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合同法中的“非典”课题

发布时间:2015-07-01 来源:人大经济论坛
合同法中的“非典”课题


非典,因其突如其来地发生,活生生地存在而引起了人们的关注,其与调整民事关系的重要法律--合同法也自然而然地发生了关系。非典在合同法上主要涉及"不可抗力"与"情势变更"两个知识点。搞清楚这个问题,无论是对于理论研究还是司法实务均有帮助。
例:甲2003年4月在北京市租赁了一个门面房作餐馆,月租金10万元。但刚开业十余天,遇政府通告"非典"流行,客流量锐减,甲现想终止租赁合同,但合同中订有违约金条款,现向律师咨询。你作为律师,给予其的法律意见是什么?
本文拟按以下思路展开:
一、 概说
二、 不可抗力与情势变更背后的理论支撑
三、 不可抗力与情势变更的区别联系
四、 中国司法体系的新实践问题
五、 其他
一、 概说
不可抗力与情势变更,是民法学理论上的两个概念。不可抗力,即不可预见、不可避免、不可克服的客观情况;情势变更,简单地说,为发生了不可预见、不可避免的事件。
二、 两个概念背后的法理支撑
不可抗力与情势变更,都属于"合同信守原则"的例外发展。情势变更制度,为大陆法系传统的理论;不可抗力,则属于英美法系合同挫折理论的内容之一,应当说,合同挫折理论包括了不可抗力制度与情势变更制度。

三、 不可抗力与情势变更的区别联系
1、共同点:
(1)二者的事实构成均具有外在性、客观性、不可归责性和不可预见性;(2)二者都适用于合同关系存续期间;(3)二者对合同的履行均有重大影响;(4)二者均能导致合同的变更或解除
2、区别点:
(1)客观表现不尽相同:不可抗力主要表现为"天灾人祸";情势变更主要表现为社会经济事件的巨大变化,但二者范围有一定重叠。一般说来,如果某一事件发发生,导致合同不能履行,它构成不可抗力;导致合同履行不必要,则构成情势变更。
(2)对合同影响不同。
不可抗力造成合同不能履行;情势变更造成合同的履行艰难或者成为不必要,或者履行后会造成双方利益的严重失衡。
(3)目的不同。
不可抗力制度主要是免除或减轻当事人的责任,作为一种法定的免责事由;而情势变更主要是解决公平问题。它虽然也能免除当事人变更或解除合同的责任,但主要目的在于促使合同得以继续履行。
(4)权利性质不同。
不可抗力制度下,当事人的解约权为形成权,即履行了法定的举证、减损、通知等义务后,可以径行解除合同,法院也可以依职权作出决定。但在情势变更制度下,必须征得对方同意或求助于法院。
(5)适用范围不同
不可抗力制度可免除违约责任与侵权责任,而情势变更仅得适用于合同关系。
(6)程序效力的不同
不可抗力可引起时效中止,而情势变更不可。

四、 司法实践的新问题
1、定位
非典,被定位于甲类传染病,对于交通、旅游和、餐饮等行业造成了巨大的冲击。题述租赁案例仅是其中之一。在司法实践中,非典应当如何定位?准确地讲,应当定位于"不可抗力"还是"情势变更"?
由上述论点可知,非典似乎更符合情势变更的范畴,因其造成的并非合同实际上不能履行,而是如果履行,会造成事实上的不公平。在此种情况下,按照大陆法系的理论,合同相对方应当行使请求权,履行"再交涉义务"。如无法达成结果,可向法院诉讼要求变更。
然而,笔者认为,一客观事件归属于不可抗力还是情势变更,不可绝对而论,要结合理论与具体的案例进行分析。从定义上看,非典疫情是符合"不可预见、不可避免"这两条定义的了,除非有证据证明相对方知情(由于职位等原因),否则这两点是适用无疑了。至于是否"不可克服",则是定位的关键。所谓"不可克服",与期限是密切相关的,在目前的情形下,科学界尚未克服非典的有效方法,甚至连防止非典传播的方法也只是经验作法,并无科学依据。但是,判断是否"无法克服",必须与合同期间以及履行目的相联系。有些合同,如会展合同等,履行期已到,而政府强令不得集会等,明显已经属于"不能履行"的,应当列入"不可抗力",相对来说,会展期限未到,季节性不强的合同,如一方当事人主张,可列入属于情势变更下予以考量。
2、法务实践
情势变更制度在我国统一合同法第三稿、第四稿、第五稿中均有体现,然而最终立法并未被采纳。于是,在司法实践中,遇有类似非典这样确须适用"情势变更"原则的案例,便不可避免地出现了问题。
对此,笔者建议,在律师与法官的实务中,凡应当定位于"不可抗力"的案例,依法出具法律意见或进行裁判;凡应当定位于"情势变更"的案例,按照其上位概念"公平原则"、"诚信"原则,按照一般的法理予以裁判,或由最高人民法院司法解释予以明确。

五、 其他
1、在理解与非典相关的"不可抗力"、"情势变更"相关的民法理论中,还要注意与"显失公平"、"紧急避险"等的鉴别,这些情形均有可能在司法实务中出现。
2、值得注意的是,非典作为一种恶性传染病,"不仅是中国的,也是世界的",如果读者能够注意收集国内、港澳台、英美,以至其他欧洲大陆法系国家的判例,他山之石,可以攻玉,中国法学界近年来不乏借鉴和吸收两大法系成功立法的表现,相信的类似理论与实践互动也会有其价值。(完)

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