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有关作品角色在知识产权中保护的问题

（一）当前我国作品角色保护的缺陷
除了已经提到的知识产权内部在作品角色保护方法中存在的竞合问题，在人格权法领域上的保护也存在缺陷。比如一个人在生之时，享有对自己肖像权等人身权利，而在他死后，如果有人利用了其人格权利，那又如何对往生者进行保护呢？人格权是人与生俱来，死后其权利便消失，但其相关的商业价值并没有随人格权的消亡而消失，在法律上也并不被继承[1]。如大家都知道古巴的民族英雄切•格瓦拉，现在他最具代表性的照片被广泛用于印制于T血等衣服或者其他商品之上，这些生产者因此取得了商业利益，但却没有为利用这一著名形象而支付过任何报酬，而切•格瓦拉的后人也没有权利和法律依据向其索要赔偿。
由此可见，不管是《民法通则》还是著作权，商标权等都不能完美的解决到当前的我国在这领域中出现的问题，这就必然提出了是否应该建立一种新的权利来进行规范，因此形象权是否有必要在法律上进行确立便成为了当前讨论的焦点。
（二）形象权解决作品角色权利保护问题的必要手段
1．形象权的由来   
由于整个世界商品经济的飞速发展,越来越多的作品被商品化后转换为了大量的物质财富,使得人格权法上的财产属性特点越加突出.而原先的不管是人格权还是知识产权法都不能完美的解决好形象商品化后产生的法律后果，如前文所举三毛案件中，也反映出了著作权和商标权的冲突，所以为了更好的保护作品角色及其权利所有人的利益,于是国内外学者都提出了建立形象权这一法律概念。
美国作为形象权理论基础研究的先驱，已经把形象权作为一种新的知识产权给予确认。其中真实人物的作品角色用真实人物形象权给予保护；虚拟作品角色则用专门的角色权进行保护。随后日本在1976年的螺江先生案中引进了美国的形象权制度，并确立了对作品角色的商业形象权理论。
而在我国目前来说，在法律上却未确立过形象权,在司法实践中,也一直采用《民法通则》，著作权法，商标法，反不正当竞争法等进行保护。在学术界都对作品角色的形象权一说大多都持肯定的态度。随着我国法制的发展和进步,我想对于作品角色的形象权必将在法律上得到确认。
2．形象权的性质
由于经济市场的需求，产品为了更好的吸引顾客，提高销售和自身的知名度，往往借助某知名人物或者知名虚拟角色在社会中的影响力来包装自己。这样经过特定的角色特点与产品相结合，就产生了相当的经济效益，这就是形象的商品化[1]。单纯的从表象看，消费者是购买了商品，但实际上这作用是相互的，就如力的作用是相互的一样，当消费者被特定的产品形象人（比如代言人）有了深刻印象后，再次看到该知名形象后，就自然想到了其代言的商品，并把对于知名角色的印象，想法，感觉都可能依托到商家产品之上，并产生了消费的欲望。由此可见，现在形象权已经不再单纯是原始的人格权法意义上的形象权，已经是一种被商品化的形象权，虽然人格权的特性在日益减少，商品化在增加，但始终不能完全脱离人格权特点[2]。所以所谓形象权的性质笔者认为是一种带有人格权特征的新的知识产权。
3．形象权的概念
有些学者认为形象权是就是商品化权[3]，但通过前文对形象权性质的阐述，可以知道这种观点并不完全了。商品化权比形象权更广。所谓形象权是一种广为人知的，能够引起社会需求而有可能带来经济利益的商业性知识产权。
形象权和商品化权的区别主要有：第一，权利主体不同。形象权的对象是包括非商业性和商业性的角色，而商品化权的对象只是那些能被商业化的角色。例如，伟大的毛主席形象就是不可以商业化的形象权。第二，客体不同。形象权的客体是包括真实人物形象，作品的角色，姓名，标记，图章等，而商品化权的客体必须是却远远大于形象权的范围，并会随着经济的发展，只要具有商业价值的东西都可以加以利用。第三，保护手段的不同。形象权一旦被侵犯可以用民法中对于人身权的法律制度给予保护；而商品化权则完全使用知识产权法进行保护[1]。所以这样看来，形象权只是商品化权的一个方面，形象权的权利是比较具体的，而且从角色产生就具备，而商品化权是一种隐藏在角色背后的无形的财产权利，只有用于了商业经济中产生了经济了利益才能形成[2]。
4．形象权如何解决作品角色权利保护问题
我国尚未正式建立形象权，其中最主要原因是学术界对于其权利属性的分歧，有的认为形象权是基于人格权而产生，所以应该归咎为人格权的范畴；而有的则认为形象权应该分为真实人物形象权和虚拟角色人物形象权两大部分。在真实人物角色部分的形象权是属于人格权的范畴，而虚拟角色的形象权应独立出来，形成一个新的财产权利，属于知识产权范畴。笔者的观点是形象权是一种带有人格权性质的知识产权，应归属于知识产权的范畴。形象权产生的基础是因为人格权中的财产属性的变大，所以如果脱离了商业经济的财产性质，形象权就没有存在的必要了，也没必要建立形象权[3]。有了对形象权性质的准确认识之后，形象权就可以看作是真实人物形象和虚拟角色权利商业化的总和，不论是真实人物形象死后人格权被商业化侵犯，还是在知识产权范畴内的法律产生了竞合，都可以用形象权进行诠释。因此采用象日本的商业化形象权的理论是笔者所赞同的。在不久的将来在我国法律上也会建立起 形象权，这不仅是社会经济发展的需要，也是法制建设必然的趋势。但对于非商业化的情况下，还是采用传统的人格权法给予确认为宜。

结 论
社会的发展是影响法律制度进行变更的原由，虽然法律滞后性特点决定了其永远落后于社会发展的速度，但既然已经发现了问题，法律肯定会作出相关的规定加以改进。知识产权作为当今世界发展中最为重要的一项权利，相关法律的保护好坏直接关系着这个社会经济，文化的发展状况，而在我国现有的法律体系中关于作品角色权利保护不管在人格权法还是知识权法属性上来看，都已经不能满足于商业经济带来的作品角色权利的变化，形象权作为这一领域中目前最为先进的一种权利，在国外已经正式确立起来了，同为大陆法系的日本法也早引进了欧美的商业化形象权理论，并证实了其可行性。故此，我国确认形象权也必然是中国法制建设的必然趋势，也更加符合司法实践的需要。本文由于研究者本身理论水平和研究的难度有关，难免存在差强人义之处，但希望还是能够为作品角色权利保护在司法实践中的改革带来一些可以值得借鉴参考的地方。

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