浅谈企业合同执行关注的十个问题来源：人大经济论坛论文库　作者：门修　时间：2015-04-28

浅谈企业合同执行关注的十个问题

　　合同执行，指项目合同签署后，合同各方依照约定履行己方应予承担的义务，同时享有己方权利，从而共同履行合同，以实现各方合同权益的具体行为。简单而言，即“履行义务、承担权利、实现合同权益”。结合贸易型企业产业转型期的业态特点，以及笔者的法律顾问实践，执行中重点关注如下十个问题： 
　　一、《补充协议》签署问题 
　　诚信、商秘保护、依据交易习惯通知、协助对方等是合同执行的基本义务。合同生效后，伴随着合同情势变更或者合同条款的未约定、约定不明，衍生了后续《补充协议》或“补充条款”的问题。 
　　合同情势变更原则，即合同权益据以实现的情势发生重大变化，如国家行业政策、价格巨变等，导致合同的执行可能产生“显示公平”的后果，合同各方据此变更或解除合同。合同条款未约定或约定不明，主要指当事人在合同中就质量、价款或者报酬、履行地点等无约定或约定不明。 
　　这两类问题的解决，前者采取解除合同、签署新协议或变更合同条款的方式，后者依据《合同法》第61条规定，采取补充协议、合同相关条款推定、交易习惯确定的方式。合同执行中的补充协议行为，实际属于合同变更行为，签署时要体现及时、书面、全面和准确的要求，确保意思表示的真实性和执行的可行性。 
　　二、同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权 
　　为保护合同当事人的正当权利，《合同法》界定了三种抗辩权，依次为： 
　　1、同时履行抗辩权，即“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行”（《合同法》第66条）。合同各方可以据此向对方主张“同时履行”抗辩权。 
　　2、后履行抗辩权，即“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求”。（《合同法》第67条）这也适用于先履行一方的履行不符合约定情况。 
　　3、不安抗辩权，即“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方存在（一）经营状况恶化（二）转移财产、抽逃资金以逃避债务（三）丧失商业信誉（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以中止履行”。行使这一权利时，应当及时通知对方。如对方提供担保，应当恢复履行。如对方在合理期限内未恢复履约能力并未提供担保，则可以解除合同。（《合同法》第68、69条）。 
　　上述三项权利是保护诚信履约人一方合法权益的法律利器，实际操作中要贯彻书面证据、及时通知、及时补救、合理期限的要求，做到有理有据、依法实施。 
　　三、债权人分立、合并、变更住所问题 
　　《合同法》第70条规定，如果由于债权人的分立、合并或者变更住所未通知债务人，致使履约困难的，债务一方可以中止履行或者提存标的物。所谓“提存”，即债务人将标的物交付提存机关（我国为公证机关），提存费用由债权人承担。提存意味着合同双方债权债务关系的终结，属于“合同变通执行”范畴。 
　　据此，合同执行中，其一要关注己方和相对方的债权人或债务人身份，其二及时采取相应的通知或中止、提存行动，以确保己方权益。 
　　四、代位追偿权、撤销权问题 
　　代位追偿权，指“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，”（《合同法》第73条）债权人可以向人民法院请求以己方名义行使债务追偿权。实际操作中，要密切关注合同执行情况，一旦发生对方违约可能，立即着手对方债权信息、证据的搜集工作，以便及时、有效、针对性地主张代位权利，必要时采取诉讼保全措施固化债务人资产。 
　　撤销权，指“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，”（《合同法》第74条），债权人可以请求法院撤销债务人的前述行为。实际操作中，要注意撤销权的除斥期间为5年，行权时效期间为1年。即“自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。” 
　　合同执行中，对于企业改制、经营状况恶化甚至接近破产的企业，要密切关注其债权处分、资产处理等行为，以便及时行使代位追偿权、撤销权，要贯彻书面证据、法院申请、时效期间和及时的要求。在破产案件中还涉及向清算组申报债权的环节。 
　　五、合同变更问题 
　　合同执行中，个别条款、权利义务的调整和变更是常见的。当事人各方在协商一致的情况下，也可以变更合同。 
　　实际操作中，要注意两个问题： 
　　一是法律、行政法规规定变更应当办理批准、登记手续的，依照规定办理。如房产交易合同的法定登记手续。二是变更形式以书面为首选。涉及跨国贸易电子邮件、数据载体的，应完善相应的邮件确认等程序，以确保变更的形式要件合法、有效。 
　　六、合同权利义务的转让问题 
　　合同执行过程中，主体分立、合并，或者第三方承继权利义务等因素，衍生合同全部或部分权利义务的转让问题。以转让范围划分，分为部分和全部转让两类;以转让内容划分，分为权利的转让和义务的转让两类。 
　　实际操作中，要明确如下四点要求： 
　　1、债权人转让权利，应当通知债务人，即“通知即可”。 
　　2、债务人转移义务的，应当经债权人同意，即“同意方可”。 
　　3、当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定，由分立的法人或其他组织享有连带债权，承担连带责任。（《合同法》第90条） 
　　4、转让文件要完备、真实、准确，采取书面形式，固化合同权利义务的承继方，维护各方合法权益。 
　　七、合同的权利义务终止问题 
　　按照《合同法》第91条之规定，合同终止主要分为依约履行完毕、合同解除、债务抵销、提存标的物、免除债务、债权债务归于一人等情形。在此主要论及依约履行完毕之外的终止问题，因为非履行完毕的合同终止，严格而言属于执行中的变更行为。应予关注如下四点问题： 　　1、“明示不履行”行为。即当事人一方明确表示或者以行为表明不履行主要债务。相对方可以解除合同，但应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。 
　　2、“迟延履行催告不履行”行为。即当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，相对方可以解除合同。相对方也应履行第1点提及的通知义务。 
　　3、提存除斥期间。债权人领取提存物权利的除斥期间为5年，自提存之日起算。 
　　4、对于大宗贸易项目、执行周期长的项目，尤其要关注对方的履约诚意、履约情形和己方的必要催告法定义务，同时以书面文件的形式固化执行证据。 
　　八、一方违约后的权利主张问题 
　　“合同违约”，分为“完全不履行合同义务”和“履行义务不符合约定”两种。违约责任的承担方式主要分为继续履行、采取补救措施和赔偿损失三种。 
　　实际操作中注意如下五点问题： 
　　1、及时指出对方的违约行为和情节，以及己方的利益损失，及时要求对方承担相应的违约责任。 
　　2、注意违约证据和己方损失证据的搜集工作，以便一旦对簿公堂，能够实现“谁主张谁举证”的民诉法举证要求。涉外业务证据还涉及海外证据的公证和使领馆认证环节。 
　　3、在对方发生违约行为后，及时采取通知、损失主张、催告补救乃至中止执行等行为，以确保己方合法权益和经济利益。 
　　4、及时沟通、谈判，以期尽快纠正对方的违约行为，补救己方紧急损失，实现合同圆满执行。 
　　5、在搜集、完善书证的基础上，在法律专业人士指导下，详细分析争议解决、诉讼管辖等合同条款，为诉讼或仲裁做好文件准备。 
　　九、合同定金问题 
　　定金是一种执行担保方式，即合同一方向对方支付一定金额的款项作为债权担保。定金也可作为合同生效的担保。如买卖合同中约定“一方交付定金”为合同生效的条件。关于定金，实际操作中要明确两点问题： 
　　1、给付定金的一方不履行约定债务的，丧失定金返还主张权;收受定金一方不履行约定债务的，双倍返还定金。 
　　2、违约金和定金不可同时主张。即当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，权利方只能选择适用。（《合同法》第116条）这就衍生“实际损失”与“权益主张最大化”的权衡问题。 
　　十、不可抗力问题 
　　不可抗力，指当事人“不可预见、不可克服、不可避免”的客观情况（《合同法》第117条），如地震、海啸等自然事件，战争、罢工等政治事件等。应予明确的是，不可抗力非由当事人的故意或过失所导致，不可抗力属于法定的免责事件。应予注意如下三点要求： 
　　1、免责限定原则，即因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，而非“一刀切”全部免责。 
　　2、不可抗力无溯及力原则，即当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 
　　3、及时通知和证明原则，即因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，并在合理期限内提供证明。