夫妻财产关系的实际需要。而“最高人民法院的司法解释则主要是针对离婚时的财产分割问题而作出的，如果以此代替夫妻财产制度立法，用以调整婚姻存续期间的普通财产关系是不相宜的。”（注：杨大文：《中国诸法域夫妻财产制的比较研究》，《法学家》1996年第6期第29页。）
在夫妻财产范围上，内地实行的婚后所得共同制与澳门现行的所得共有制相比较，前者的共有财产范围大于后者。
在内地法定婚姻财产制下，夫妻关系存续期间所取得的财产一律视为夫妻共同财产，澳门的法定婚姻财产制则仅将夫妻共同财产限定在夫妻关系存续期间夫妻各方有偿取得的财产这一范围。相比之下，后者明显地更为合理、严谨和科学。
实际上，内地的夫妻共有财产范围失之过宽，已引起学术界的诸多争议。对夫妻婚后各自继承和受赠的财产也划归夫妻共同财产这一做法，学术界异议尤大。笔者亦认为，内地法定婚姻财产制把夫妻婚后无偿取得的财产也视为夫妻共同财产是不妥的。首先，这一规定与民法保护公民财产所有权的原则不符。公民通过合法的合同与遗嘱处分自有财产的行为受法律保护，而对这种处分权之最基本的肯定与保护是尊重财产所有人的意愿。如果把出赠人与遗嘱人指定应由夫妻一方个人接受的财产视为夫妻共同财产，则违背了保护公民个人财产所有权的最基本要求。其次，这一规定与我国继承法的规定也相违背。我国继承法规定，女婿、媳妇只有在其丧偶后仍对岳父母、公婆尽主要赡养义务的，才享有继承权，成为第一顺序继承人。换言之，女婿、媳妇对岳父母、公婆的财产继承是有条件限制的，本质上属无权继承的例外规定。如果将正常情况下夫妻一方依法定继承取得的财产也作为夫妻共同财产，则实际上把夫妻双方都列入法定继承人的范围，这与继承法中关于法定继承的规定相悖。再次，这一规定也有违民法与继承法有关权利义务关系的基本原则，给夫妻关系中可能存在的一方企图不劳而获或虐待被继承入或恶意谋夺财产等现象留下法律空隙。这种规定也难以适应现实要求。因为，随着市场经济体制的逐步建立和经济生活观念的转变，多种经济成分的出现，夫妻财产关系亦已呈现出多元化的趋势，如果不抛弃那种仅具有形式意义的抽象的平等观念，把夫妻关系存续期间所获得的财产一律作为夫妻共同财产对待，颇有可能弄巧成拙，在许多情况下给夫妻关系和家庭关系带来负面影响。而且，正如许多学者所一针见血地指出的那样，“有的人正是通过这种法定的结婚、离婚来敛富聚财。因此，这种扩大夫妻共同财产的做法正受到现实的严峻挑战”。（注：邓宏碧：《完善我国婚姻家庭制度的法律思考》（下），转载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》1997年第7期，第68页。）
（二）关于约定婚姻财产制
内地婚姻法在第13条规定法定婚姻财产制的同时，仅以“双方另有约定的除外”一语表示认可约定婚姻财产制存在与适用的合法性，但关于这种财产制的有关规定如约定的形式、时间、范围、效力等却几乎空白，这给约定婚姻财产制的适用带来很多困难。澳门现行法律所明确规定可供人们选择的三种约定婚姻财产制类型中，一般共有制的特点是：无论婚前或婚后取得的财产一律归双方所有，法律另有规定的除外。分别财产制的特点是夫妻之间不设定共同财产。“从相关规定看，婚后所得共同制属于法定财产制的性质，一般共有制和分别财产制才是约定财产制。就法理而言，婚姻双方不采用约定财产制，当然适用法定财产制也是一种选择，是双方一致的、以默示的方式所作出的选择。”（注：杨大文：《中国诸法域夫妻财产制的比较研究》，《法学家》1996年第6期第31页。）显然，澳门的婚姻财产制度以约定财产制为主， 法定财产制只是在法律规定的某些情况下才适用。这与内地的有很大的不同。在葡萄牙和澳门，尽管婚姻财产制度理论十分复杂，但在婚姻所涉及的财产关系上，“法律的宗旨也是以配偶平等和意思自治为基本原则”。（注：米也天：《澳门民商法》，中国政法大学出版社1996年3月版，第169页。）法律在赋予婚姻当事人选择权利的同时，也以强制性的规范对约定婚姻财产制的适用作出适当的限制，张驰之间较好地保障了婚姻当事人的权益。法律还明确规定了约定婚姻财产制的形式、内容、有效条件等问题。例如，当事人用以选择婚姻财产制的婚前协议须以公证书的形式订立才能产生法律效力；当事人一旦在婚前作出了选择，婚后往往不能加以改变，等等。澳门在约定婚姻财产制方面的规定与做法对内地是有借鉴意义的。
内地的婚姻法在规定约定婚姻财产制时，并没有对当事人的选择作种类限制，其赋予了当事人最大限度的自由，在这方面，内地的规定反而显得比澳门的规定更为灵活和实际。但因内地的规定过于简单，欠缺可操作性，诸如约定应在婚前还是在婚后、约定后能否加以改变、约定的范围如何、约定协议是要式还是不要式等具体问题均无从依据，人民法院在审理此类纠纷时感到十分棘手和困难，该制度也形同虚设。随着市场经济体制的建立，人们重视物质利益的追求的观念日益显露和加强，这种观念不可避免地影响着婚姻家庭关系。同时，个人财产不断增多，范围不断扩展，再婚家庭数量急剧增加等等现实情况的出现，使约定婚姻财产制的适用越来越多。因此，内地不少学者和实际工作者纷纷提出立法建议，呼吁完善约定婚姻财产制，提高约定婚姻财产制的地位，使约定财产制与法定财产制成为婚姻财产制的两大基本制度。
三、若干建议
通过比较，我们可以看到，现行澳门的婚姻家庭法较为系统和完备，其婚姻财产制度尤其是约定婚姻财产制的有关法则，对内地婚姻家庭法相关部分的立法修订有重要的参考价值。内地立法者在修订婚姻法的过程中，应根据客观实际需要，大胆借鉴境外先进的立法经验，务使新的《婚姻家庭法》在内容和结构上都更为系统、全面和严谨。笔者谨此提出以下建议供参考：
第一，在整体立法宗旨上，应当加强“当事人意思自治”的立法原则的应用范围。婚姻家庭关系虽然是必须保持相当程度的公权干预的法律领域，但毕竟仍然属于私法领域。在婚姻财产关系上，目前似乎尚无比尊重当事人的意思自治更好的规范方法。澳门现行婚姻财产制度是又一重要例证。
第二，严格界定法定婚姻财产制的适用范围。夫妻双方对夫妻财产关系没有约定或约定依法无效者，适用法定婚姻财产制。改目前的婚后所得共同制为婚后有偿所得共同制。界定由夫妻各方各自管理的财产范围以及须由夫妻双方共同管理的财产范围。
第三，确立约定婚姻财产制的地位。明确约定婚姻财产制优先于法定婚姻财产制之效力。但不必限定人们选择约定婚姻财产制的具体类型，赋予婚姻当事人以更大的根据自身需要灵活地处理其财产的权利。
第四，严格规定约定婚姻财产制的程式。有关夫妻财产关系的约定协议应当采取书面形式并经公证机关公证；也可考虑借鉴国外经验，由双方聘请的律师见证。
第五，明确约定的时间的可选择性。约定既可以在婚前，也可以在婚后。但约定成立后，非经原公证机关或原见证律师登记变更者，不得变更其约定。
第六，规定离婚中主要过错方的财产分割限制，确保无过错方或轻微过错方的正当权益。
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